I.

Die Parteien, 2 Fußballvereine, streiten um eine sog. Ausbildungsentschädigung für 5 junge Fußballspieler.

Nach § 23 a der DFB-Spielordnung hat derjenige Verein, der einen Amateur vor dessen 23. Geburtstag als sogenannten Nicht-Amateur ohne Lizenz unter Vertrag nimmt, dem abgebenden Verein (und jedem weiteren Verein, der den Spieler in den letzten 5 Jahren vor dem Wechsel beschäftigt hat,) eine sog. Ausbildungsentschädigung zu zahlen. Die Höhe der Entschädigung richtet sich danach, welcher Spielklasse abgebender und aufnehmender Verein angehören. Die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages darf nach der Spielordnung von der Zahlung der Entschädigung nicht abhängig gemacht werden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Regelung wird auf die bei der Gerichtsakte befindliche Ablichtung Bezug genommen.

Der Kläger hat dem Beklagten für 5 Spieler gemäß der genannten Vorschrift eine Ausbildungsentschädigung zur Höhe von insgesamt 7.697,66 EUR berechnet. Der Beklagte hat mit Hinweis darauf, dass die Regelung wegen Verstoßes gegen Art 12 GG nichtig sei, die Bezahlung der Rechnungen verweigert.

Das Landgericht hat die Klage mit dem hiermit in Bezug genommenen Urteil abgewiesen. Es hat die Ansicht vertreten, § 23 a der DFB-Spielordnung beschränke die Freiheit der Berufswahl sogenannter Nicht-Amateure ohne Lizenz unzulässig und sei daher nichtig.

Dagegen richten sich die Berufungen des Klägers und des Streitverkündeten, des Landesverbandes, dem die Parteien angehören.

Der Streitverkündete macht geltend, der Einwand des Beklagten sei unzulässig. Zuvor hätten die Parteien den Verbandsrechtsweg beschreiten müssen.

Das Landgericht habe die Norm zu Unrecht als objektive Zulassungsschranke eingeordnet. Sofern der BGH dies für die Vorgängerregelung angenommen habe, habe dies an der Höhe der damals verlangten Entschädigung gelegen, die mit 25.000 DM zwei Jahresgehälter der beteiligten Spieler betragen habe. Dies sei heute nicht mehr der Fall. Sofern das Landgericht unter Hinweis auf Verträge, die der Beklagte vorgelegt habe, auch mit der heutigen Regelung ähnliche Verhältnisse zwischen Jahresgehalt und Ausbildungsentschädigung errechnet habe, seien die Ausgangszahlen falsch. Die angesetzten Spielervergütungen seien absolut unterdurchschnittlich.

Bei der Abwägung, ob der Eingriff verhältnismäßig sei, habe das Landgericht weiterhin übersehen, dass in der Oberliga der Fußball oftmals nur nebenberuflich, nicht hauptberuflich betrieben werde.

Bei der Abwägung dürfe auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass nicht etwa die betroffenen Spieler den vorliegenden Rechtsstreit führten, sondern Vereine, deren Interessen gar nicht durch Art 12 GG geschützt seien; ihnen fehle gleichsam die Klagebefugnis.

Weiterhin hätte das Landgericht berücksichtigen müssen, dass man mit der heutigen Regelung versucht habe, den Vorgaben des BGH weitestgehend zu genügen. Eine weitergehende Spezifizierung der Ausbildungskosten sei nicht möglich.

Ziel der Regelung sei es, eine ausgewogene und gerechte Struktur zu schaffen und in gewisser Weise einen "Sozialausgleich" herbeizuführen.

Es könne zudem nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Regelung letztlich in Übereinstimmung mit den FIFA-Regeln stehe. Es komme damit zum Ausdruck, dass die Regelung in den beteiligten Verkehrskreisen allgemein akzeptiert werde. Die internationale Spielergewerkschaft F.I.F. Pro sei an der Entwicklung maßgeblich beteiligt gewesen. Es sei zu erwägen, ob darin nicht auch ein Verzicht der betroffenen Spieler auf Einwände gegen die Gültigkeit der Norm zu sehen sei.

