I.)

Die Parteien streiten um die Höhe einer vom Beklagten dem Kläger zu erstattenden Verfahrensgebühr.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 9.5.2006 forderte der Kläger den Beklagten, seinen Vater, unter Fristsetzung bis zum 1.6.2006 auf, statt bislang gezahlter monatlich 220,-- EUR nunmehr einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 316,-- EUR zu bezahlen. Als der Beklagte darauf nicht reagierte, beantragte der Kläger unter dem 23.2.2007 die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine entsprechende gegen den Beklagten gerichtete Klage. Nach dem Zugang des Prozesskostenhilfegesuchs erkannte der Beklagte den geltend gemachten Anspruch an und ließ ihn beim Jugendamt der Stadt Osnabrück titulieren.

Die Parteien streiten jetzt noch über die Berechtigung des Klägers, 381,99 EUR im Prozesskostenhilfeverfahren entstandene anwaltliche Kosten ersetzt zu verlangen.

Wegen des weiteren Sachvehalts wird auf die angefochtene Entscheidung, mit der die Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil zugelassen worden ist, Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er meint, dem Kläger seien durch die vorprozessuale Einschaltung seines Prozessbevollmächtigten Kosten in Höhe von 392,66 EUR entstanden, die er nicht zu ersetzen habe, da er, der Beklagte, durch das anwaltliche Schreiben erst in Verzug gesetzt worden sei. Durch den nachfolgenden Prozesskostenhilfeantrag seien weitere 381,99 EUR entstanden. Zu ersetzen habe er, der Beklagte, hiervon 192,48 EUR, da die für die vorgerichtliche Tätigkeit angefallene Geschäftsgebühr in Höhe einer 0,65 Gebühr auf die Verfahrensgebühr anzurechnen sei. Danach verbleibe ein Verzugsschaden von höchstens 192,48 EUR.

Der Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.)

Die zulässige Berufung ist in der Sache begründet. Denn der Kläger kann von dem Beklagten nicht mehr als 192,48 EUR ersetzt verlangen.

Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers damit beauftragt war, den Beklagten in Verzug zu setzen, hatte er durch das Absetzen seines Schreibens vom 9.5.2006 ausgehend von einem Geschäftswert von (12 x 316,-- EUR =) 3.792,--EUR einen Anspruch auf eine 1,3 Geschäftsgeführ von 318,-- EUR oder 392,66 EUR inclusive Mehrwertsteuer erworben.

Für seine Tätigkeit im Prozesskostenhilfeverfahren ist ausgehend von einem Wert von nunmehr 4.752,-- EUR - es waren mittlerweile werterhöhende Rückstände aufgelaufen - grundsätzlich eine Verfahrensgebühr in Höhe von 301,-- EUR entstanden.

Auf diese erfolgt jedoch gemäß Vorbem. 3 IV zu Nr. 3100 VV zum RVG die hälftige Anrechnung der Geschäftsgebühr, höchstens in Höhe von 0,75, wenn wegen desselben Gegenstandes eine Geschäftsgebühr entsteht. Die Identität des Verfahrensgegenstandes kann hier nicht zweifelhaft sei, weshalb die Verfahrensgebühr von 301,-- EUR um (318,-- EUR : 2 =) 159,25 EUR zu reduzieren ist.

Diese Anrechnung entfällt nicht deshalb, weil der Kläger gegen den Beklagten keinen materiellrechtlichen Anspruch auf Erstattung der Geschäftsgebühr hat. Dieser besteht vorliegend deshalb nicht, weil der Beklagte durch das Schreiben vom 9.5.2006 überhaupt erst in Verzug gesetzt worden ist. Die anfallende Geschäftsgebühr war somit im Gegensatz zu den Kosten, die mit dem Prozesskostenhilfeverfahren verbunden waren, nicht Folge des Verzuges.

Die gegenteilige Rechtsansicht findet in dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Norm der Vorbem. 3 IV RVG keinen Widerhall, da nach ihm die Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr angerechnet wird, nicht umgekehrt. Auch der BGH hat sich der gegenteiligen Ansicht nicht angeschlossen, sondern in seiner Entscheidung vom 7.3.2007 auf den Wortlaut der Norm verwiesen (BGH NJW 2007, 2049; vgl. auch Streppel, MDR 2007, 929).

Sinn der Vorschrift der Vorbem. 3 IV RVG ist es, dass der Anwalt nicht wegen derselben Tätigkeit doppelt vergütet werden soll. Damit gelangt die Verfahrensgebühr in Höhe der Anrechnung überhaupt nicht erst zum Entstehen.

Es kann auch nicht maßgeblich darauf abzustellen sein, ob die Geschäftsgebühr im Hauptverfahren tituliert oder unstreitig außergerichtlich beglichen ist (so: KG RVGreport 2007, 352; BayVGH NJW 2007, 170). Denn im Allgemeinen wird die Verfahrensgebühr mit der Kostenfestsetzung tituliert. Es widerspricht aber dem Sinn und Zweck des Kostenfestsetzungsverfahrens, wenn dort zu prüfen wäre, ob ein außerhalb des Verfahrens entstandener Anspruch tituliert oder erfüllt ist. Im Übrigen wäre nicht einzusehen, weshalb sich etwas anderes ergeben sollte, wenn der Anspruch noch nicht tituliert oder erfüllt ist. Im vorliegenden Fall hätte der Kläger es dann in der Hand, durch frühzeitiges Zahlen an seinen Prozessbevollmächtigten die Anrechnung der Geschäftsgebühr zu verhindern. Verfügt er hingegen nicht über die erforderlichen Mittel, um Zahlung leisten zu können, unterbliebe die Anrechnung mit der Folge seiner eigenen Schlechterstellung. Die Entscheidung der Frage, ob eine Anrechnung zu erfolgen hat oder nicht, kann aber nicht von bloßen Zufällen abhängig sein.

Auch das Gerechtigkeitsargument des Amtsgerichts verfängt nicht. Denn der Kläger hat die entstandene Geschäftsgebühr angesichts des Umstandes, dass ein materiellrechtlicher Erstattungsanspruch nicht besteht, selbst zu tragen. Er kann diese Verpflichtung nicht dadurch, dass er die im Gesetz vorgesehene Verrechnung nicht vornimmt, auf den Beklagten verlagern. Der Beklagte wird auch nicht entlastet, weil die Verfahrensgebühr in Höhe des anzurechnenden Betrages nicht entsteht.

Da der Kläger somit keinen Anspruch auf Erstattung von mehr als 192,48 EUR hat, war das amtsgerichtliche Urteil auf die Berufung des Beklagten entsprechend zu ändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 und 11, 711 ZPO.

Da entschiedene Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat und weil der Senat von der Rechtsprechung anderer Obergerichte abgewichen ist, war die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).