Entscheidungsgründe

Die Klage, über die das Gericht gemäß § 101 Abs. 2 VwGO im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist zulässig. Der Kläger verfolgt zwar mit seiner Klage primär das Ziel, von den durch den Beklagten festgesetzten Kosten befreit zu werden. Insoweit richtet sich seine Klage ausdrücklich (auch) gegen die Kostenfestsetzungsbescheide des Beklagten vom 28. März, 10. Mai und 28. Juni 2017. Er hat jedoch ebenso auch den Ausgangsbescheid des Beklagten vom 28. März 2017 und dessen Widerspruchsbescheid vom 12. Juli 2017 zum Klagegegenstand gemacht.

Mit dem so ausgelegten Inhalt (§ 88 VwGO) ist die Klage insgesamt als Anfechtungsklage statthaft, obwohl die gegen den Kläger verfügte Abnahme seines Schornsteins bereits im Laufe der Widerspruchsfrist durch Ersatzvornahme durchgeführt worden ist.

Eine Erledigung des Bescheides des Beklagten vom 28. März 2017 ist durch dessen Vollstreckung nicht eingetreten. Die Erledigung eines Verwaltungsaktes tritt vielmehr erst ein, wenn dieser nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfallen ist. Das ist solange nicht der Fall, wie die Ausgangsverfügung die Grundlage für den Leistungsbescheid über die Erhebung von Verwaltungsgebühren bildet (BVerwG, Urteil vom 14.12.2016 -1 C 11/15-, juris Rn. 29; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.01.2018 -1 S 2794/17-, juris Rn. 4; a.A. VGH München, Beschluss vom 12.12.2011 -11 ZB 11.2271-).

Die Klage ist zum größeren Teil auch begründet.

Sie ist begründet, soweit in Ziffer 2.) des Ausgangsbescheides die Regelung enthalten ist, „zur Durchsetzung meiner Verfügung unter Ziffer 1.) wird diese, aufgrund der akuten Gefahrensituation, im Rahmen einer Ersatzvornahme, durch die Abnahme am 10. April 2017 um 11:00 Uhr, gegebenenfalls unter Zuhilfenahme der Polizei, durch den für Ihren Bezirk bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister, Herrn F. G., durchgeführt“ und sich der Widerspruchsbescheid hierauf bezieht. Insoweit ist der angefochtene Bescheid rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Diese Formulierung kann nur als – gesetzlich nicht vorgesehene – Festsetzung einer Ersatzvornahme verstanden werden; die – gesetzlich vorgesehene - Androhung einer Ersatzvornahme unter Fristsetzung lässt sich in die Verfügung nicht hineinlesen.

Die Rechtsgrundlage für die, letztlich am 10. April 2017 durchgeführte, Ersatzvornahme findet sich im Nds. Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung i.d.F. vom 19. Januar 2005 (Nds. GVBl. Seite 9). Die Regelung in § 26 des Gesetzes über das Berufsrecht und die Versorgung im Schornsteinfegerhandwerk – SchfHwG vom 26. November 2008 (BGBl. I, Seite 2242), findet demgegenüber keine Anwendung. Es geht vorliegend nicht um die Verpflichtung, die in einem Zweitbescheid nach § 25 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG festgesetzten Schornsteinfegerarbeiten durchführen zu lassen, sondern um eine Abnahme einer geänderten Feuerungsanlage i.S.v. § 40 Abs. 6 der Nds. Bauordnung –NBauO vom 3. April 2012 (Nds. GVBl. Seite 46).

Gemäß § 64 Abs. 1 SOG kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung gerichtet ist, wie hier die Beauftragung einer Abnahme nach § 40 Abs. 6 NBauO, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Da der Beklagte für seinen Bescheid vom 28. März 2017 die sofortige Vollziehung angeordnet hat, hat der Widerspruch des Klägers vom 27. April 2017 gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung.

Als Zwangsmittel kommt gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 1 SOG die Ersatzvornahme nach § 66 in Betracht. Gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 SOG kann die Verwaltungsbehörde auf Kosten der betroffenen Person eine Handlung, deren Vornahme durch eine andere Person möglich ist, selbst durchführen oder eine andere Person mit der Ausführung beauftragen, wenn die Verpflichtung eine solche vertretbare Handlung vorzunehmen nicht erfüllt wird.