Schließlich habe man die Verbandsautonomie als Grundrecht nach Art 9 GG nicht hinreichend gewürdigt.

Der Kläger wendet ebenfalls ein, es handele sich um keine objektive Schranke der Berufswahl; jedenfalls sei der Eingriff gerechtfertigt. Die Förderung des Jugendfußballs und des Fußballs als Massensport sei ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut. Eine weitergehende Differenzierung der Regelung sei nicht möglich. Der vom Landgericht angesprochene Zufallscharakter der Norm liege in der Natur der Sache, weil Talentförderung eben nicht zu 100 % planbar und vorhersehbar sei.

Der Kläger und der Streitverkündete beantragen,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das Urteil. Die Regelung stelle eine objektive Zulassungsschranke dar. Sie sei auch nicht gerechtfertigt. Insbesondere sei sie kein Instrument, um einen gerechten Interessenausgleich herbeizuführen. Wenn Kläger und Streitverkündeter anführten, die Regelung schütze die kleinen Vereine und diene diesen, sei dies falsch. Spieler, die in Bundesligavereinen ausgebildet wurden, würden durch die Ausbildungsentschädigung für Oberligavereine unerschwinglich. Die Norm diene sehr wohl auch den Interessen der großen Vereine.

II.

Die zulässigen Berufungen sind nicht begründet. Das Urteil des Landgerichts Oldenburg ist zutreffend.

Die zulässige Klage ist nämlich unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Der Verbandsrechtsweg ist nicht vorgreiflich. Wie den Parteien bereits in der mündlichen Verhandlung erklärt, gewährt die Verbandsgerichtsbarkeit keine Rechtsbehelfe, die mit dem Rechtsschutz vor ordentlichen Gerichten vergleichbar wären.

Die Klage ist aber unbegründet, weil der Kläger gemäß § 138 BGB keine Ansprüche aus § 23 a DFB-Spielordnung herleiten kann, denn diese Regelung ist nichtig.

Ausgehend von den Prinzipien, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27.09.1999 (Az: II ZR 305/98 NJW 1999, 3552 [BGH 27.09.1999 - II ZR 305/98] = BGHZ 142, 304 = ZIP 1999, 1807 = WM 1999, 2164 = VersR 1999, 1504) formuliert hat, verstößt die Regelung in § 23 a DFB-Spielordnung gegen § 138 BGB in Verbindung mit Art 12 I GG.

Der Senat verkennt nicht, dass sich Streitverkündeter und Deutscher Fußballbund erkennbar bemüht haben, den Vorgaben der BGH-Entscheidung zu folgen. Indessen bestehen grundsätzliche Bedenken, die sich gegen das System der Ausbildungsentschädigung in der praktizierten Form richten.

Die Regelung verletzt das Recht der Fußballspieler, ihren Beruf frei zu wählen. Sie wirkt wie eine objektive Schranke, denn die Ausbildungsentschädigung ist geeignet, interessierte Vereine von der Beschäftigung der Spieler abzuhalten. Dabei ist es unbedeutend, dass die Wirksamkeit der Arbeitsverträge von der Zahlung der Entschädigung rechtlich nicht abhängt. Entscheidend ist die faktische Wirkung der Ausbildungsentschädigung (vgl. BGH NJW 1999, 3552, 3553 [BGH 27.09.1999 - II ZR 305/98] sub lit cc).).

Dem Kläger und dem Streitverkündeten ist zuzugestehen, dass man versucht hat, durch die Abstufung dem System grobe Härten zu nehmen. Es sind daher auch abstrakt Konstellationen denkbar, in denen die Ausbildungsentschädigung im Verhältnis zum Gehalt des Spielers eine vernachlässigenswerte Größe darstellt.

