Entscheidungsgründe

Die Klage bleibt ohne Erfolg.

Sie ist mit dem Hauptantrag unzulässig; mit dem Hilfsantrag zulässig, aber unbegründet.

Das mit dem Hauptantrag des Klägers zur Entscheidung gestellte Begehren, festzustellen, dass er Berechtigter des im Wasserbuch des Beklagten eingetragenen alten Rechts "C 20 Stauung zur Wasserkraftnutzung zum Mühlenbetrieb" ist, ist bereits unzulässig.

Der Kläger hat hierdurch seine Klage im Sinne des § 91 VwGO (erneut) geändert. Die Klage war ursprünglich darauf gerichtet, die Eintragungen im Wasserbuch insoweit zu ändern, als zusätzlich zu der vorhandenen Eintragung in Abteilung C in Abteilung A das Recht zum Ableiten des oberirdischen Gewässers zum Zwecke der Wasserkraftnutzung zum Mühlenbetrieb und in Abteilung B das Recht zum Wiedereinleiten des oberirdischen Gewässers nach Wasserkraftnutzung zum Mühlenbetrieb eingetragen werden sollte. Mit Schriftsatz vom 15. März 2018 hat der Kläger seinen Klageantrag erstmals geändert und das Klagebegehren mit einem neuen Hauptantrag darauf erstreckt, dass neben den vorzunehmenden Eintragungen in Abteilung A und B auch die Eintragung in Abteilung C des Wasserbuches geändert werden sollte, wobei für ihn als Berechtigten das Recht "Aufstauen von oberirdischen Gewässern zur Wasserkraftnutzung" eingetragen werden sollte.

Gemeint waren dabei jeweils die materiellen Rechte, das Gewässer im Sinne des § 9 Abs. 1 des am 1. März 2010 in Kraft getretenen WHG vom 31. Juli 2009 (BGBl. I, 2585, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18.7.2017, BGBl. I, 2771) zu benutzen. Nach dieser Vorschrift sind Benutzungen im Sinne des WHG u.a. das Entnehmen und Ableiten von Wasser aus oberirdischen Gewässern (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG), das Aufstauen und Absenken von oberirdischen Gewässern (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG) und das Einbringen und Einleiten von Stoffen in Gewässer (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG). Dabei ist der Tatbestand des "Einleitens" auch erfüllt, wenn dem Gewässer - wie es beim Betrieb einer Turbine der Fall ist - zuvor entnommenes Wasser wieder zugeführt wird (z.B.: Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Aufl. 2014, § 9 Rn. 39; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 52. EL Juni 2018, § 9 Rn. 45). Weiter ist im Rahmen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG eine genaue Abgrenzung der Begriffe "Entnahme" und "Ableiten" nicht erforderlich. Insgesamt ist für diesen Benutzungstatbestand nur maßgebend, dass einem oberirdischen Gewässer das Wasser für irgendwelche menschlichen Nutzungen ganz oder teilweise weggenommen wird, auf eine genaue Abgrenzung kommt es nicht an (Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 52. EL Juni 2018, § 9 Rn. 23). In beiden Fällen wird das Wasser einem oberirdischen Gewässer weggenommen und einem neuen Nutzungszweck zugeführt. Ein Unterschied zwischen Entnehmen und Ableiten besteht lediglich darin, dass beim "Ableiten" das Wasser der eigenen Kraft folgend durch Gräben, Kanäle und Rohre das Flussbett verlässt; das Entnehmen von Wasser geschieht durch Pump- oder Schöpfvorrichtungen (Breuer/Gärditz, Öffentliches und Privates Wasserrecht, 4. Aufl. 2014, Rn. 375).

Mit seinem Schriftsatz vom 24. Januar 2019 hat der Kläger die Klage erneut geändert, indem er statt der Verpflichtung zur Eintragung der in Anspruch genommenen Rechte nunmehr mit seinem Hauptantrag die Feststellung begehrt,

"dass er Berechtigter des im Wasserbuch Landkreis N. (J.), Wasserbuchblatt mit der Kennziffer 7/295, eingetragenen alten Rechts "C 20 Stauung zur Wasserkraftnutzung zum Mühlenbetrieb" ist".

Für diese erneute Klageänderung liegen die in § 91 Abs. 1 Satz 1 VwGO hierfür geregelten Voraussetzungen nicht vor. Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eine Klageänderung zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Eine Einwilligung des Beklagten in die Klageänderung ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat (§ 91 Abs. 2 VwGO). Demnach war die erste Klageänderung durch Schriftsatz des Klägers vom 15. März 2018 zulässig, weil sich der Beklagte hierauf mit seinem Schriftsatz vom 17. Juli 2018 rügelos eingelassen hat. Er nimmt darin Bezug auf den umfangreichen Vermerk seines Fachamtes vom 21. Juni 2018, der sich u.a. auch mit der Frage beschäftigt, ob dem Kläger ein Staurecht im Sinne eines Benutzungsrechts nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG zusteht. Der erneuten Klageänderung durch Schriftsatz des Klägers vom 24. Januar 2019 hat der Beklagte aber ausdrücklich widersprochen. Diese ist auch nicht im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 VwGO sachdienlich. Sachdienlichkeit ist anzunehmen, wenn auch für die geänderte Klage der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites fördert und dazu beiträgt, dass ein weiterer sonst zu erwartender Prozess vermieden wird (Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 43 Rn. 11). Das ist hier nicht der Fall. Es ist nicht davon auszugehen, dass die erneute Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites zwischen den Beteiligten fördert. Bei wörtlichem Verständnis des Hauptantrages soll sich die begehrte Feststellung darauf richten, wem das im Wasserbuch eingetragene "alte Recht" zuzuordnen ist, d.h., wer dessen Rechtsträger ist. Die Beteiligten sind sich aber nicht darüber einig, was das eingetragene "alte Recht" materiell beinhaltet, d.h. welche wasserrechtlichen Benutzungen es rechtmäßig ermöglicht. Die Beteiligten gehen zwar im Ausgangspunkt übereinstimmend von den Benutzungstatbeständen aus, wie sie sich aus § 9 Abs. 1 Nrn. 1, 2 und 4 WHG ergeben. Der Kläger ist aber der Meinung, dass das eingetragene "alte Recht" ihm alle Wasserrechte gibt, die er benötigt, um die beiden Turbinen seiner Mühlen zur Stromerzeugung zum Eigengebrauch und auch zwecks Einspeisung des Stroms in das öffentliche Stromnetz zu betreiben. Nach seiner Auffassung berechtigt die Eintragung zum Anstauen des Wassers der J. im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG, zum Ableiten bzw. Entnehmen im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG sowie zum Einleiten im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG. Der Beklagte geht hingegen davon aus, dass die Eintragung lediglich zum Anstauen des Wassers berechtigt. Dies zeigt bereits die Begründung des Bescheides des Beklagten vom 30. April 2014 sowie sein Schriftsatz vom 16. Juli 2015. Der Beklagte hat im Übrigen von Beginn an ausdrücklich die Rechtsauffassung vertreten, dass das Recht zum Stauen eines Gewässers zum Mühlenbetrieb, wie es 1922 nach dem PrWG in das Wasserbuch eingetragen worden sei, alle erforderlichen Rechte beinhaltet habe, weil keine weiteren Tatbestände gesetzlicher Zulassungspflichten erfüllt gewesen seien. Bis zum Inkrafttreten des WHG im Jahre 2010 seien das Ableiten und Einleiten von Wasser zulassungsfreier Eigentümer- und Anliegergebrauch gewesen, soweit dies schadlos erfolgt sei. Davon ist er bis zuletzt nicht ausdrücklich abgerückt, auch wenn er in seinem Schriftsatz vom 5. Oktober 2018 bzw. dem beigefügten Vermerk seines Fachamtes vom 27. September 2018 erwogen hat, dass auch die übrigen Benutzungsrechte in der Eintragung enthalten sein könnten und sich - ersichtlich hilfsweise - auch im Zusammenhang mit der Auslegung des Vertrages aus dem Jahr 1980 mit dem "Recht zur Wassernutzung" befasst hat.

