Oberlandesgericht Braunschweig
Urt. v. 16.06.1992, Az.: 2 U 63/90

Bibliographie

Gericht
OLG Braunschweig
Datum
16.06.1992
Aktenzeichen
2 U 63/90
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1992, 23326
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGBS:1992:0616.2U63.90.0A

Verfahrensgang

vorgehend

Fundstellen

  • DB 1992, 2292-2293 (Kurzinformation)
  • DStR 1992, 1259-1260 (Volltext mit red. LS)
  • MDR 1992, 1003-1004 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW-RR 1992, 1517-1518 (Volltext mit red. LS)

Tenor:

  1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts ... vom 03.11.1987 abgeändert.

    Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, auf seinen Geschäftspapieren (Briefbögen) und auf seinem Namensschild am Hauseingang die Bezeichnung "Buchführungshelfer" ohne einen Zusatz zu verwenden, der darauf hinweist, daß er lediglich befugt ist, laufende Geschäftsvorfälle zu verbuchen und die zugrunde liegenden Belege mit dem Buchungssatz zu versehen sowie Löhne und Gehälter geschäftsmäßig zu verbuchen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird ihm Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

    Die Kosten des Rechtsstreites trägt der Beklagte.

    Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

    Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 38.000,00 DM abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

    Beschwer des Beklagten: 25.000,00 DM.

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist aufgrund seiner Vorbildung befugt, laufende Geschäftsvorfälle zu verbuchen, die zugrundeliegenden Belege mit dem Buchungssatz zu versehen (d.h. zu kontieren) sowie Löhne und Gehälter geschäftsmäßig zu verbuchen. Er übt diese Tätigkeit als Selbständiger aus und wirbt für sich auf seinem Türschild, im amtlichen Fernsprechbuch von Salzgitter und auf seinen Geschäftsbriefbögen mit der Bezeichnung "Buchführungshelfer". Die klagende Steuerberaterkammer beanstandet dies als irreführende Werbung im Sinn des § 3 UWG.

2

Die Klägerin behauptet, die Bezeichnung "Buchführungshelfer" erwecke bei dem überwiegenden Teil der angesprochenen Verkehrskreise den unzutreffenden Eindruck, der Beklagte sei über die Verbuchung der laufenden Geschäftsvorfälle hinaus berechtigt, eine Buchführung einzurichten, einen den betrieblichen Belangen entsprechenden Kontenplan zu erstellen sowie die vorbereitenden Abschlußbuchungen vorzunehmen und einen Jahresabschluß aufzustellen. Diese Tätigkeiten seien ihm jedoch nach dem Steuerberatungsgesetz verschlossen. Die Klägerin bezieht sich für die von ihr behauptete Verkehrsauffassung auch auf ein Sachverständigengutachten, das Infratest auf gerichtliche Anordnung in einem anderen Verfahren zu einer vergleichbaren Berufsbezeichnung erstattet habe. Dieses habe ergeben, daß 30 % der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Bezeichnung "selbständiger Buchhalter" erwarteten, daß auch die Erstellung von steuerlichen Jahresabschlüssen, wie der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung, übernommen werde.

3

Die Klägerin hat beantragt,

dem Beklagten unter Ordnungsmittelandrohung zu untersagen, auf seinen Geschäftspapieren (Briefbögen) und auf seinem Namensschild am Hauseingang die Bezeichnung "Buchführungshelfer" ohne einen Zusatz zu verwenden, der darauf hinweist, daß er lediglich befugt ist, laufende Geschäftsvorfälle zu verbuchen und die zugrunde liegenden Belege mit dem Buchungssatz zu versehen sowie Löhne und Gehälter geschäftsmäßig zu verbuchen.

4

Die Beklagte hat

5

Klagabweisung

6

beantragt und geltendgemacht, die angegriffene Berufsbezeichnung habe sich im Verkehr durchgesetzt. Tätigkeitsbereiche, die den steuerberatenden Berufen vorbehalten seien, wurden ihr nicht mehr zugeordnet. Wie die Angehörigen anderer Berufe hätten auch die Buchführungshelfer aufgrund des Schutzes durch Art. 12 Abs. 1 GG Anspruch auf eine kurze und eindeutige Berufsbezeichnung, die den Berufsinhalt leicht und schnell erkennen lasse. Selbst wenn die Bezeichnung "Buchführungshelfer" für einen Teil der angesprochenen Verkehrskreise irreführend sein sollte, wäre es herabsetzend und unverhältnismäßig, die Berufsangehörigen entsprechend dem Klageantrag zu zwingen, dieser Berufsbezeichnung jeweils eine Erläuterung beizufügen, welche Tätigkeiten zulässigerweise ausgeübt werden dürften.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Auf die zugelassene Revision hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

8

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts ... vom 03.11.1987 abzuändern und den Beklagten entsprechend dem Klagantrag zu verurteilen.

