Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer vom Beklagten erteilten Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des schwerbehinderten Klägers.

Der am … 1962 geborene Kläger war seit dem 1. August 1979 bei der Beigeladenen bzw. deren Rechtsvorgängerin, zuletzt als Prokurist und Bereichsleiter in der Niederlassung L., beschäftigt. Ab dem 28. Mai 2002 war er aufgrund einer schweren Krebserkrankung arbeitsunfähig krank. Am 10. Dezember 2002 bescheinigte das Versorgungsamt dem Kläger rückwirkend zum 21. August 2002 eine Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung von 100.

Während der Arbeitsunfähigkeit des Klägers kam es am 28. Februar 2003 am Hauptsitz der Beigeladenen in B. zu einer Besprechung zwischen der Geschäftsleitung der Beigeladenen und dem Kläger, bei der dem Kläger vorgeworfen wurde, er habe an einen Kunden Ware übergeben bzw. die Übergabe durch Mitarbeiter der Beigeladenen veranlasst, ohne dass diese Ware von dem Kunden bezahlt und der Vorgang buchhalterisch im Betrieb der Beigeladenen erfasst worden sei. Zu einem weiteren, für den 5. März 2003 vereinbarten Gespräch, bei dem der Kläger eine Aufklärung des Sachverhalts vornehmen wollte, kam es aufgrund seiner Erkrankung nicht. Am Folgetag fuhr der Kläger zur Kur. Die Beigeladene erteilte dem Kläger noch am selben Tag ein Haus- und Hofverbot.

Mit Schreiben vom 13. März 2003 sprach die Beigeladene dem Kläger die außerordentliche Kündigung aus. Diese wurde auf den dringenden Verdacht einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung, nämlich die dem Kläger vorgeworfene Untreue, gestützt. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger Klage vor dem Arbeitsgericht Osnabrück. Da in Unkenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft keine vorherige Zustimmung des Beklagten zur Kündigung eingeholt worden war, nahm die Beigeladene die Kündigung zurück.

Am 23. Mai 2003 beantragte die Beigeladene beim Integrationsamt des Beklagten aufgrund desselben Sachverhaltes die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der Kläger habe die ihm bereits am 28. Februar 2003 eröffneten Vorwürfe bislang nicht entkräften können. Er habe zwar erklärt, dass auf Bitten eines Kunden andere Waren geliefert worden seien, als die, die tatsächlich auf der Rechnung ausgewiesen waren. Eine durch den Geschäftsführer in der 20. Kalenderwoche (= 12. bis 18. Mai 2003) vorgenommene eingehende Überprüfung aller Belege habe aber diese Aussage nicht bestätigt, da Rechnungsstellungen an den Kunden, die mit den vorliegenden Lieferscheinen nicht übereinstimmen, nicht gefunden werden konnten. Damit habe sich der Verdacht, auf dem die Kündigung vom 13. März 2003 gestützt war, erhärtet. Ihre Mitarbeiter hätten Listen erstellt, aus denen sich Waren ergäben, die vom Kläger ohne Lieferschein bzw. Verkaufsunterlagen ausgehändigt worden seien. Sie - die Beigeladene - habe hieraus Aufstellungen erstellen lassen, die die einzelnen Waren mit jeweiligen Abholdaten beinhalten. Daraus ergebe sich, dass Veruntreuungen durch den Kläger zu einem Schaden in Höhe von 130.595,20 Euro geführt hätten. Ihr Geschäftsführer habe erst am 16. Mai 2003 sichere Kenntnis von dem Fehlbetrag erlangt. Die beabsichtigte Kündigung stehe in keinem Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers.