Wenn der Kläger geltend macht, die Sachdienlichkeit der Klageänderung ergebe sich daraus, dass das Gericht auch im Rahmen des mit der ersten Klageänderung zur Entscheidung gestellten Begehrens, das Wasserbuch auch in Abteilung C zu ändern, ebenfalls zu klären gehabt hätte, ob er "Berechtigter des Staurechts" gewesen sei, ist dies lediglich insoweit zutreffend, als mit "Staurecht" das materielle Recht im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG gemeint ist. In diesem Sinne möchte der Kläger diesen Begriff mit seinem gegenwärtigen Hauptantrag - wie bereits dargelegt - aber nicht verstanden wissen. Wegen des unterschiedlichen Verständnisses der Hauptbeteiligten des Rechtsstreits, welche materiellen Benutzungsrechte mit der gegenwärtigen Eintragung im Wasserbuch verbunden sind, wäre der vorliegende Streit zwischen den Beteiligten nicht beigelegt, auch wenn das Gericht die mit dem Hauptantrag beantragte Feststellung - ihre weitere Zulässigkeit gemessen an § 43 Abs. 1 VwGO vorausgesetzt - träfe. Der Wortlaut der Eintragung ist dabei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, denn Eintragungen im Wasserbuch haben gemäß § 87 Abs. 4 WHG keine rechtsbegründende oder rechtsändernde Wirkung.

Die Klageänderung ist auch deswegen nicht sachdienlich, weil die geänderte Klage unzulässig ist. Die Voraussetzungen für eine zulässige Feststellungsklage liegen nicht vor. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann u.a. die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Offen bleiben kann die Frage, ob sich der Antrag des Klägers auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis richtet. Der Zulässigkeit des mit dem Hauptantrag zur Entscheidung gestellten Begehrens steht jedenfalls § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

So liegt es hier. Soweit es dem Kläger um die Eintragung der von ihm in Anspruch genommenen Rechte in das Wasserbuch geht, könnte er dies durch eine Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) auf der Grundlage des § 87 WHG erreichen. Nach § 87 WHG sind über die Gewässer Wasserbücher zu führen (§ 87 Abs. 1 WHG), wobei u.a. auch alte Rechte und alte Befugnisse einzutragen sind (§ 87 Abs. 2 WHG). Unrichtige Eintragungen sind zu berichtigen (§ 87 Abs. 3 WHG). Eintragungen in das Wasserbuch stellen Verwaltungsakte dar; werden sie abgelehnt, ist die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig (st. Rspr. vgl. z.B. BVerwG, Urt. v. 22.1.1971 - IV C 94.69 - juris). Der Einwand des Klägers, der sich auf § 87 Abs. 4 WHG beruft und meint, wegen der fehlenden rechtsbegründenden Wirkung der Eintragung biete die Verpflichtungsklage gegenüber seinem Antrag keinen gleichwertigen Rechtsschutz, überzeugt nicht, da er die einem Verpflichtungsurteil zukommende Rechtskraftwirkung (§ 121 VwGO) unberücksichtigt lässt. Außerdem macht der Kläger mit seinem Antrag gerade nicht die materiellen Benutzungsrechte nach § 9 WHG zum Gegenstand, sondern bezieht sich auf die Eintragung im Wasserbuch, die im Hinblick auf den materiellen Inhalt des alten Rechts auslegungsbedürftig ist. Was die von dem Kläger letztlich begehrte Klärung angeht, ob er Inhaber von Rechten nach § 9 Abs. 1 Nrn. 1, 2 und 4 WHG ist, wäre die Verpflichtungsklage auf Berichtigung des Wasserbuches besser geeignet, weil hier als Vorfrage darüber zu entscheiden wäre, ob der Kläger Inhaber des in Anspruch genommenen materiellen Rechts ist. Dementsprechend hatte der Kläger hier zunächst mit seinen Hauptanträgen die Berichtigung des Wasserbuches begehrt und erst nach dem rechtlichen Hinweis des Gerichts, das im Hinblick auf das Recht zum Aufstauen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage bestehen, weil insoweit ein vorangegangener Antrag bei dem Beklagten fehle, seinen Antrag auf den Feststellungsantrag umgestellt.

Soweit es dem Kläger um die Klärung seiner materiellen Wasserbenutzungsrechte geht, könnte er dies weiter auf der Grundlage von § 19 Abs. 2 NWG vom 19. Februar 2010 (Nds.GVBl. 2010, 64, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.11.2015; Nds.GVBl. S. 307) ebenfalls durch eine Verpflichtungsklage erreichen. Stehen Inhalt oder Umfang eines alten Rechts oder einer alten Befugnis nicht oder nur teilweise fest, so werden sie danach auf Antrag ihres Inhabers von der Wasserbehörde festgestellt. Hierdurch kann auch der (positive) Bestand eines Rechts geklärt werden (Zöllner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 52. EL Juni 2018, § 20 Rn. 74). Die Entscheidung der Behörde stellt einen feststellenden Verwaltungsakt dar (Elsner, in: Reffken/Elsner, NWG, § 19 Rn. 5; Pape, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 87. EL Juli 2018, WHG § 20 Rn. 33). Im Falle der Ablehnung des Antrages könnte der Kläger Verpflichtungsklage erheben (vgl. auch Nds.OVG, Urt. v. 6.6.1985 - 3 OVG A 213/81 -, ZfW 1987, 111). Wenn der Kläger geltend macht, nach dieser Vorschrift könne er nur Inhalt und Umfang eines Rechts klären, dessen Rechtsträgerschaft unstreitig ist, nicht aber die Rechtsträgerschaft, um die es ihm gehe, trifft das nicht zu. Im Rahmen eines auf § 19 Abs. 2 NWG gestützten Antrages hat die Behörde auch die Rechtsträgerschaft zu prüfen. Dies folgt daraus, dass antragsberechtigt nach dem Wortlaut der Vorschrift allein der Inhaber des Rechts ist. Die Entscheidung der Behörde setzt deswegen die Prüfung voraus, ob derjenige, der den Antrag stellt, antragsberechtigt ist, d.h. ob ihm das Recht, dessen Inhalt oder Umfang er festgestellt wissen will, überhaupt zusteht. Der hier vorliegende Sachverhalt ist nicht vergleichbar mit den Fällen, in denen die Feststellung begehrt wird, dass ein Recht nicht besteht (hierzu Elsner, in: Reffken/Elsner, NWG, § 19 Rn. 5 m.w.N.).