Im vorliegenden Fall ist dies aber nicht so. Der Beklagte hat im ersten Rechtszug unwidersprochen vorgetragen (Schriftsatz vom 11.05. 2004, S.8), die insgesamt pro Spieler zu zahlende Entschädigung mache jeweils mehr als ein Jahresgehalt der hier betroffenen Spieler aus. Damit handelt es sich nach Ansicht des Senates um eine Größe, die geeignet ist, den betroffenen Verein von der Übernahme des Nachwuchsspielers abzuhalten. Wenn der Kläger in der mündlichen Verhandlung in diesem Zusammenhang angeführt hat, es handele sich im hiesigen Fall bei den Ausbildungsentschädigungen um Beträge im Bereich von einigen hundert Euro bis hin zu maximal 1000 Euro, so führt dies in die Irre. Richtig ist, dass einzelne Vereine, wie hier der Kläger, die den abzugebenden Spieler für einen begrenzten Zeitraum in den letzten 5 Jahren beschäftigt haben, Beträge in dieser Höhe erhalten. Für den aufnehmenden Verein ist jedoch entscheidend, was er bei Übernahme pro Spieler insgesamt an die in der Vergangenheit beteiligten Vereine zu zahlen hat, bei denen der Spieler in den vergangenen 5 Jahren beschäftigt war. Die Summe aller pro Spieler zu zahlender Entschädigungen ist die interessierende Größe. Diese Beträge liegen hier pro Spieler zwischen 4.600 EUR und 8.000 EUR. Dies ist eine relevante Größe, die für die Entscheidung des aufnehmenden Vereins von Bedeutung sein kann, wenn sie, wie hier, das Jahresgehalt des Spielers übersteigt.

Auf die Frage, ob die vom Beklagten zusätzlich vorgelegten Beispielszahlen, wonach Vertragsamateure beim SV A ... monatlich sogar nur 150 EUR verdienten, zutreffend sind, kommt es daher nicht an. Allerdings ist anzumerken, dass Kläger und Streitverkündeter diesem Sachvortrag in erster Instanz nicht substantiiert und insbesondere ohne Beweisantritt entgegengetreten sind.

Der Senat hat schließlich auch nicht den Eindruck gewonnen, dass es sich vorliegend im konkreten Fall um eine systemwidrige Ausnahmesituation handelt, bei der gleichsam durch das Zusammentreffen unglücklicher Umstände ein solches Verhältnis zwischen Ausbildungsentschädigung und Jahresgehalt entstanden wäre. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vielmehr nachvollziehbar und plausibel dargelegt, dass auch gerade in der umgekehrten Situation, wenn ein Spieler von einem Bundesligisten z.B. zu einem Oberligisten als Nichtamateur ohne Lizenz wechseln will, die Regelung in § 23 a DFB-Spielordnung deutlich einschränkende Wirkung entfaltet. Oftmals sei es so, dass Bundesligisten durch sogenanntes "Scouting" junge Talente frühzeitig entdeckten und dann an sich bänden. Haben diese Talente dann 5 Jahre bei einem Bundesligisten unter Vertrag gestanden, wird nach § 23 a DFB-Spielordnung der höchste Basissatz von 5000 EUR fällig, was dazu führt, dass z.B. ein Oberligaverein für diesen Spieler eine Ausbildungsentschädigung von 10.000 EUR zu zahlen hat. Der Senat hält es für nachvollziehbar, dass es sich hier um eine Größe handelt, die für die Entscheidung des aufnahmeinteressierten Oberligisten von Bedeutung ist, wie dies der Manager des Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat. Es ist auch nicht von der Hand zu weisen, dass mancher junge Spieler, der sich bei einem Bundesligisten nicht hat durchsetzen können, ein vitales Interesse haben wird, bei einem unterklassigen Verein zu spielen. Diese Möglichkeit wird, wie dargelegt, durch das System ebenfalls signifikant erschwert.