In dem von dem Beklagten durchgeführten Anhörungsverfahren erhob der Kläger Einwendungen und erklärte: Die gegen ihn erhobenen Vorwürfe träfen nicht zu. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses werde aus wirtschaftlichen Gründen verfolgt. Nach seiner Kenntnis habe sich die Beigeladene entschlossen, sich von einigen langjährigen Führungskräften zu trennen. Dies beträfe auch weitere Betriebs- oder Regionalverkaufsleiter. Die Beigeladene habe schon im Vorfeld vergeblich versucht, ihn dazu zu bewegen, einen neuen, für ihn nachteiligen Anstellungsvertrag zu unterschreiben, mit dem sein 25-jähriges unbefristetes Arbeitsverhältnis in ein bis zum 31. Dezember 2003 befristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt werden solle. Dieser Vertrag sei auf den 7. Januar 2002 rückdatiert und ihm erst am 20. September 2002 überreicht worden, als bereits bekannt gewesen sei, dass er schwer erkrankt sei. Die Beigeladene habe sich von einem für sie teuren und nun eventuell unbequemen und sich betriebswirtschaftlich nicht mehr rechnenden Mitarbeiter trennen wollen und mit diesem Ziel zu Unrecht Vorwürfe erhoben.

Trotz der Einwendungen des Klägers erteilte der Beklagte mit Bescheid vom 4. Juni 2003 die beantragte Zustimmung.

Die Beigeladene erklärte dem Kläger daraufhin am 10. Juni 2003 die außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, die nach Durchlaufen des gesamten arbeitsgerichtlichen Instanzenzuges (ArbG Os., Urt. v. 14.10.2004 - 1 Ca 346/03 -; LAG Nds., Urt. v. 16.09.2005 - 16 Sa 225/05 -; BAG, Beschl. v. 02.02.2006 - 2 AZN 1039/05 -; BAG, Beschl. v. 01.02.2007 - 2 AZR 333/06 -; LAG Nds., Beschl. v. 08.10.2008 - 16 Sa 898/07 -; BAG, Beschl. v. 26.03.2009 - 2 AZN 1135/08 -) insoweit Erfolg hatte, als festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis der Beigeladenen mit dem Kläger durch die außerordentliche Kündigung nicht beendet worden ist.

In dem parallel dazu durchgeführten Widerspruchsverfahren gegen die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung durch den Beklagten wandte der Kläger im Wesentlichen ein, die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX sei nicht eingehalten worden, weil die Beigeladene die Informationen, die sie zur Grundlage der Kündigung gemacht habe, bereits im März 2003 gehabt habe. Das Kündigungsbegehren sei auch unschlüssig, weil die ihm angelasteten Vorwürfe Tage beträfen, an denen er aufgrund seiner Krankheit nicht im Betrieb gewesen sei.

Der Widerspruchsausschuss des Beklagten wies den Widerspruch mit Bescheid vom 4. Mai 2004 zurück. Das hiergegen gerichtete verwaltungsgerichtliche Klageverfahren, das aufgrund der Anrufung des Bundesarbeitsgerichts zwischenzeitlich ausgesetzt worden war, wurde nach der rechtskräftigen Entscheidung im arbeitsgerichtlichen Verfahren eingestellt (vgl. Beschluss vom 25.03.2010 - 13 A 3071/09 -).

Bereits am 29. September 2005 beantragte die Beigeladene vorsorglich die Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen Kündigung des Klägers. Der Sachverhalt, der zur Begründung der außerordentlichen Kündigung geltend gemacht worden sei, rechtfertige jedenfalls eine fristgerechte Kündigung als verhaltensbedingte Kündigung. Der Kläger habe mittlerweile auch einen neuen Arbeitsplatz bei der Firma … Bau… GmbH & Co. KG gefunden.