Mit dem Hilfsantrag, der sich auf die Berichtigung des Wasserbuches richtet, ist die Klage als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) zulässig. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass ein Vorverfahren im Sinne des § 68 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO nicht stattgefunden hat. Ein solches war allerdings nicht nach § 80 Abs. 1 Niedersächsisches Justizgesetz - NJG - entbehrlich, wonach vor Erhebung der Anfechtungsklage abweichend von § 68 Abs. 1 VwGO eine Nachprüfung in einem Vorverfahren nicht stattfindet, denn diese Vorschrift gilt u.a. nicht für Verwaltungsakte, die nach den Vorschriften des WHG und des NWG erlassen werden (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 lit. f NJG). Die Klage war aber nach § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig, denn der Beklagte hatte über den Antrag des Klägers vom 17. November 2014 auf Eintragung seiner Rechte "Ableiten" und "Wiedereinleiten" in das Wasserbuch ohne zureichenden Grund nicht in angemessener Frist entschieden. Auf die mit Eingang der Klage vom 4. März 2015 gestellte Frage des Gerichts, aus welchen Gründen eine Entscheidung bislang nicht erfolgt ist, hat der Beklagte nicht geantwortet. Der Bescheid vom 30. April 2015 ist ergangen, nachdem die Klage bereits nach § 75 VwGO zulässig war. Die Zulässigkeit entfällt hierdurch nicht mehr (Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018 § 75 Rn. 2). Der Beklagte hat dementsprechend seinen Einwand, die Klage sei insoweit unzulässig, in der mündlichen Verhandlung auch fallen lassen.

Die Klage ist aber unbegründet.

Die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Berichtigung des Wasserbuches, die mit dem Bescheid vom 30. April 2015 erfolgt ist, ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger kann nicht auf der Grundlage des § 87 Abs. 3 WHG verlangen, dass für ihn als Berechtigten in Abteilung A eingetragen wird: "Entnahme von Wasser aus oberirdischen Gewässern zur Wasserkraftnutzung" und in Abteilung B: "Einleitung von Wasser in oberirdische Gewässer zur Wasserkraftnutzung".

Das Wasserbuch ist insoweit nicht unrichtig, denn dem Kläger stehen die von ihm in Anspruch genommenen Wasserbenutzungsrechte nicht zu.

Dabei kommen allenfalls alte Rechte im Sinne des § 20 WHG in Betracht. Das sind solche, die unter Berücksichtigung des gebotenen Bestandsschutzes nach § 20 WHG in die Geltung des WHG einbezogen werden (Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Aufl. 2014, § 20 Rn. 1). Nach § 20 Abs. 1 WHG ist - soweit die Länder nichts Anderes bestimmen - u.a. keine Erlaubnis oder Bewilligung erforderlich für Gewässerbenutzungen auf Grund von Rechten, die nach den Landeswassergesetzen erteilt oder durch sie aufrechterhalten worden sind (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG) oder für Gewässerbenutzungen auf Grund einer nach der Gewerbeordnung erteilten Anlagegenehmigung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WHG). § 20 Abs. 1 Satz 1 WHG gilt nur, wenn zur Ausübung der Benutzung am 12. August 1957, in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet am 1. Juli 1990 oder zu einem anderen von den Ländern bestimmten Zeitpunkt rechtmäßige Anlagen vorhanden waren (§ 20 Abs. 1 Satz 2 WHG). Ergänzend zu § 20 WHG gilt § 19 Abs. 1 NWG, wonach sich Inhalt und Umfang der alten Rechte und alten Befugnisse, wenn sie auf besonderem Titel beruhen, nach diesem bestimmen, sonst nach den bisherigen Gesetzen.

Rechte nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WHG bestehen hier ungeachtet der dem Rechtsvorgänger des Klägers erteilten gewerberechtlichen Genehmigung vom 5. Mai 1914 nicht. Diese ist - entsprechend der darin enthaltenen Regelung - bereits deswegen erloschen, weil von ihr mehr als drei Jahre kein Gebrauch gemacht wurde. Auf die Frage, inwieweit alte gewerberechtliche Anlagengenehmigungen überhaupt noch Bedeutung haben können (hierzu Zöllner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 52. EL Juni 2018, § 20 Rn. 40ff, sowie für Niedersachsen § 32 NWG in der vor dem Jahr 2010 geltenden Fassung, zuletzt vom 25.7.2007 - Nds.GVBl. S. 345), kommt es deswegen nicht an.

Der Kläger ist auch nicht Inhaber von Rechten im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG, d.h. solche, die nach den Landeswassergesetzen erteilt oder durch sie aufrechterhalten worden sind. Mit dem Begriff "Landeswassergesetze" sind im Hinblick auf die alten Bundesländer diejenigen gemeint, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des 1. Wasserhaushaltsgesetzes am 1. März 1960 galten (Zöllner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 52. EL Juni 2018, § 20 Rn. 19). Dies war in M. das Preußische Wassergesetz - PrWG - vom 7.4.1913 (GS S. 53).

Keines der von dem Kläger in Anspruch genommenen wasserrechtlichen Benutzungsrechte wurde ihm auf der Grundlage des PrWG erteilt. "Erteilt" wurde ein Recht nur dann, wenn durch einen besonderen behördlichen Einzelakt das Recht zur Benutzung eines Gewässers in einer bestimmten Hinsicht eingeräumt wurde (Zöllner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 52 EL Juni 2018, § 20 Rn. Rn. 26). Das war hier nicht der Fall.

Hier kommen allein Rechte in Frage, die auf der Grundlage von § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrWG aufrechterhalten wurden. Nach § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrWG blieben die beim Inkrafttreten des Gesetzes bestehenden Rechte, einen Wasserlauf in einer der in § 46 PrWG bezeichneten Art zu benutzen, aufrechterhalten, soweit sie auf besonderem Titel beruhen. Im Hinblick auf die Arten der Benutzung, für die Rechte erworben werden konnten, verwies § 46 Abs. 1 Nr. 1 PrWG auf § 40 Abs. 2 PrWG. § 40 Abs. 2 PrWG sah u.a. die Rechte vor, Wasser unmittelbar oder mittelbar abzuleiten (§ 40 Abs. 2 Nr. 1 PrWG) und Wasser einzuleiten (§ 40 Abs. 2 Nr. 3 PrWG).

Derartige Rechte sind zwar für den Rechtsvorgänger des Klägers entstanden, sie stehen dem Kläger aber nicht mehr zu, weil sie mittlerweile erloschen sind.

Für das Entnehmen/Ableiten von Wasser der J. zum Betrieb sowohl der großen als auch der kleinen Mühle des Klägers und für das Einleiten des Wassers nach Nutzung für den Mühlenbetrieb sind vor Inkrafttreten des PrWG Rechte entstanden, die titulierte Rechte im Sinne des § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrWG waren. Titulierte Rechte in diesem Sinne waren solche, die auf einem besonderen Rechtstitel beruhten. Das waren Rechtsakte, durch die Rechte und Pflichten begründet wurden, die sich nicht ohne weiteres aus dem Gesetz oder aus dem Gewohnheitsrecht ergaben (Holtz/Kreuz Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Band 1, 3. und 4. Auflage 1927, § 50 Anm. 12). Bei den privaten Rechtstiteln in diesem Sinne, die die Benutzung von Gewässern betrafen und unter der Geltung des § 379 PrWG aufrechterhalten wurden, handelte es sich in der Regel um "dingliche" meist mit dem Eigentum an der Benutzungsanlage auf einen Rechtsnachfolger übertragbare Altrechte. Zu diesen privatrechtlichen Altrechten zählten altrechtliche Personal- und Grunddienstbarkeiten sowie sonstige auf dinglichen Rechtsgeschäften beruhende Benutzungen von Privatgewässern. Weiter gehörten hierzu die sogenannten Privilegien, Regalien und Konzessionen, die auf der feudal-obrigkeitlichen Verleihung durch den jeweiligen Landesherrn beruhten; wobei eine obrigkeitliche Verleihung auch im Rahmen eines privatrechtlichen Kaufvertrages erfolgen konnte (zum Vorstehenden: Zöllner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 52. EL Juni 2018, § 20 Rn. 30 m.w.N; a.A. zur Frage des Kaufvertrages Breuer/Gärditz, Öffentliches und privates Wasserrecht, 4. Aufl. 2017, Rn. 478).