Wenn der Kläger in diesem Zusammenhang anführt, der Oberligist erhalte in diesem Fall auch einen gut ausgebildeten Spieler es sei nur recht und billig, dass der Oberligist daher auch zahlen müsse, argumentiert er neben der Sache. Im vorliegenden Zusammenhang geht es um die Frage, ob die Regelung die Berufswahl der Spieler beschränkt, weil die Ausbildungsentschädigung eine solche Größe erreichen kann, dass sie für die Entscheidung des aufnehmenden Vereins von Bedeutung ist. Diese Frage ist unabhängig davon zu beantworten, ob der Spieler sein Geld wert ist.

Der Eingriff in das Recht der Spieler auf freie Berufswahl ist nicht gerechtfertigt.

Dies ergibt sich aus jenen Kriterien, die der BGH in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1999 für maßgeblich erklärt hat. Dabei kann dahinstehen, ob die Massensportart Fußball ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut im Sinne der Dreistufentheorie des Bundesverfassungsgerichts darstellt, denn, selbst wenn man sie nur als wichtiges Gemeinschaftsgut einordnet, ist die Ausbildungsentschädigung kein angemessenes Mittel im Sinne des Art 12 I GG, um dieses Ziel zu erreichen (BGH a.a.O. 3553 sub lit ee)).

Der BGH hat in der zitierten Entscheidungen vier Gründe genannt, warum die alte Regelung zur Ausbildungsentschädigung seinerzeit nicht den Anforderungen des Art 12 I GG genügte. Drei dieser Gründe gelten auch für die neue Regelung unverändert fort.

Der BGH hat seinerzeit den Eventualitäts und Zufallscharakter des Fördersystems gerügt. Ziel der Regelung sei zwar die Förderung der Jugendarbeit. Tatsächlich werde aber nur die Jugendarbeit jener Vereine gefördert, die das Glück hätten, einen Spieler bis in den Status der Vertragsamateure (heute: Nichtamateure ohne Lizenz) zu bringen. Die Jugendarbeit aller anderen Vereine bleibe (durch dieses System) ungefördert.

Er hat weiterhin ausgeführt, dass die Regelung in Wirklichkeit gar nicht ideellen Interessen, sondern in erster Linie den wirtschaftlichen Interessen der beteiligten Vereine diene. Weiterhin beziehe sich die Entschädigung nicht auf die dem Fußballer zuteil gewordene konkrete Ausbildung.

Die genannten drei Einwände gelten für die neue Regelung fort. Der Eventualitäts und Zufallscharakter ist dem System, das der Deutsche Fußballbund gewählt hat, immanent. Nur jene Vereine erhalten die Förderung, die Spieler bis in den Semi-Profi-Bereich bringen. Die Jugendarbeit im übrigen bleibt unberücksichtigt. Daher ist es nur folgerichtig, wenn der BGH bereits in der Entscheidung aus dem Jahre 1999 ausgeführt hat, die Regelung diene objektiv weniger ideellen Zielen, sondern primär kommerziellen Zielen der beteiligten Vereine. Das System belohnt nämlich ausschließlich die Nachwuchsarbeit für den Profibereich. Jugendarbeit der Vereine im Übrigen bleibt unberücksichtigt. Objektiv handelt es sich mithin um ein System zur Nachwuchsgewinnung im bezahlten Fußball, bei dem gelegentlich unterklassige Vereine zufällig profitieren. Indessen ist die Nachwuchsgewinnung für den bezahlten Fußball kein Gemeinwohlbelang, der Eingriffe in die Freiheit der Berufswahl junger Spieler rechtfertigte. Insofern besteht ein bedeutsamer Unterschied zwischen dem vom Kläger und vom Streitverkündeten vordergründig für sich reklamierten Gemeinwohlbelang Jugendarbeit und dem tatsächlich geförderten Ziel, Nachwuchs für den bezahlten Fußball zu gewinnen.

