I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus übergeleitetem Recht Zahlung einer monatlichen Geldrente und stützt dies auf ein lebenslängliches Wohnungsrecht der Mutter des Beklagten.

Durch Teilungserklärung vom 03.03.1981 wurde das 1981 erbaute Doppelhaus auf dem Grundstück H... 5 und 7 in O... in zwei abgeschlossene Wohnungen geteilt, nämlich in das "Erdgeschoss rechts" und das "Erdgeschoss links". Die Mutter des Beklagten war Eigentümerin der Wohnung "Erdgeschoss links", H... 5, mit einer Gesamtwohnfläche von 94,80 qm auf zwei Etagen.

Mit Vertrag vom 05.07.1991 übertrug die Mutter des Beklagten diesem das Eigentum an dem Grundbesitz. Im Gegenzug übernahm der Beklagte Grundschulden, die seinerzeit mit ca. 146.000,00 DM valutierten, und verpflichtete sich, nach dem Tod seiner Mutter an seinen Bruder 32.500,00 DM zu zahlen. Ferner gewährte er seiner Mutter ein lebenslängliches freies Wohnungsrecht nach § 1093 BGB. Hierzu heißt es in dem Vertrag unter "IV. Wohnungsrecht":

"Der Erschienene zu 2) gewährt seiner Mutter, der Erschienen zu 1), hiermit ein lebenslängliches freies Wohnungsrecht nach § 1093 BGB an den gesamten Räumlichkeiten der Wohnung im Erdgeschoss des Hauses H... 5, O..., Gemarkung O..., Band ..., Blatt ..., jedoch mit Ausnahme des auf dem Grundstück errichteten Carport. Das Wohnungsrecht soll im Grundbuch eingetragen werden."

Am 26.09.1991 wurde das Wohnungsrecht unter Bezugnahme auf die Bewilligung im Grundbuch eingetragen. Zur Zeit des Übertragungsvertrages bewohnte die Mutter des Beklagten das Erdgeschoss des Hauses, während das Obergeschoss damals von seinem Vater bewohnt wurde. Seit mehreren Jahren ist das Obergeschoss vermietet. Der Beklagte erzielt derzeit einen monatlichen Mietzins von 220,00 Euro kalt. Am 20.08.2002 schloss der Beklagte mit seiner Mutter einen Mietvertrag über das Erdgeschoss der Eigentumswohnung im Hause H... 5 zu einer monatlichen Kaltmiete von 220,00 Euro ab. Tatsächlich zahlte die Mutter in der Folgezeit nur die Nebenkosten.

Anfang November 2005 wurde die Mutter des Beklagten im Rahmen einer Kurzzeitpflege, seit dem 30.11.2005 unter Einstufung in Pflegestufe II zur Dauerpflege in ein Seniorenstift aufgenommen. Der Anteil der ergänzenden Sozialhilfe beläuft sich auf monatlich 725,43 Euro. Ihre Wohnung steht seitdem leer. Mit Bescheid vom 28.03.2006 leitete die Klägerin den Anspruch der Mutter auf Zahlung einer Geldrente von 330, EUR wegen des nicht genutzten Wohnungsrechts auf sich über (Bescheid vom 28.03.2006). Mit weiterem Bescheid vom 11.04.2007 leitete die Klägerin den Anspruch der Mutter des Beklagten auf Auskehrung der für die Vermietung des Obergeschosses des Hauses H... 5 vereinnahmten Mieten auf sich über.

Die Klägerin hat vorgetragen, auch die Wohnung im Erdgeschoss des Hauses H... 5 sei spätestens seit Februar 2006 vermietbar. Die Rückkehr in die Wohnung sei angesichts des gesundheitlichen Zustands der Mutter des Beklagten ausgeschlossen. Ein monatlicher Mietzins von 330,00 Euro sei erzielbar. Der für das Obergeschoss vereinnahmte Mietzins sei an sie auszukehren.