9

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

10

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beschlusses vom 11.04.1991 durch Einholung eines demoskopischen Gutachtens der Gesellschaft für Marketing-, Kommunikations- und SozialforschungsmbH (GFM-GETAS). Für das Ergebnis der Erhebung wird auf das schriftliche Gutachten vom 06.01.1992 (Schlußhülle der Akte) Bezug genommen. Der Beklagte vertritt die Auffassung, die Berufsbezeichnung des Beklagten rufe nur bei einem unbeachtlichen Teil der beteiligten Verkehrskreise unzutreffende Vorstellung hervor. Soweit das Gutachten auf der Grundlage von geschlossenen (gestützten) Fragen erheblich höhere Irreführungsquoten ermittelt habe, seien diese Ergebnisse nicht verwertbar. Darüber hinaus gebühre der Berufsfreiheit des Beklagten der Vorrang gegenüber dem Schutz der Mitbewerber vor irreführender Werbung.

Gründe

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Die Berufung der Klägerin ist begründet.

12

Die Berufsbezeichnung des Beklagten ist unzulässig, weil irreführend im Sinn von § 3 UWG. Nach der Beweisaufnahme steht fest, daß beachtliche Teile der beteiligten Verkehrskreise sich unzutreffende Vorstellungen über das Tätigkeitsfeld eines "Buchführungshelfers" machen. Das Interesse der Allgemeinheit und der Mitbewerber an der Unterlassung irreführender Werbung überwiegt auch unter Berücksichtigung des Grundrechtes des Art. 12 GG die Interessen der "Buchführungshelfer" an der Verwendung einer prägnanten Berufsbezeichnung. Im einzelnen:

13

1.

Dem Unterlassungsanspruch der Klägerin steht nicht von vornherein entgegen, daß die Berufsbezeichnung "Buchführungshelfer" für sich gesehen nicht objektiv unzutreffend ist. Denn maßgeblich ist allein darauf abzustellen, ob die beteiligten Verkehrskreise sich von einer (objektiv zutreffenden) Bezeichnung ein unzutreffendes Bild machen, mithin der Verkehr, für den die Bezeichnung bestimmt ist, ihr etwas Unrichtiges entnimmt (z.B. BGH, GRUR 1987, 171, 172; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl., § 3 RZ 25).

14

2.

Nach den Umfrageergebnissen steht fest, daß sich ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise (Inhaber von kleineren Betrieben ohne eigene ausreichende betriebliche Buchhaltung) über das einem "Buchführungshelfer" gestattete Tätigkeitsfeld unzutreffende Vorstellungen macht. Der Anteil der irregeführten Adressaten übersteigt erheblich, teilweise um ein mehrfaches die Quote, die allgemein in Rechtsprechung und Literatur als nicht mehr unbeachtlich angesehen werden (z.B. BGH, GRUR 81, 71, 74; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 3 RZ 28). Allgemein wird - ohne Hinzutreten von Besonderheiten - eine Irreführungsquote im Bereich von 10 bis 15 % als nicht unbeachtlich angesehen, wobei alle Umstände des Einzelfalls zu beachten, insbesondere Art und Grad der Irreführung, nämlich deren Gefährlichkeit oder Geringfügigkeit sowie die Art der Meinungsbefragung zu beachten sind (BGH, GRUR 1987, 171, 172).

15

a)

Bereits die Ergebnisse der mit Hilfe von offenen Fragestellungen durchgeführten Befragung erreichen in einigen Teilbereichen den nach dem vorstehend Ausgeführten als kritisch anzusehenden Bereich. Auf die Frage 3. und die Nachfrage: "Und was verstehen Sie noch darunter?" haben 18,8 % der Befragten (20,6 Regierungsbezirk Braunschweig, 17,0 übriges altes Bundesgebiet) angegeben, ein Buchführungshelfer "führe die Buchführung eines Betriebes", (S. IV., S. 10 des Gutachtens). Diese Antwort trifft jedenfalls so allgemein nicht zu, weil der Tätigkeitsbereich im wesentlichen darauf beschränkt ist, laufende Geschäftsvorfälle zu verbuchen, Belege mit Buchungssatz zu versehen und Löhne/Gehälter zu verbuchen. Dieses Ergebnis korrespondiert weitgehend mit den Antworten auf die Frage 4., wonach insgesamt 24,5 % der Befragten annehmen, ein Buchführungshelfer "führe die Buchführung eines Betriebes oder Unternehmens". Auf diese Frage mit Nachfrage (Bl. V., Tabellenanlage S. 12 des Gutachtens) haben 14,1 % (16,0/12,3 %) die Meinung geäußert, ein Buchführungshelfer dürfe im Rahmen bestehender Richtlinien einen Jahresabschluß erstellen. Darüber hinaus haben 13,3 % (13,6/13,0 %) die offene Frage nach nicht gestatteten Tätigkeitsfeldern dahin beantwortet, der Tätigkeitsbereich sei nicht eingeschränkt (Bl. VI, S. 21 Tabellenband des Gutachtens).