Diese Zwangsmittel sind gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 SOG anzudrohen, möglichst schriftlich. Nach Satz 2 ist der betroffenen Person in der Androhung zur Erfüllung der Verpflichtung eine angemessene Frist zu setzen; eine Frist braucht nicht bestimmt zu werden, wenn eine Duldung ober Unterlassung erzwungen werden soll. An einer derartigen Androhung mit Fristbestimmung fehlt es hier. Der Beklagte hat mit seiner in Ziffer 2.) des angefochtenen Bescheides gewählten Formulierung dem Kläger keine – letzte- Möglichkeit gegeben, seiner Verpflichtung innerhalb einer gesetzten Frist freiwillig nachzukommen. Der Beklagte hat mit Bescheid vom 28. März 2017 vielmehr die Ersatzvornahme bereits festgesetzt. Einer solchen Festsetzung bedarf es indes bei der Ersatzvornahme nach § 66 SOG nicht. Sie ist nur gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 SOG für das Zwangsgeld vorgesehen. Das Gericht hat erwogen, ob die Festsetzung einer Ersatzvornahme, wenngleich sie rechtlich nicht geboten ist, doch gleichwohl unschädlich sein könnte. Das wäre jedoch nur der Fall, wenn eine Androhung der Ersatzvornahme unter Fristsetzung vorangegangen wäre oder eine solche Androhung entbehrlich wäre. Denn auch die Festsetzung einer Ersatzvornahme ist eine der Androhung nachgelagerte Vollstreckungsmaßnahme. Beides ist nicht der Fall.

Der Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt eine Ersatzvornahme angedroht. Insbesondere kann das Anhörungsschreiben vom 21. Februar 2017 an den Kläger nicht als Androhung der Ersatzvornahme angesehen werden. Der Beklagte hat den Kläger hier vielmehr allgemein zu der Durchführung einer Ersatzvornahme für den Fall angehört, dass er seiner Verpflichtung nicht bis zum 3. März 2017 nachkomme.

Auch ein Ausnahmefall nach § 70 Abs. 1 Satz 3 SOG liegt nicht vor.

Danach kann von der Androhung eines Zwangsgeldes abgesehen werden, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist. Diese Formulierung entspricht den Voraussetzungen für einen sofortigen Vollzug i.S.v. § 64 Abs. 2 SOG (vgl. Rachor in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Auflage, F Rn. 939 i.V.m. 872 f.). Voraussetzung ist damit, dass es um die Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr geht, und Maßnahmen gegen den Störer, hier den Kläger, nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen. Vorliegend fehlt es bereits am Tatbestandsmerkmal einer gegenwärtigen Gefahr. Der Beklagte hat nicht darzulegen vermocht, dass durch die Nichtabnahme des sanierten Schornsteins beim Kläger eine gegenwärtige, d.h. aktuelle Gefahr für Sachen oder Menschen besteht. Gegen eine derartige Gefahr spricht, dass die ausführende Firma I. aus J. über eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung für das, auch beim Kläger eingebaute, Produkt, einen ausbrennsicheren Hausschornstein für feste Brennstoffe, verfügt. Zudem hat der mit der regelmäßigen Kehrung beauftragte Bezirksschornsteinfegermeister K. dem Beklagten fernmündlich am 23. Januar 2017 mitgeteilt, beim Kehren sei alles okay. Anhaltspunkte dafür, dass gleichwohl eine gegenwärtige Gefahr bestanden hat, sind für das Gericht nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht vorgetragen worden. Die Verfügung in Ziffer 2.) des Bescheides des Beklagten vom 28. März 2017 entbehrt damit der Rechtsgrundlage.