Der Beklagte ist der Meinung, die Voraussetzungen für eine Umwandlung des Wohnungsrechts in einen Zahlungsanspruch lägen nicht vor.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein Anspruch aus Art. 16 Nds. AGBGB entfalle, weil ein Altenteilsrecht im Sinne dieser Vorschrift nicht vereinbart worden sei. Eine Umwandlung des vertraglichen Wohnungsrechts in einen Zahlungsanspruch nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage scheide aus, weil es an einer unvorhergesehenen Änderung der Geschäftsgrundlage fehle. Schließlich könne die Klägerin eine Vertragsanpassung nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2007 (V ZR 163/06) herleiten, weil es an einer zwischen den Parteien getroffenen Vermietungsvereinbarung fehle.

Mit der Berufung hat die Klägerin zunächst nur den Anspruch auf Zahlung einer Geldrente für die Wohnung im Erdgeschoss in Höhe von 330,00 Euro ab dem 01.02.2006 weiterverfolgt. Mit dem am 13.08.2007 eingegangenen Schriftsatz hat sie sodann die Berufung erweitert und zusätzlich Auskehrung der für das Obergeschoss vereinnahmten Mieten verlangt, mithin Zahlung einer monatlichen Geldrente in Höhe von 550,00 Euro. Insoweit verlangt sie rückständige Zahlungen für die Zeit ab dem 01.02.2006.

Die Klägerin und Berufungsklägerin trägt vor, der Bundesgerichtshof habe die Frage nach dem Wegfall der Geschäftsgrundlage in dem zitierten Urteil vom 19.01.2007 gerade offen gelassen. Zu Beginn der 90er Jahre sei es nicht vorhersehbar gewesen, dass eine - damals unübliche - spätere Unterbringung in einem Pflegeheim erfolgen könne. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung führe zu einem Anspruch auf Zahlung einer Geldrente. Der Vertrag enthalte eine Lücke, weil die Parteien die Unmöglichkeit der Nutzung des Wohnungsrechts durch die Berechtigte nicht geregelt hätten. Dies führe zu einem wirtschaftlich sinnlosen Ergebnis. Hätten die Parteien bei Vertragsschluss an diese Situation gedacht, hätten sie zumindest geregelt, dass der Beklagte einer Vermietung der Wohnung im Rahmen eines Gestattungsvertrages zustimmen müsse.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil und meint, das Wohnungsrecht erstrecke sich nur auf das Erdgeschoss.

II.

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist die Erweiterung der Berufungsanträge zulässig, weil sie vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgt ist und sich im Rahmen der Beschwer hielt (vgl. Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 520 Rz. 31 m.w.N.). Der Sache nach bleibt sie ohne Erfolg.

1.

Die Überleitung der Ansprüche als solche steht aufgrund der bestandskräftigen Bescheide fest und ist durch das Zivilgericht nicht zu überprüfen. Der Senat hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob ein bürgerlichrechtlicher Anspruch der Mutter des Beklagten auf Zahlung einer Geldrente hinsichtlich beider Geschosse des Hauses besteht.

2.

Der Anspruch auf Auskehrung der durch die Vermietung des Obergeschosses erzielten Mieten scheitert schon daran, dass sich das Wohnungsrecht dem Vertrag vom 05.07.1991 zufolge nur auf die Räume im Erdgeschoss bezieht. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut des Übergabevertrags, in dessen Ziff. IV ein Wohnungsrecht "an den gesamten Räumlichkeiten der Wohnung im Erdgeschoss" gewährt wurde. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien abweichend von dem Wortlaut das Wohnungsrecht auf das Obergeschoss erstrecken wollten, etwa weil sie sich an der Bezeichnung der gesamten Wohnung im Teilungsplan als "Erdgeschoss links" orientiert haben. Insbesondere hat der Beklagte in seiner persönlichen Anhörung glaubhaft versichert, seine Mutter habe seit Erwerb des Hauses nur das Erdgeschoss bewohnt. Dann spricht nichts dafür, dass sie ein Wohnungsrecht an der Obergeschosswohnung innehaben sollte. Weil die obere Wohnung damals durch den Vater des Beklagten bewohnt wurde, wäre gerade die Einräumung eines personengebundenen Wohnungsrechts nicht sinnvoll gewesen. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Grundbucheintragung, denn diese nimmt Bezug auf die Bewilligung und damit auf Ziff. IV des Vertrags vom 05.07.1991.