16

b)

Gravierende, in wesentlichen Teilbereichen mehrheitliche Irreführungsquoten haben die Antworten auf die gestützte Abfrage zur Frage 7. erbracht. Danach nehmen 62,4 % (58,4/66,4 %) an, ein Buchführungshelfer dürfe die Buchführung eines Unternehmens einrichten; 57,6 % (52,5/62,8 %) sehen ihn als zur Erstellung eines Kontenplanes befugt an und 32,4 % (30,4/34,4 %) glauben, ein Buchführungshelfer dürfe einen Jahresabschluß erstellen (Bl. VII, Tabellenband S. 31, 32 des Gutachtens). Nach S. 31 des Tabellenbandes ergeben sich weitere erhebliche Irreführungsquoten. Danach nehmen 40,4 % (41,6/39,1 %) der Befragten an, der Buchführungshelfer dürfe eine Gewinn- und Verlustrechnung erstellen und 23,7 % (24,5/22,9 %) vermuten, rechtliche Beratung in Steuersachen gehöre zum zulässigen Tätigkeitsfeld.

17

c)

Die Ergebnisse der gestützten Abfrage sind der Entscheidung zugrunde zu legen.

18

Dem steht nicht entgegen, daß offene Fragestellungen wegen der besonders spontanen Meinungsäußerung besonders geeignet sind, die Irreführungsquote unter Berücksichtigung des typischen, allgemein nur flüchtig wahrnehmenden Adressaten wiederzugeben. Weder Rechtsprechung noch einschlägiger Literatur ist jedoch die allgemeine Einschätzung zu entnehmen, daß nur Antworten auf offene Fragen verwertbar seien. Vielmehr sind sowohl offene als auch geschlossene Fragestellungen anerkennte Erhebungsverfahren, die beide beträchtliche Unscharfen verursachen können und notwendigerweise Nachteile mit sich bringen. Die Abfrage mit offenen Fragen berücksichtigt nicht stets den wesentlichen Grundsatz der Demoskopie, daß das, was man wissen will, abgefragt werden muß, weil es sonst von Zufällen wie Assoziation und Artikulation, Bildung und dergleichen der Befragten abhängt, ob die Kernfrage überhaupt erfaßt wird. Darüber hinaus ist die offene Frage besonders anfällig gegenüber dem Einfluß des Interviewers (vgl. zum Gesamtproblemkreis z.B. Noelle-Neumann, GRUR 68, 133 f., Tillmann/Ohde: Die Mindestirreführungsquote im Wettbewerbsrecht ... GRUR 89, 229 f., 301 f.; Müller: Demoskopie und Verkehrsauffassung im Wettbewerbsrecht ... WRP 89, 783 f.). Darüber hinaus ist zu beachten, daß die offene Fragestellung durchweg zu einer einseitigen Parteibegünstigung in der Weise führt, daß die Ergebnisse typischerweise die Partei begünstigten, die an möglichst niedrigen Prozentzahlen interessiert ist. Dies liegt nachvollziehbar daran, daß die offene Frage nur einen sehr kleinen (und häufig zufälligen) Bruchteil der tatsächlich vorhandenen Vorstellungen zutage fördert (Noelle-Neumann, a.a.O., 135). Dies erklärt auch vorliegend die zum Teil erheblich divergierenden Ergebnisse des Gutachtens bei offener und geschlossener Fragestellung. Die geschlossene Abfrage ist jedoch kritisch daraufhin zu untersuchen, ob durch Suggestivfragestellungen eine Konditionierung der Befragten zu befürchten ist. Hierfür sind vorliegend Anhaltspunkte nicht ersichtlich, weil weder nach den Fragestellungen (Formulierung, Erfassen zulässiger und unzulässiger Tätigkeitsbereiche auf den Antwortkarten) noch nach den sonstigen Umständen erkennbar ist, daß die Befragten einen Teil der vorgegebenen Antworten von vornherein als naheliegender als andere angesehen haben. Liegt danach keine greifbare Suggestivwirkung vor, kann die geschlossene Befragung allgemein zu hoher Genauigkeit führen (Tillmann, a.a.O. 238). Darüber hinaus wird die Verwertung der mit vorgegebenen Antwortkarten erzielten Ergebnisse tendenziell dadurch gestützt, daß die Entscheidung, einen Buchführungshelfer, Steuergehilfen oder Steuerberater zu beauftragen, eher mit einer geringeren Spontaneität getroffen wird als die Kaufentscheidung für Produkte des täglichen Bedarfs.