Auch im Falle sog. unvordenklicher Verjährung lag ein besonderer Titel im Sinne des § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrWG vor (Holtz/Kreutz/Schlegelberger, Das Preußische Wasserrecht, Band 1, 3. und 4. Auflage 1927 § 50 Anm. 12). Die Unvordenklichkeit des Besitzes begründete eine Rechtsvermutung dafür, dass ein rechtlicher Zustand, der seit Menschengedenken fortgedauert hatte, in einer nicht mehr feststellbaren Zeit in rechtswirksamer Weise begründet wurde. Es ergab sich danach nicht ein Erwerbsgrund für das Recht, sondern ein Beweisgrund für sein Bestehen. Dabei sollten nur solche Zustände in ihrem rechtlichen Bestand gesichert werden, die sich äußerlich als Ausübung eines Rechtes darstellten. Aus dem seit unvordenklicher Zeit bestehenden Zustand musste der Besitz eines besonderen Rechts erkennbar sein. Es genügte nicht, dass jemand lediglich in den Genuss eines andauernden natürlichen Zustands gekommen ist oder dass er ein Gewässer dauernd im Rahmen des Gemeingebrauchs benutzt hatte. Gegen die Veränderung dieses Zustandes war er nur dann geschützt, wenn ihm seit unvordenklicher Zeit das besondere Recht zustand, Veränderungen, die ihm ungünstig waren, zu verhindern oder andere von der ihnen an sich zustehenden Mitbenutzung auszuschließen. Das Bestehen eines solchen Rechtes musste durch erkennbare Tatsachen nach außen bemerkbar sein. Der Zustand musste seit langer Zeit ununterbrochen fortdauern und es musste keine sichere Kunde von einem anderen Zustand in dem menschlichen Gedächtnis vorhanden sein. Der verlangte Beweis musste sich auf zwei Generation erstrecken. Es wurde regelmäßig der Nachweis für eine Zeitspanne von mindestens 80 Jahren verlangt (zum Vorstehenden: Holtz/Kreuz/Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Band 2, 4. Auflage 1931, § 379 Anm. 9c). Die Annahme einer unvordenklichen Verjährung scheidet auch nicht deshalb aus, weil im Jahr 1900 das BGB in Kraft getreten ist. Auch danach konnten Wasserbenutzungsrechte auf der Grundlage der unvordenklichen Verjährung fortgesetzt werden, weil nach Art. 65 EGBG (a. F.) die einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften noch unter der Herrschaft des BGB in Kraft geblieben sind (Holtz/Kreuz/Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Band 1, 3. und 4. Auflage, 1927 § 42 Anm. D).

Aus diesem Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung ergaben sich für den Rechtsvorgänger des Klägers die Rechte zur Nutzung der Wasserkraft der J. für den Betrieb der kleinen Mühle (frühere Öl- bzw. Lohmühle), die nicht Gegenstand des Kaufvertrages vom Mai 1859 war. Die kleine Mühle wurde nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers im Jahr 1833 durch einen seiner Rechtsvorgänger errichtet und bestand damit zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des PrWG bereits mehr als 80 Jahre.

Zu den hierdurch begründeten Rechten des Rechtsvorgängers des Klägers gehörte dabei nicht nur das Recht zum Stauen des Wassers, sondern unabhängig von den Grundeigentumsverhältnissen auch die weiteren Rechte zur Wasserkraftnutzung, die zum Betrieb des damaligen Mühlenrades notwendig waren, nach heutiger Begrifflichkeit die Rechte zum Entnehmen/Ableiten und Einleiten des Wassers. Diese Rechte waren nicht Teil des Anlieger- oder Eigentümergebrauchs. Vor dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Entwässerung und Bewässerung der Grundstücke und über Stauanlagen von 1847 galt im Königreich Hannover auch auf dem Gebiet des Wasserrechts (lediglich) gemeines Recht (vgl. BGH, Urt. v. 15.3.2001 - III ZR 154/00 - juris; Urt. v. 4.2.1955 - V ZR 112/52 - juris; jeweils m.w.N.). Es bestand Einigkeit, dass es hiernach zur Anlegung von Mühlen an öffentlichen Flüssen einer Konzession im Sinne einer öffentlich-rechtlichen Verleihung der Staatsregierung bedurfte, "welche vor der Verleihung die Interessen sowohl derjenigen, welche an dem nämlichen Flusse schon Mühlenrechte oder das Recht der Anlage anderer Werke mit Benutzung der Wasserkraft erworben haben, als auch der benachbarten Grundeigentümer berücksichtigt und danach den Umfang des Mühlenrechts bestimmt" (Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts, 6. Aufl. 1842, § 237 S. 608). Bei der J. handelte es sich zur damaligen Zeit um einen öffentlichen Fluss. Dies lässt sich dem Verwaltungsvorgang entnehmen, der im Zusammenhang mit dem Verkauf der großen Mühle im Jahr 1859 an den Rechtsvorgänger des Klägers entstanden ist (Acta der Wasserbau-Inspection Verden IV Allgemeine Wasserbau-Sachen, betr. die Verpachtung & den Verkauf herrschaftlicher am öftlichen Flüßen belegenen Mühlen, Mühle zu M., Mühle zu N.).

Im Hinblick auf die große Mühle folgten die Rechte zur Nutzung der Wasserkraft aus dem Kaufvertrag, den der Rechtsvorgänger des Klägers am 30. Mai 1859 mit der Domänenverwaltung des Königs von Hannover geschlossen hatte. Auch durch einen derartigen Kaufvertrag konnte eine staatliche Konzession, d.h. nach gemeinem Recht eine Verleihung von Rechten für die Benutzung eines Wasserlaufs erfolgen, die für den Konzessionsträger ein auf besonderem Titel beruhendes Recht begründete (Holtz/Kreutz/Schlegelberger, Das Preußische Wasserrecht, Band 1, 3. und 4. Auflage 1927 § 50 Anm. 12; Heimbach, in: Weiske, Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, 14. Band, Leipzig 1860, S. 146; a.A. Breuer/Gärditz, Öffentliches und privates Wasserrecht, 4. Aufl. 2017, Rn. 478). Durch den Kaufvertrag vom 30. Mai 1859 wurden dem Rechtsvorgänger des Klägers ebenfalls sämtliche Rechte zur Nutzung der Wasserkraft übertragen, die für den Betrieb der großen Mühle erforderlich waren. Dies lässt sich aus dem Kaufvertrag ersehen, wonach dem Erwerber sämtliche Anlagen, Gebäude und Grundstücke übertragen wurden, die zu der Kornmühle gehörten. In § 1 des Vertrages heißt es u.a.:

"Das Königliche Finanz-Ministerium, Abtheilung für Domainen und Forsten, verkauft dem bisherigen Mühlenpächter Y. zu M. die daselbst an der J. belegene herrschaftliche Korn-Wassermühle mit folgenden Zubehörungen,

a. dem Mühlengebäude nebst Grundwerke, Freischleuse und Schüttbrücke,

...

d. der Freischleuse an der Umfluth nebst Schüttbrücke,

...

f. der Einlassschleuse in den Z. Kanal,

...

k. der herrschaftlichen Wiese am Mühlendamm gegen Westen, zwischen dem Mühlen- und Frei-Wasser, etwa 5-6 Morgen

...

m. dem bisher in Anspruch genommenen Mahlzwange in der alten Amtsvoigtei M. jedoch unter ausdrücklicher Ablehnung jeder Gewährleistung,

n. dem Mühlenteich in derjenigen Ausdehnung, wie solche durch die stattgehabten Verhandlungen mit den anliegenden Grundbesitzern und den Besitzern der im Teiche befindlichen Inseln festgestellt ist, oder durch etwaige fernere Verhandlungen noch festgestellt werden wird."