Soweit sich die Klage gegen die in Ziffer 1.) verfügte Anordnung der ordnungsgemäßen Abnahme der klägerischen Feuerstätte richtet, ist sie jedoch unbegründet. Denn diese Anordnung ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Gemäß § 40 Abs. 6 NBauO dürfen Feuerungsanlagen, auch wenn sie geändert worden sind, erst in Betrieb genommen werden, wenn die Bezirksschornsteinfegermeisterin oder der Bezirksschornsteinfegermeister ihre sichere Benutzbarkeit sowie die Tauglichkeit und sichere Benutzbarkeit der zugehörigen Schornsteine und Leitungen zur Abführung der Abgase oder Verbrennungsgase geprüft und bescheinigt hat. Die vom Kläger vorgenommene Auskleidung seines Schornsteins durch die Fachfirma I. unterfällt dieser Vorschrift. Der Begriff der Feuerungsanlage ist gesetzlich definiert in § 2 Nr. 5 der 1. Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes – 1. BImSchV – vom 26. Januar 2010 (BGBl. I, Seite 38). Danach ist Feuerungsanlage eine Anlage, bei der durch Verfeuerung von Brennstoffen Wärme erzeugt wird; zur Feuerungsanlage gehören Feuerstätte und, soweit vorhanden, Einrichtungen zur Verbrennungsluftzuführung, Verbindungsstück und Abgaseinrichtung. Der Schornstein als Teil der Einrichtung unterfällt folglich dieser Regelung. Eine solche Abnahme hat der Kläger nicht durchführen lassen. Bei der Prüfung und Bescheinigung nach § 40 Abs. 6 NBauO handelt es sich um eine hoheitliche Tätigkeit im Interesse der Sicherheit von Abgasanlagen (Nds. OVG, Beschluss vom 05.08.2011 – 8 ME 329/10 -, juris, Rn. 19). Derartige hoheitliche Tätigkeiten fallen in die ausschließliche Zuständigkeit des Bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers, hier des Herrn G.. Da es sich um eine hoheitliche Tätigkeit handelt, spielt das privatrechtlich vom Kläger gegen Herrn G. ausgesprochene Hausverbot keine Rolle. Die Überwachungstätigkeit nach § 40 Abs. 6 NBauO ist etwas Anderes als die normale Kehr- und Überprüfungstätigkeit des Bezirksschornsteinfegers, für die das frühere Kehrmonopol des § 2 Abs. 2 Schornsteinfegergesetz mit dem SchfHwG aufgehoben worden ist. Es besteht damit für den Eigentümer der Feuerungsanlage nicht die Möglichkeit, einen anderen Bezirksschornsteinfegermeister mit der Abnahme der Anlage i.S.v. § 40 Abs. 6 NBauO zu beauftragen. Gleichwohl hat der Beklagte zur Befriedung der Situation im Laufe des Verfahrens versucht, den Bezirksschornsteinfegermeister K. mit dieser Aufgabe zu betrauen. Ihm ist jedoch ein Kehrbezirk im Bereich der Stadt L. zugewiesen, so dass seine Tätigkeit nur im Rahmen der Amtshilfe möglich gewesen wäre. Eine derartige Amtshilfe hat die Stadt L. ausweislich der Verwaltungsvorgänge des Beklagten jedoch abgelehnt. Dies ist der Grund dafür, dass Herr K. die Anlage des Klägers nicht abgenommen hat, obwohl der Kläger ihn mit dieser Aufgabe betraut hatte.

Die Abnahme einer neuen oder, wie hier, geänderten Abgasanlage ist eine weitere Aufgabe des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers gemäß § 16 SchfHwG. Gemäß Satz 2 dieser Vorschrift gilt § 14 Abs. 2 SchfHwG bei der Ausstellung von Bescheinigungen nach Satz 1 entsprechend. § 14 Abs. 2 SchfHwG bestimmt, dass die bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger gegenüber dem Eigentümer durch schriftlichen Bescheid festsetzen, welche Schornsteinfegearbeiten nach den Rechtsverordnungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 oder der Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen durchzuführen sind und innerhalb welchen Zeitraums dies zu geschehen hat. Aus der entsprechenden Anwendung dieser Bestimmung ergibt sich, dass die bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 6 NBauO i.V.m. § 16 SchfHwG sachlich und instanziell zum Erlass von Bescheiden zuständig sind. Dem entspricht § 58 Abs. 3 NBauO, wonach die unteren Bauaufsichtsbehörden die Fachaufsicht über die Bezirksschornsteinfegermeisterinnen und Bezirksschornsteinfegermeister hinsichtlich der Erfüllung der Aufgabe nach § 40 Abs. 6 NBauO ausüben. Es spricht daher viel dafür, dass der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegermeister, und nicht der Beklagte, zuständig für den Erlass des Ausgangsbescheides gewesen ist. Als Fachaufsichtsbehörde könnte der Beklagte gemäß § 58 Abs. 7 NBauO anstelle des Bezirksschornsteinfegers nur tätig werden, wenn dieser eine Weisung der Fachaufsichtsbehörde innerhalb einer bestimmten Frist nicht befolgt oder wenn Gefahr in Verzug ist. Beides ist hier nicht der Fall.