3.

Hinsichtlich der von dem Wohnungsrecht umfassten Erdgeschosswohnung ergibt sich ebenfalls kein Zahlungsanspruch der Klägerin.

a)

Zu Recht ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass das Wohnungsrecht durch die Pflegebedürftigkeit und den Umzug ins Pflegeheim nicht erloschen ist. Dies folgt schon aus dem Vertrag vom 05.07.1991 und der Eintragung im Grundbuch, wonach das Wohnungsrecht lebenslänglich eingeräumt worden ist. Es steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, zuletzt mit Urteil vom 19.01.2007 (FamRZ 2007, 632635 = NJW 2007, 1884 [BGH 19.01.2007 - V ZR 163/06]), wonach ein subjektives Ausübungshindernis auf Seiten des Wohnungsberechtigten nicht zum Erlöschen des Wohnungsrechts führt, weil er im Einverständnis mit dem Eigentümer durch Vermietung wirtschaftlichen Nutzen aus der Wohnung ziehen kann.

b)

Zutreffend ist auch die Annahme des Landgerichts, dass ein Zahlungsanspruch gemäß Art. 16 Nds. AGBGB ausscheidet. Die Voraussetzungen für ein Altenteilsrecht liegen mangels Vereinbarung weiterer Versorgungsleistungen offensichtlich nicht vor.

c)

Eine ergänzende Auslegung des Übergabevertrags vom 05.07.1991 führt nicht zu einem Zahlungsanspruch der Klägerin. Für den Fall der Pflegebedürftigkeit und des Umzugs in ein Pflegeheim ist in dem Vertrag keine ausdrückliche Regelung getroffen worden. Wegen der zwingenden Bestimmung des § 1092 Abs. 1 S. 1 BGB ist schon zweifelhaft, ob der Vertrag überhaupt eine ergänzungsbedürftige Lücke enthält (in diesem Sinne OLG Hamm, OLGR 2006, 773). Allerdings weist die Berufungsbegründung zu Recht darauf hin, dass dies nicht zu einem wirtschaftlich sinnvollen Ergebnis führt. Der Beklagte darf ohne Gestattung seiner Mutter die Wohnung nicht vermieten (§1093 Abs. 1 S. 1 BGB: "unter Ausschluss des Eigentümers"), während diese ihrerseits ohne seine Gestattung eine Vermietung nicht vornehmen darf (§ 1092 Abs. 1 S. 2 BGB) mit der Folge, dass die Wohnung leer steht.