Damit ist auch davon auszugehen, dass dem Erwerber die zum Betrieb der Mühle notwendigen Rechte zur Wasserkraftnutzung übertragen wurden, denn - wie oben dargelegt - bestand insoweit auch für Anlieger oder Grundeigentümer kein Gemeingebrauch. Wenn der Beklagte ausführt, mit dem Vertrag könne nur das Staurecht für den Stau an der großen Freiflut gemeint sein, überzeugt das angesichts des Wortlauts von § 1 des Vertrages nicht, der sich in Ziffer a) ausdrücklich auch auf das "Mühlengebäude nebst Grundwerke, Freischleuse und Schüttbrücke" bezieht. Die heutigen Eigentumsverhältnisse an den Gewässergrundstücken der kleinen Freiflut rechtfertigen keine andere Beurteilung. Da die J. ein öffentlicher Fluss war, gab es am Gewässer nach gemeinem Recht kein Privateigentum. Dementsprechend hatten selbst Betreiber von Anlagen, die in dem Gewässergrundstück errichtet wurden, an diesen Anlagen kein Eigentum, sondern lediglich dingliche Rechte (Heimbach, in: Weiske, Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, 14. Band, Leipzig 1860, S. 150).

Im Hinblick auf die nach allem für den Rechtsvorgänger des Klägers entstandenen Rechte, Wasser zum Betrieb der beiden Mühlen zu entnehmen bzw. abzuleiten und einzuleiten, sind auch die Anforderungen erfüllt, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z.B. Urt. v. 22.1.1971 - IV C 94.69 - BVerwGE 37, 103 zu § 15 WHG a.F.) im Rahmen des § 20 Abs. 1 WHG ergänzend gelten und die aus Sinn und Zweck des WHG folgen. Danach gilt auch für die nach den früheren Landeswassergesetzen aufrechterhalten Rechte das ungeschriebene Erfordernis, dass bei der Erteilung oder Aufrechterhaltung eine irgendwie geartete öffentlich-rechtlich Überprüfung in wasserrechtlicher Hinsicht stattgefunden haben muss. Die Eintragung von Altrechten in die damaligen Wasserbücher zum Beispiel nach § 380 PrWG reicht dabei nicht aus. Erforderlich ist nur eine irgendwie geartete nachträgliche Überprüfung. Diese muss nicht zwingend im Rahmen eines förmlichen wasserrechtlichen Verfahrens erfolgen; es genügt, wenn im Rahmen eines anderweitigen, d. h. nicht unmittelbar den Bestand des alten Rechts betreffenden wasserrechtlichen Verfahrens auch die mit der Altrechtsausübung zusammenhängenden wasserwirtschaftlichen Auswirkungen in die öffentlich-rechtliche Überprüfung einbezogen wurden und in der abschließenden Entscheidung oder Äußerung der Wasserrechtsbehörde zumindest konkludent erkennen lassen, dass der Fortbestand des Altrechts für unbedenklich gehalten wurde. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Überprüfung im Zeitpunkt der Aufrechterhaltung stattgefunden hat. Es reicht, dass die aus früheren Zeiten stammenden Benutzungsrechte irgendwann einmal, gleichgültig aus welchem Anlass, eine wasserwirtschaftliche Kontrolle erfahren haben (zum Vorstehenden: Zöllner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 52. EL Juni 2018, § 20 Rn. 30 - 34 m.w.N).

Dies ist hier erfolgt. Die Frage, inwieweit eine solche gesonderte Überprüfung auch zu verlangen ist, wenn alte Rechte auf besonderen Titeln im Sinne des § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrWG beruhen (hierzu z.B.: Wiedemann, Anmerkung zu BVerwG, Urt. v. 22.1.1971 - IV C 14.70 -, ZfW 1972, 169; Zöllner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 52. EL Juni 2018, § 20 Rn. 31 m.w.N,) ist dabei unerheblich. Im Hinblick auf die Wasserbenutzungsrechte für den Betrieb der großen Mühle lässt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsvorgang, der im Zusammenhang mit dem Verkauf der Mühle entstanden ist, entnehmen, dass eine öffentlich-rechtliche Überprüfung in wasserwirtschaftlicher Hinsicht schon bei der Verleihung der Rechte stattgefunden hat. Danach hat die zuständige Domänenverwaltung im Vorfeld des Kaufvertrages von 1859 die damalige "Wasserbau-Inspection AA." beteiligt und um wasserrechtliche Prüfung gebeten. Diese ist insbesondere mit Rücksicht auf das Hann. Gesetz über Entwässerung und Bewässerung der Grundstücke und über Stauanlagen von 1847 erfolgt, bezog sich aber ersichtlich auch auf weitere wasserrechtliche Fragen. Die Domänenverwaltung hat die zuständige Wasserbehörde u.a. um Mitteilung gebeten, welche Regelungen "in wasserbaulicher Beziehung" im Vertrag zu treffen seien, d.h. sie hat um eine generelle wasserrechtliche Überprüfung nachgesucht. Im Übrigen ergibt sich die notwendige öffentlich-rechtliche Überprüfung in wasserwirtschaftlicher Hinsicht für beide Mühlen aus der Genehmigung, die dem Rechtsvorgänger des Klägers am 5. Mai 1914 auf gewerberechtlicher Grundlage erteilt wurde.