19

3.

Die Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Mitbewerber einerseits sowie des Beklagten und seiner Berufsgruppe fällt zugunsten der Mitbewerber aus. Ausgangspunkt sind die hinter § 3 UWG stehenden Interessen der Allgemeinheit an Redlichkeit und Unterbindung von Irreführungen im Wettbewerb (von Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 36, RZ 46, 47). Die beträchtliche quantitative Irreführung folgt aus den unter 2. erörterten Ergebnissen der Umfrage. Diese Fehlvorstellungen haben auch qualitativ erhebliches Gewicht, weil die vorstehend genannten Interessen der Allgemeinheit und der Mitbewerber deutlich beeinträchtigt werden. Dieses Gewicht ergibt sich aus der Gefahr, daß entweder Aufträge, die sich ursprünglich im Rahmen des zulässigen Tätigkeitsfeldes gehalten haben, später auf Wunsch von Kunden erweitert werden oder von vornherein auf außerhalb des zulässigen Tätigkeitsfeldes liegende Arbeiten erstreckt werden, ohne daß der Auftragnehmer auf die Überschreitung seiner rechtlichen Kompetenz deutlich hinweist. Der Wunsch von Auftraggebern, über die laufende Buchführungsarbeit hinaus Aufträge auch zur Erstellung der notwendigen Jahresabschlüsse und/oder zur Einrichtung der Buchführung zu erteilen, liegt ebenso wenig fern wie die Gefahr, daß ein mit der laufenden Verbuchung beauftragter "Buchführungshelfer" nicht deutlich auf die Beschränkung seines Tätigkeitsbereiches hinweist. Hierdurch werden sowohl Interessen der Mitbewerber nachhaltig berührt als auch die durch öffentliche Vorschriften vorgegebene Zuweisung von Aufgaben gefährdet. Dies gilt um so mehr, als die Erteilung oder Erweiterung eines Auftrages gerade für die dem Buchführungshelfer nicht gestatteten Tätigkeitsfelder besonders naheliegt, für die nach der gestützten Umfrage ein besonders hohes Irreführungspotential besteht (Einrichtung der Buchführung eines Unternehmens: 62,4 %; Erstellung eines Jahresabschlusses: 32,4 %).

20

Diese Belange überwiegen die Interessen des Beklagten und seiner Berufskollegen an der Führung einer praktikablen und kennzeichnungskräftigen Berufsbezeichnung auch unter Berücksichtigung des Art. 12. Zunächst fällt ins Gewicht, daß das aus § 3 UWG hergeleitete Verbot irreführender Werbung eine die freie Berufsausübung in zulässiger Weise einschränkende Bestimmung darstellt (BVerfG 32, 311, 317). Die Schwierigkeiten des Beklagten, seine Tätigkeit sowohl sachgerecht als auch in nicht oder nur in unbeachtlicher Weise irreführend zu bezeichnen, liegen offen zutage. Diese werden jedoch dadurch abgeschwächt, daß der Beklagte und seine Berufskollegen anders als die konkurrierenden Angehörigen der steuerberatenden Berufe Werbung betreiben darf und mithin die Möglichkeit besteht, evtl. Nachteile auszugleichen, die sich aus einer vom Standpunkt des Beklagten gesehen weniger einprägsamen Berufsbezeichnung ergeben könnten.

21

4.

Die Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, daß der Beklagte mit Wirkung vom 17.12.1990 im Bezirk ... zum Steuerbevollmächtigten ernannt ist. Denn die Wiederholungsgefahr ist so lange nicht beseitigt, wie nicht jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 5. Aufl., Kap. 7, RZ 11 (Baumbach-Hefermehl, a.a.O., Einleitung RZ 266)). Vorliegend liegt nicht völlig fern, daß der Beklagte aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen sein Betätigungsfeld wieder in das alte Gebiet zurückverlegt, was er nur als "Buchführungshelfer" tun könnte. Die Wiederholungsgefahr ist um so weniger entfallen, als an den Wegfall dieser Gefahr besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, wenn der Unterlassungsschuldner - wie im vorliegenden Fall - den Standpunkt vertritt, sich nicht wettbewerbswidrig verhalten zu haben (z.B. BGHZ 14, 163, 168). Da die Entschiedung aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. Mai 1992 ergeht, war der Tod des Beklagten (13. Mai 1992) nicht zu berücksichtigen.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 ZPO. Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 S. 1 ZPO.