In dem von dem Beklagten durchgeführten Anhörungsverfahren verwies der Kläger im Wesentlichen auf das vorangegangene Verfahren. Darüber hinaus erklärte er: Die mittlerweile erfolgte Beweiserhebung habe bisher keinen der von der Beigeladenen erhobenen Vorwürfe bestätigt. Grund der Kündigung sei einzig und allein, dass er wegen seiner Behinderung und seines damals als wahrscheinlich geltenden Versterbens nicht mehr beschäftigt werden sollte. Seine hilflose Situation sei ausgenutzt worden, um Defizite im Inventurergebnis zu verschleiern. Die nunmehr beabsichtigte ordentliche Kündigung sei allein wegen des Zeitablaufs verspätet. Weil die Beigeladene die Kündigung sowie das Zustimmungsbegehren gegenüber dem Integrationsamt ausschließlich auf die außerordentliche Kündigung bezogen habe, sei das Recht zur ordentlichen Kündigung aus demselben Grund verwirkt. Sein Arbeitsverhältnis mit der Firma … Bau… GmbH & Co. KG sei nicht gesichert.

Mit Bescheid vom 28. November 2005 erteilte der Beklagte die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen mit dem Kläger. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung stehe im Ermessen des Integrationsamtes. Die Kündigung beruhe auf einem Verhalten des Klägers, das nicht in einem erkennbaren Zusammenhang zu seiner Behinderung stehe. Ob die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen eine Kündigung rechtfertigten, sei grundsätzlich nicht zu prüfen, es sei denn, der Antrag des Arbeitgebers sei rechtsmissbräuchlich, weil Gründe für eine verhaltensbedingte Kündigung lediglich vorgeschoben würden. Anhaltspunkte hierfür seien nicht erkennbar. Sonstige besondere Gründe, die ein Aufrechterhalten des Beschäftigungsverhältnisses rechtfertigen könnten, lägen ebenfalls nicht vor. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger einen seiner Behinderung entsprechenden Arbeitsplatz ausschließlich im Betrieb des Arbeitgebers erhalten könne.

Am 1. Dezember 2005 erklärte die Beigeladene dem Kläger die ordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Dagegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, auf die das Arbeitsgericht Osnabrück mit Urteil vom 6. Oktober 2009 feststellte, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist (Az. 1 Ca 801/05). Über die gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Beigeladenen hat das Landesarbeitsgericht noch nicht entschieden.

Den gegen den Bescheid vom 28. November 2005 eingelegten Widerspruch des Klägers wies der Widerspruchsausschuss des Beklagten mit Bescheid vom 28. Juli 2006 zurück. Zur Begründung wiederholte und vertiefte er im Wesentlichen die Ausführungen aus dem angefochtenen Bescheid und ergänzte: Ein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund - einer behaupteten Untreue zu Lasten der Beigeladenen - und der festgestellten Behinderung sei nicht erkennbar. Der Kläger habe im Widerspruchsverfahren die Kündigungsgründe lediglich pauschal als vorgeschoben bezeichnet. Hiergegen stehe jedoch der Sachvortrag der Beigeladenen, nach dem gegen den Widerspruchsführer mehrere Ermittlungsverfahren eingeleitet wurden, der Kündigungsgrund danach also keinesfalls „aus der Luft gegriffen“ sei. Ein atypischer Fall liege nicht vor. Darauf, dass es bisher zu keiner Verurteilung wegen Veruntreuung gekommen sei, komme es für das vorliegende Verfahren nicht an. Das Integrationsamt nehme weder eine abschließende arbeitsrechtliche noch eine strafrechtliche Bewertung vor.

Der Kläger hat am 31. August 2006 unter Verweis auf seine bisherigen Ausführungen Klage erhoben.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 28. November 2005 und den Widerspruchsbescheid vom 28. Juli 2006 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf seine Ausführungen im Widerspruchsverfahren und ergänzt: Die Beigeladene sei nicht gehindert gewesen, im Laufe des Verfahrens über die außerordentliche Kündigung einen wirksamen Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung aus denselben Kündigungsgründen zu stellen. Die Frage, ob diese Gründe verwirkt seien, sei ausschließlich vor dem Arbeitsgericht zu klären.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht sie sich im Wesentlichen auf die angefochtenen Entscheidungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren und in dem Verfahren 13 A 3071/09 sowie auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Sie waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.