Der Einbau der Turbinen statt der Mühlenräder in den Jahren 1884 und 1893 sowie die Veränderungen an der Stauanlage in der kleinen Freiflut zur gleichen Zeit stehen einer Aufrechterhaltung der entstandenen Rechte nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG i.V. mit § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrWG nicht entgegen. Allerdings können Veränderungen der Anlagen oder die Änderung des Nutzungszweckes dazu führen, dass die nach dieser Zeit ausgeübten Benutzungen von dem alten Recht nicht mehr gedeckt sind. Davon ist auszugehen, wenn die Veränderungen wassertechnisch insoweit erheblich sind, als die wasserwirtschaftlichen Verhältnisse wesentlich verändert werden oder Dritte hiervon stärker betroffen werden (Holtz/Kreuz/Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Band 2, 4. Auflage 1931, § 379 Anm. 6 d; Band 1, 3. und 4. Auflage 1927, § 42 Anm. D; BGH, Urt. v. 15.03.2001 - III ZR 154/00 - juris; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 15.12.2015 - 3 S 2158/14 - juris; Breuer/Gärditz, Öffentliches und privates Wasserrecht, 4. Aufl. 2017, Rn. 497; restriktiver bei Zweckänderungen: Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Aufl. 2014, § 10 Rn. 56). Soweit teilweise eine "durch die Verhältnisse gebotene Intensivierung der Gewässernutzung" für durch das alte Recht gedeckt gehalten wird (OVG.NRW, Urt. v. 19.6.1975 - XI A 380/73 -, ZfW 1976, 296), folgt die Kammer dem für den vorliegenden Rechtsstreit nicht. Für das Gebiet des gemeinen Rechts, unter dessen Geltung die hier zu beurteilenden Rechte entstanden sind, galt bei den Mühlenrechten eine Beschränkung auf die Grenzen des verliehenen Rechts in dem Sinne, dass insbesondere "innere Verbesserungen des Gewerbes" vorgenommen werden durften, nicht aber solche Handlungen, die das "Verhältnis der Wasserbenutzung" ändern würden (Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts, 6. Aufl. 1842, § 239 S. 611). Ob die Ersetzung eines Wasserrades durch eine Turbine eine solche wesentliche Veränderung darstellt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (hierzu: Holtz/Kreuz/Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Band 2, 4. Auflage 1931, § 379 Anm. 6 d; Band 1, 3. und 4. Auflage 1927, § 42 Anm. D). Hier ist der Beklagte dem Vortrag des Klägers, wonach es durch diesen Austausch sowie durch den Einbau von vier hölzernen Schütztafeln zur Regulierung des Staus an der kleinen Freiflut im Jahr 1893 zu einer wesentlichen Änderung der wasserrechtlichen Verhältnisse nicht gekommen sei, nicht entgegengetreten. Es bestehen für das Gericht auch keine Anhaltspunkte, an den Angaben des Klägers zu zweifeln. Gleiches gilt für die Veränderungen, die sich in den Jahren 1926 und 1929 durch die Erneuerung der Turbinen beider Mühlen ergaben.

Es bestehen aber in anderer Hinsicht erhebliche Zweifel daran, ob die Entnahme/Ableitung und Einleitung des Wassers der J., die der Kläger gegenwärtig mit seinen Turbinen vornimmt, noch von dem alten, durch § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrWG aufrechterhaltenen Recht gedeckt sind.

Dies gilt zunächst mit Rücksicht auf den Umstand, dass sich der Zweck der Wasserkraftnutzung mittlerweile insofern geändert hat, als seit dem Jahr 2003 und verstärkt seit dem Jahr 2009 mit der Turbinenanlage ausschließlich noch Strom erzeugt wird, der teilweise in das öffentliche Netz eingespeist wird. Eine solche Nutzungsänderung kann zu einer wesentlichen Veränderung der wasserwirtschaftlichen Verhältnisse führen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 15.12.2015 - 3 S 2158/14 - juris). Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der wasserwirtschaftlichen Verhältnisse ergeben sich aus dem Schriftverkehr zwischen der Beigeladenen und dem Kläger anlässlich der Kündigung des Vertrages von 1980 durch die Beigeladene. In ihrem Kündigungsschreiben vom 24. März 2005 machte die Beigeladene geltend, die Wiederaufnahme der Nutzung der Wasserkraft zur Erzeugung von Strom im Jahr 2003 habe in verschiedenen Bereichen durch die Veränderung der wasserwirtschaftlichen Verhältnisse zu massiven Problemen geführt. Nahezu die gesamte Wassermenge der J. fließe jetzt über das Turbinenhaus und das dortige Stauwehr ab. Über die große Freiflut gebe es nur noch einen minimalen Wasserabfluss. Weiter sei festgestellt worden, dass hinter dem Wehr eine zunehmende Sandeinlagerung stattfinde. Die Antwort des Klägers deutet ebenfalls auf eine Veränderung der wasserwirtschaftlichen Verhältnisse durch die Änderung des Nutzungszweckes hin. Mit Schreiben vom 3. April 2005 führte er u.a. aus:

"Ich vertrete die Auffassung, dass sich die wasserwirtschaftlichen Verhältnisse mit der vorliegenden Stromerzeugung gegenüber den Zeiten des vorigen Mühlenbetriebes nicht verschlechtert, sondern sogar verbessert haben. Früher war es Usus, das Wasser über Nacht aufzustauen, um es dann bei Tage wieder ,abzumüllern'. Die Folge war, dass insbesondere in den Sommermonaten nachts kein oder nur sehr wenig Wasser abgeleitet wurde, was u.a. am 17. August 1989 zu einem Fischsterben im Unterlauf der J. geführt hat. Am Tag wurde dann mehr Abwasser abgeleitet, als nachfließt, wodurch der Oberwasserspiegel unter das Stauziel abgesenkt wurde. Der Stand des Unterwassers schwankte entsprechend. Mit der Aufnahme der Wasserkraftnutzung zur vorwiegenden Stromerzeugung wird genau das Wasser abgeleitet, was auch zufließt, wodurch der Oberwasserspiegel am Stauziel von 23,54 über NN konstant gehalten wird. Dies stellt eine wasserwirtschaftliche Verbesserung dar, da aufgrund der kontinuierlichen Wasserkraftnutzung gegenüber der Nutzung für den Malbetrieb keine schwankenden Pegelstände der J. mehr zu verzeichnen sind."

Dabei ist für die Frage, inwieweit das alte Recht die gegenwärtige Nutzung deckt, unerheblich, ob die durch eine Zweckänderung herbeigeführten wesentlichen Veränderungen in wasserwirtschaftlicher Hinsicht zu einer Verbesserung oder Verschlechterung geführt haben. Dies zu beurteilen wäre Aufgabe der zuständigen Behörde im Rahmen der Prüfung, ob für die wesentlich veränderte Nutzung eine Erlaubnis oder Bewilligung nach dem WHG erteilt werden kann.

Weiter bietet die komplette Erneuerung des Stauwehrs an der großen Freiflut im Jahr 1980 Anlass für die Annahme, dass sich hierdurch die wasserwirtschaftlichen Verhältnisse wesentlich verändert haben. Das Wehr wurde - darüber waren sich die Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung einig - gegenüber dem alten Zustand insoweit technisch verändert, als es sich nun um ein Klappenwehr handelt, das überströmt wird, während das alte Wehr über Schütze verfügt hat, die unterströmt wurden. Der Kläger selbst ist dabei in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass hieraus erhebliche Veränderungen folgten. In den "Anmerkungen und Ergänzungen zur Wasserkraftnutzung an der J.", die seinem Schreiben vom 1. August 2004 u.a. an die Beigeladene beigefügt waren, heißt es u.a.:

"Mit dem Neubau der großen Freiflut im Jahr 1980 haben sich die hydraulischen Verhältnisse im Unter- und Oberwasser vollkommen verändert. Bei dem alten Holzwehr drückte das Wasser unterhalb von Schützen in das Oberwasser. Bei dem neuen Wehr fällt es oberhalb einer Klappe aus etwa 2 Meter Höhe hinab. Dadurch hat sich die Fähigkeit des Wassers zum Transport von Sedimenten geändert. Oberhalb des Wehres kommt es nun zu einer verstärkten Versandung des Mühlenteiches, da die Hauptströmung des Wassers vor allem nahe der Wasseroberfläche stattfindet, in tieferen Wasserschichten jedoch eine relative Ruhezone besteht, so dass sich mitgeschwemmte Sedimente absetzen könnten. Früher wurde das Wasser vom Kanalboden aus abgezogen, so dass sich am Grund kein Sand absetzen konnte. Unterhalb des Wehres geht durch den Wasserfall an der Klappe, wo das Wasser nahezu vertikal auf das Unterwasser fällt, bereits im brückennahen Bereich sehr viel Bewegungsenergie verloren. Das Wasser fließt hinter der Brücke relativ ruhig ab und die Kapazität des Wassers, Sedimente zu transportieren, wird vermindert. Bei dem alten Wehr drückte das Wasser unterhalb der Schütze in einem fast horizontalen Strahl heraus, so dass das Wasser seine Bewegungsenergie weiter in das Unterwasser hinaustragen konnte. Hinter dem Wehr entstand eine unruhige Wasserzone mit vielen Wirbeln, welche Sedimente immer wieder hochspülten und weitertransportierten. Dies führte dazu, dass unterhalb des Wehres ein etwa 3 Meter tiefer Kolk teichartige ausspülte. Kolk und Teich gingen aufgrund des neuen Wehres bereits Anfang 1980 verloren."