Entgegen der Auffassung der Klägerin führen diese wirtschaftlichen Überlegungen aber nicht dazu, dass sich das Wohnungsrecht in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Die lückenhafte Regelung könnte nämlich auch geschlossen werden, indem ein Anspruch der Mutter des Beklagten auf Gestattung einer Vermietung angenommen wird (für einen solchen Anspruch bei Zumutbarkeit OLG Köln, OLGR 1995, 98; OLG Celle, NZM 1998, 929 [OLG Celle 13.07.1998 - 4 W 129/98]; a. A. OLG Oldenburg, OLGR 1994, 241 [OLG Hamm 19.10.1994 - 32 U 41/94]). Die Umwandlung des Wohnungsrechts in Zahlung einer monatlichen Geldrente unabhängig von tatsächlich erzielten Erträgen reicht erheblich weiter als die Annahme eines Anspruchs auf Gestattung einer Vermietung und geht über den Inhalt des Übergabevertrags weit hinaus. Faktisch zwänge die Zubilligung einer monatlich zu zahlenden Nutzungsentschädigung den Beklagten zum Abschluss eines Mietvertrages mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten. Dies erscheint dem Senat schon deshalb problematisch, weil dem Beklagten damit das Risiko der Vermietbarkeit der Wohnung ebenso wie das des späteren Mieteingangs aufgebürdet wird. Insbesondere ist ausweislich der vorgelegten Lichtbilder der Wohnung zunächst deren Räumung und anschließende Renovierung erforderlich, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Die für eine Vermietbarkeit erforderlichen Instandsetzungskosten schätzt der Senat auf eine zumindest vierstellige Summe. Die damit einhergehenden Pflichten des Beklagten entfernen sich weit von den ursprünglich mit der Einräumung des Wohnungsrechts übernommenen Verpflichtungen. Für die gewöhnliche Unterhaltung, Schönheitsrenovierung und Verschleißreparaturen an der Wohnung muss nämlich gerade nicht der Eigentümer, sondern der Wohnungsberechtigte aufkommen (§§ 1093 Abs. 1 S. 2 i.V.m. 1041 BGB). Dies gilt auch für die Räumung der Wohnung, für die nicht der Eigentümer, sondern der Wohnungsberechtigte verantwortlich ist. Schließlich kann auch vor dem Hintergrund, dass der Beklagte mit der Übergabe des Hauses im Jahre 1991 erhebliche Zahlungsverpflichtungen übernommen hat, nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, die Vertragsparteien hätten bei Berücksichtigung einer möglichen Pflegebedürftigkeit noch weiterreichende Zahlungspflichten vereinbart.

Aus der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2007 ergibt sich nichts anderes. Im dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall war die Wohnung, an der ein Wohnungsrecht bestand, aufgrund einer Vereinbarung zwischen Eigentümer und Wohnungsberechtigtem nach Eintritt des Pflegefalls vermietet worden. Es fehlte nur an einer Regelung darüber, wer die Miete vereinnahmen durfte (BGH, Urteil vom 19.1.2007 aaO., Rz. 22). Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sprach der BGH der Wohnungsberechtigten einen Anspruch auf Auskehrung der Mieten zu. Diese rechtlichen Erwägungen treffen hier mangels Vermietung der Wohnung und mangels Vereinbarung über eine Vermietung nicht zu.

Eine ergänzende Auslegung des Mietvertrags vom 20.08.2002 führt ebenso wenig weiter. Abgesehen davon, dass vieles für die Nichtigkeit dieses Vertrags als Scheingeschäft spricht, hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Vertrag gerade nicht die Vermietung an Dritte zum Gegenstand hatte.

Erwägenswert ist ein Anspruch auf Duldung der Vermietung durch die Mutter des Beklagten (Anspruch auf Gestattung i.S. von §1092 Abs. 1 S. 2 BGB) aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, der aber nicht Streitgegenstand ist.

d)

Eine Anpassung des Vertrages nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage scheidet aus. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seinem Urteil vom 19.01.2007 nicht abschließend entschieden und lediglich erhebliche Bedenken gegen eine solche Anpassung geäußert. Bei der Vereinbarung eines lebenslangen Wohnungsrechtes müsse jeder Vertragsteil damit rechnen, dass der Berechtigte sein Recht wegen Krankheit und Pflegebedürftigkeit nicht bis zu seinem Tod ausüben könne. Dann fehle es an der unvorhergesehenen Änderung der Umstände, die Voraussetzung für eine gerichtliche Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage sei (BGH, Urteil vom 19.01.2007 aaO., Rz. 16).

Die Mutter des Beklagten war zur Zeit des Übertragungsvertrages 63 Jahre alt. In diesem Alter rechnet man gewöhnlich mit möglichen altersbedingten Krankheiten. Eine unvorhergesehene Änderung der Sachlage durch späteren Eintritt der Pflegebedürftigkeit ist nicht anzunehmen. Es ist auch denkbar, dass die Parteien diese Möglichkeit bedacht haben, eine weitergehende Zahlungsverpflichtung des Eigentümers aber nicht vereinbaren wollten.

Der Senat sieht keinen Grund, die Revision zuzulassen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.