Möglicherweise ergibt sich deshalb etwas Anderes, weil es hier nicht um die Abnahme des veränderten Schornsteines ging, sondern um die Anordnung einer solchen, bisher nicht erfolgten, Abnahme. Ob sich in dieser Fallkonstellation eine Zuständigkeit der unteren Bauaufsichtsbehörde für den Erlass von Bescheiden ergibt, erscheint zweifelhaft, kann aber auf sich beruhen. Die Frage kann deshalb offenbleiben, weil selbst für den Fall, dass der Bezirksschornsteinfegermeister für den Erlass des mittelbar streitbefangenen Ausgangsbescheides vom 28. März 2017 zuständig gewesen sein sollte, dieser Mangel durch das Widerspruchsverfahren und den Erlass des Widerspruchsbescheides vom 20. Juni 2017 durch den Beklagten geheilt worden wäre. Als Fachaufsichtsbehörde ist nämlich der Beklagte für den Erlass des Widerspruchsbescheides zuständig. Gegenstand eines anschließenden Klageverfahrens ist der Ausgangsbescheid in der Form, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat. Zuvor stattgefundene Verfahrensfehler, wie hier die fehlende sachliche Zuständigkeit des Beklagten, werden durch den Erlass des Widerspruchsbescheides im Rahmen der zu treffenden sachlichen Zuständigkeit geheilt (vgl. Kopp/Schenke, 23. Auflage, § 68 Rn. 11).

Die Anordnung der Abnahme der erneuerten Feuerungsanlage des Klägers ist damit sowohl formell wie auch materiell rechtlich rechtmäßig erfolgt.

Die soeben getroffenen Feststellungen sind auch für die Kostenfestsetzungsbescheide vom 28. März, 10. Mai und 28. Juni 2017 von Bedeutung.

So ist die Festsetzung von Auslagen und Gebühren für die Durchführung einer Ersatzvornahme mit Bescheid vom 10. Mai 2017 in Höhe von 158,41 Euro rechtswidrig, weil die zugrundeliegende Ersatzvornahme rechtswidrig gewesen ist. Eine solche Rechtswidrigkeit der Sachentscheidung wirkt sich über § 11 NVwKostG auf die Kostenentscheidung aus. Denn § 11 NVwKostG bestimmt, dass solche Kosten dem Kostenschuldner zu erlassen sind, die dadurch entstanden sind, dass die Behörde die Sache unrichtig behandelt hat. Im Sinne dieser Bestimmung unrichtig ist jedes Verwaltungshandeln, das von der Rechtsordnung nicht gedeckt ist (Loeser/Barthel, NVwKostG, Stand: Februar 2016, § 11 Anm. 3.1.). Die Rechtswidrigkeit der Ersatzvornahme ergibt sich aus dem oben Gesagten. Für eine rechtmäßige Ersatzvornahme wäre eine vorherige Androhung unter Fristsetzung erforderlich gewesen. Daran fehlt es hier.

Auch die Festsetzung einer Gebühr in Höhe von 161,11 Euro für den Erlass des Ausgangsbescheides mit Kostenfestsetzungsbescheid vom 28. März 2017 und einer solchen in Höhe von 245,78 Euro für den Erlass des Widerspruchsbescheides mit Kostenfestsetzungsbescheid vom 28. Juni 2017 begegnet in vollem Umfang rechtlichen Bedenken.

Die Teilrechtswidrigkeit der beiden genannten Bescheide ergibt sich aus dem oben Gesagten. Sie bezieht sich auf die Festsetzung der Ersatzvornahme. Zwar sind beide Bescheide, wie ausgeführt, in Bezug auf die Anordnung der Abnahme rechtmäßig, indes wirkt sich dies nicht zugunsten des Beklagten auf die Kostenbescheide vom 28. März und 28. Juni 2017 aus. Die Kostenfestsetzung für den Ausgangsbescheid und den Widerspruchsbescheid erfolgte ausweislich deren Begründung einheitlich für den gesamten Bescheid, und nicht getrennt nach den einzelnen Verfügungspunkten. Bei Vorliegen einer Teilrechtswidrigkeit ist es nicht sachgerecht, die festgesetzten Kosten im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens aufzuteilen. Denn es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, welcher (Zeit-) Aufwand auf Verfügungspunkt 1.) und welcher auf Verfügungspunkt 2.) entfällt. In Ermangelung eines brauchbaren Aufteilungskriteriums sind daher die entsprechenden Kostenbescheide in Gänze aufzuheben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt das Maß des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.