Letztlich kann aber offenbleiben, ob die tatsächlichen Veränderungen an dem Stauwehr der großen Freiflut und/oder des Zwecks der Wasserkraftnutzung hin zu einer nunmehr ausschließlichen Stromerzeugung dazu führen, dass für die aktuelle Wasserkraftnutzung des Klägers keine Rechte zum Entnehmen und Einleiten von Wasser auf der Grundlage des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG i.V. mit § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrWG mehr bestehen.

Diese Rechte sind für den Kläger als Folge des Vertrages, den der Vater des Klägers am 16. April 1980 mit der Beigeladenen geschlossen hat, jedenfalls mittlerweile erloschen.

Dabei muss hier nicht entschieden werden, ob mit diesem Vertrag die umstrittenen wasserrechtlichen Benutzungsrechte wirksam auf die Beigeladene übertragen wurden. Die Rechte sind jedenfalls für den Kläger verwirkt. Die Verwirkung, die auf dem Rechtsgedanken eines treuwidrigen widersprüchlichen Verhaltens beruht, hat zur Folge, dass das verwirkte Recht nicht mehr wirksam ausgeübt werden kann. Dies ist gleichbedeutend mit dem Erlöschen des Rechts und gilt auch gegenüber dem Rechtsnachfolger. Ob ein Recht verwirkt ist, ist von Amts wegen zu prüfen (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 53 Rn. 21, 22, 26 m.w.N.). Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist auf die hier in Frage stehenden Rechte anwendbar. Auch materielle Rechte können verwirkt werden (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 53 Rn. 26 m.w.N). Aus § 20 WHG folgt nichts Anderes. Durch diese Regelung ist nicht beabsichtigt, Inhaber von sog. alten Rechten besserzustellen, (Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Aufl. 2014, § 20 Rn. 54; Pape, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 87. EL Juli 2018, § 20 WHG Rn. 38). Soweit der BGH (Urt. v. 15.3.2001 - III ZR 154/00 -, juris Rn. 12) davon ausgeht, dass eine Verwirkung ausscheidet, bezieht sich dies ausschließlich auf die Frage, ob eine Verwirkung aus der bloßen Nichtausübung der Rechte folgen kann, auf die es hier nicht ankommt.

Voraussetzung für die Verwirkung ist zum einen, dass das Recht längere Zeit nicht geltend gemacht wurde, nachdem dem Rechtsinhaber das möglich war. Weiter müssen Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Die Treuwidrigkeit ergibt sich vor allem aus der Verletzung eines schutzwürdigen Vertrauens. Sie ist gegeben, wenn der Betroffene wegen des Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen würde, der Betroffene tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird und sich infolgedessen so eingerichtet hat, dass ihm ein unzumutbarer Nachteil dadurch entsteht, dass das Recht verspätetet geltend gemacht wird (zum Vorstehenden: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 53 Rn. 23-25).

Grundlage für eine Verwirkung kann auch ein Verzicht sein, der als solchen nicht wirksam ist (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 53 Rn. 29). Eine damit vergleichbare Fallgestaltung liegt hier als Folge des Vertrages vom April 1980 vor. Dieser ist schon deswegen kein wirksamer Verzichtsvertrag, weil der Vater des Klägers seine Willenserklärung nicht gegenüber dem Beklagten als der zuständigen Wasserbehörde abgegeben hat (zu dieser Voraussetzung: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 53 Rn. 29). Der Vater des Klägers hat mit diesem Vertrag aber alle materiellen Rechte zur Benutzung des Wassers der J. zum Betrieb der beiden Mühlen endgültig aufgegeben. Schon nach dem Wortlaut des Vertrages vom 16. April 1980 ist eindeutig, dass auf die Beigeladene alle materiellen Wasserbenutzungsrechte übertragen werden sollten, die sich aus dem in dem Wasserbuch eingetragenen alten Recht ergaben und nicht nur das Recht zu deren Ausübung. Auch die materiellen Benutzungsrechte auf Entnahme und Einleiten von Wasser zur Wasserkraftnutzung, die Gegenstand des Hilfsantrags des Klägers sind, waren hiermit gemeint. Dies gilt ungeachtet des vorgelegten Schreibens des Herrn Dr. R. vom 21. Juni 2013 sowie der von dem Kläger aufgezeigten "Unsauberkeiten" in den Formulierungen des Vertrages, z.B., wenn es in § 1 heißt, es solle das "Recht aus diesem Staurecht" übertragen werden. Klar ergibt sich die beabsichtigte Rechtsübertragung schon aus § 6 des Vertrages, mit dem sich die Vertragsparteien verpflichtet haben, "alle notwendigen Erklärungen abzugeben, die zur Übertragung des Staurechts auf die Gemeinde M. notwendig sind" und die weitere Einigung "die Eintragung in Wasserbuch dahingehend zu ändern, dass der Staurecht auf die Gemeinde M. übergegangen ist". Eine solche Regelung wäre entbehrlich gewesen, wenn es nur um die Übertragung von Ausübungsrechten gegangen wäre. Vielmehr sollten lediglich derartige Ausübungsrechte bei dem Vater des Klägers bzw. seinem Rechtsnachfolger verbleiben. Dies zeigt § 4 des Vertrages. Die Kammer teilt die Einschätzung des Beklagten, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Vater des Klägers bereit erklärt haben sollte, eine Entschädigung für die Ausübung eines ihm selbst zustehenden Rechts an die Beigeladene zu entrichten. Bestätigt wird die Auslegung des Vertrages vom 16. April 1980 durch die weitere Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien vom 1. Juli 1980, in der es in § 1 u.a. heißt:

"Durch den Vertrag vom 16.4.1980 UR 709/1980 hat Herr I. sein im Wasserbuch Abt. A/3 Unterabteilung/lfd. Nr. 1 eingetragenes Staurecht auf die Gemeinde übertragen."