Wenn Kläger und Streitverkündeter in diesem Zusammenhang anführen, die Regelung sei in erster Linie dadurch motiviert, dass man den zahlreichen Trainern und ehrenamtlichen Betreuern im Amateurbereich jedenfalls eine kleine Belohnung für erfolgreiche Nachwuchsarbeit zukommen lassen wolle - es gehe um einen "Sozialausgleich" in der Liga , wird dies durch den objektiven Befund nicht getragen. Die Regelung gilt nämlich nicht etwa einseitig zu Gunsten der Vereine aus dem reinen Amateurbereich; sie erfaßt vielmehr auch den gesamten Bundesligabereich und verschafft den durchaus wohlhabenden Fußballklubs das Recht, von niederklassigen Vereinen eine nicht unerhebliche Entschädigung zu verlangen. Das System ist nicht auf "sozialen Ausgleich" angelegt, sondern handelt die etwaige Ausbildungsleistung wie ein Wirtschaftsgut.

Zuzugestehen ist dem Kläger und dem Streitverkündeten, dass man dem vierten Einwand des BGH, mit dem er die Pauschalität der Regelung im Hinblick auf die Verhältnisse der beteiligten Vereine gerügt hat, Rechnung getragen hat. Die neue Regelung macht die Höhe der zu zahlenden Entschädigung von der Spielklasse der ersten Mannschaft der beteiligten Vereine abhängig.

Dieser Umstand allein rechtfertigt es indessen nicht, den Eingriff als verfassungskonform einzustufen. Die oben genannten fortbestehenden Einwände, die grundsätzlicher Natur sind, wiegen deutlich schwerer.

Auch die weiteren Einwände des Klägers und des Streitverkündeten überzeugen den Senat nicht.

Aus dem Umstand, dass der Internationale Fußballverband möglicherweise entsprechende Regelungen vorgegeben hat, folgt für die innerdeutsche Rechtslage nichts. Die Verfassung steht nicht zur Disposition internationaler Sportverbände.

Die Erwägung, die betroffenen Spieler hätten ihre Grundrechte gleichsam verwirkt, weil die Internationale Profigewerkschaft der Fußballer an entsprechenden internationalen Regeln mitgewirkt habe, ist abwegig. Abgesehen davon, dass auch Tarifparteien keine Kompetenz zukommt, die Verfassung zu ändern, und dass internationalen Spielervereinigungen nach deutschem Recht nicht einmal die Kompetenz zur Gestaltung von Arbeitsverträgen zukommt (anders als den Tarifparteien des deutschen Rechts), wird man eine Gewerkschaft von Profifußballern kaum als Interessenvertreter jener Spieler ansehen dürfen, die den Profistatus eben noch nicht erreicht haben.

Auch der Hinweis, dass die Prozessparteien nicht zum Kreis der betroffenen Grundrechtsträger gehören, liegt neben der Sache. Wenn eine Norm wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz nicht anzuwenden ist, gilt dies gegenüber jedermann. Nur so kann im Übrigen dem Gebot der Verfassung zivilrechtlich Geltung verschafft werden, denn die betroffenen Fußballspieler sind an dem zivilrechtlichen Geschäft, das den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildet, regelmäßig nicht beteiligt.

Kläger und Streitverkündeter können sich schließlich im vorliegenden Zusammenhang nicht mit Erfolg auf Art 9 I GG berufen aus den vom BGH bereits ausführlich dargelegten Gründen (vgl. BGH a.a.O. 3553 f sub 3.a)).

Der Senat weist abschließend darauf hin, dass es dem Deutschen Fußballbund unbenommen bleibt, Nachwuchsförderung zu betreiben, insbesondere den ehrenamtlichen Trainern und Betreuern im Amateurbereich Förderungen durch die Vereine des bezahlten Fußballs zukommen zu lassen. Verfassungswidrig ist lediglich ein System, das die Berufswahl junger Spieler im kommerziellen Interesse beteiligter Vereine einschränkt.

Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht. Die Rechtsfrage, um die es vorliegend geht, ist durch den Bundesgerichtshof im Jahre 1999 bereits entschieden. Der Senat hat die seinerzeit vom Bundesgerichtshof benannten abstrakten Maßstäbe auf den vorliegenden Fall angewandt. Dieser Umstand macht den Rechtsstreit nicht revisionswürdig.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 I, 101, 708 Nr.10, 713 ZPO.