Die tatsächlichen Hintergründe, die zum Vertragsschluss geführt haben, bestätigen die beabsichtigte vollständige Rechtsübertragung ebenfalls. Sie werden in der Vorlage zur Sitzung des Rates der Beigeladenen vom 22. Februar 1979 geschildert. Darin heißt es u.a.:

"Sowohl Brücke als auch Wehranlage sind abgängig und bedürfen dringend der Erneuerung. Da die neue Brücke aus verkehrlichen Gründen in neuer Lage errichtet wird, muss die im Eigentum von Herrn I. stehende Wehranlage abgebrochen werden. Staurechtsinhaber dieser Brücke ist Herr I.. Dieser ist grundsätzlich bereit, das Staurecht aufzugeben und es auf die Gemeinde zu übertragen. Der Landkreis hat durch mehrfache Ausschussentscheidungen definitiv erklärt, dass er sich zwar an den Baukosten der Wehranlage beteiligt, dass er aber nicht bereit ist, das Staurecht übernehmen. Er erwartet vielmehr, dass dieses Recht von der Gemeinde übernommen wird. Im Zusammenhang mit dem Beschluss des Rates, zwischen der L AB. und der K AC. einen Landschaft- und Erholungspark "Mühlensee" anzulegen, kommt diesem Staurecht besondere Bedeutung zu. Denn für die Erhaltung einer kontinuierlichen Wasserhöhe im Bereich des Stausees ist das Staurecht von entscheidender Bedeutung...

Einigkeit bestand zwischen den Beteiligten, dass man schon aus Kostengründen zunächst hinsichtlich der Ausnutzung der Wasserkraft alles so belassen sollte, wie bisher. Der derzeitige Staurechtsinhaber schlägt vor, die Wasserkraft von ca. 30 kw als sekundär-Energie befristet weiter nutzen zu dürfen und erklärt sich im Gegenzug bereit, für diese Zeit die Unterhaltung und Bedienung der beiden Wehr- und der Turbinenanlage zu tragen. Ein Schließen des Wehrkanals hätte z.Z. nach Auffassung aller Beteiligten zur Folge, dass dieser verlanden und damit die wertvolle Landschaft veröden würde. Einigkeit besteht auch darin, dass die Gemeinde als neue Staurechtsinhaberin jederzeit das Recht haben muss, den Wehrkanal zu verschließen und dass gegen sie daraus keine Rechtsansprüche hergeleitet werden dürfen. Sie hätte es also jederzeit in der Hand, an einem von ihr zu bestimmenden Zeitpunkt den Wehrkanal mittels eines Durchlasses so zu verschließen, dass zwar eine Durchströmung gewährleistet ist, die Wasserkraft als Sekundärenergie allerdings nicht mehr ausgeschöpft werden kann. Die Notwendigkeit eines sofortigen Verschließen des Wehrkanals hinsichtlich möglicher Gebäudeschäden ist insofern ausgeräumt, als der jetzige Pächter der G. Mühle eine spezielle Versicherung hierfür abgeschlossen hat."

Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, an dieser Darstellung zu zweifeln. Dabei lässt sich aus dem Protokoll der Ratssitzung vom 22. Februar 1979 ersehen, dass der Vater des Klägers damals Mitglied des Rates war. Wenn die Vorlage zur Sitzung unrichtig gewesen wäre, wäre zu erwarten gewesen, dass er auf eine Richtigstellung hinwirkt. Hierzu enthält das Protokoll über die Ratssitzung aber keine Feststellungen. Auch aus dem Vermerk vom 23. Oktober 1978 über ein Gespräch zwischen Vertretern der Beigeladenen mit Herrn Dr. R., dem damaligen Rechtsanwalts des Vaters des Klägers, ergibt sich, dass der Vater des Klägers alle aus dem alten Recht folgenden Wasserbenutzungsrechte abgeben wollte und sich mit dem Ziel der Nutzung der Wasserkraft zum Betrieb der Turbinen lediglich das Recht zur Ausübung vorbehalten hat. Darin heißt es:

Zur Sache erklärt Herr Dr. R.: Herr I. ist bereit, das ihm gehörende Staurecht abzugeben. Gewisse Vorbehalte macht er hinsichtlich des Durchflusses zu den Mühlenturbinen. Hier würde er es begrüßen, wenn eine vorübergehende Weiterbenutzung ermöglicht würde."

In diesem Sinne wurde der Sachverhalt seit Abschluss des Vertrages von 12. April 1980 von allen Beteiligten einvernehmlich behandelt. Das Stauwehr an der großen Freiflut wurde unter Einsatz erheblicher öffentlicher Mitteln unter finanzieller Beteiligung der Beigeladenen durch den Beklagten erneuert. Der Vater des Klägers hat auch das Grundstück, auf dem sich das Stauwehr befindet, an den Beklagten veräußert. Die Beigeladene ist als Inhaberin der materiellen Wasserbenutzungsrechte angesehen worden. Sie hat die daraus folgenden Verpflichtungen getragen, wobei ihr u.a. für Betrieb und Unterhaltung der beiden Stauwehre erhebliche Aufwendungen entstanden sind. Es ist nicht ersichtlich, dass der Vater des Klägers zu irgendeinem Zeitpunkt die Rechte zur Wasserbenutzung für sich geltend gemacht hätte, die durch den Vertrag aus dem Jahr 1980 auf die Beigeladene übergehen sollten. Dies hat er auch nicht in dem Schreiben vom 29. Dezember 1993 getan, auf das der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Gegenstand dieses Schreibens war ebenfalls lediglich die Frage der Ausübung der Rechte zur Wasserkraftnutzung. Darin schrieb der Vater des Klägers u.a:

"Mit Schreiben vom 23.09.1993 teilte mir die Firma AD. Landhandel mit, dass sie für 1994 an einer Wassernutzung nicht mehr interessiert sei. Da ich selber zunächst auch keine Möglichkeit habe, die Wasserkraft persönlich für mich zu nutzen, kann von mir bis auf Weiteres die Zahlung einer Nutzungsentschädigung an die Gemeinde nicht erwartet werden. Ich habe allerdings den Plan, mit Wasserkraftelektrischen Strom zu erzeugen, um ihn teilweise in das öffentliche Netz einzuspeisen."

Der Kläger selbst ging, nachdem er die Rechtsnachfolge im Jahr 1995 angetreten hat, ebenfalls offensichtlich davon aus, dass die Beigeladene allein Rechtsinhaberin sämtlicher materieller Wasserbenutzungsrechte war. Selbst im Zusammenhang mit der Kündigung, die die Beigeladene mit Schreiben vom 24. März 2005 gestützt auf die Regelung in § 4 des Vertrages aus dem Jahr 1980 ausgesprochen hat, hat er nicht geltend gemacht, Inhaber des Rechts zum Entnehmen und Einleiten von Wasser zur Wasserkraftnutzung zu sein, sondern hat lediglich bestritten, dass Kündigungsgründe im Sinne des Vertrages dieser Regelung vorliegen (Schreiben vom 3. April 2005). Es ist weder ersichtlich, noch von ihm vorgetragen, dass er vor Beginn des hier streitigen Verfahrens durch den Antrag seines ehemaligen Prozessbevollmächtigten vom 17. November 2014 jemals geltend gemacht hat, Inhaber der umstrittenen materiellen Wasserbenutzungsrechte zu sein.

Vor dem Hintergrund des Vertrages vom 12. April 1980, der nachfolgenden jahrzehntelangen Verfahrensweise, wonach die Beigeladene von allen Beteiligten als Rechtsträgerin angesehen wurde, sie die daraus folgenden Pflichten wahrgenommen hat und ihr hierbei erhebliche Aufwendungen entstanden sind, widerspricht es dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Kläger nunmehr geltend macht, er sei Inhaber von Rechten, Wasser der J. zur Wasserkraftnutzung zu entnehmen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG) und einzuleiten (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG). Soweit solche Rechte durch § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG i.V. mit § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrWG aufrechterhalten wurden, sind sie mittlerweile verwirkt und erloschen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt hat und sich am Kostenrisiko deswegen nicht beteiligt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V. mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 i.V. mit § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor.