Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Urt. v. 14.08.1981, Az.: 3 Sa 59/81
Streitigkeit über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Zuge eine Betriebsüberganges sowie über Vergütungsansprüche; Übertragung von Vertrieb und Kundenstamm; Voraussetzungen einer anderweitigen Rechtshängigkeit; Bestehen einer Parteiidentität sowie Identität der Streitgegenstände; Voraussetzungen eines Betriebsüberganges; Definition der Begriffe "Betrieb" sowie "Betriebsteil"; Vertrieb als eigenständiger Betriebsteil; Zuordnung des betroffenen Arbeitnehmers zum übertragenen Betriebsteil; Rechtsfolgen des Betriebsüberganges für das Arbeitsverhältnis; Auswirkung einer zulässigen Streitverkündung auf das Berufungsverfahren; Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadloshaltung
Bibliographie
- Gericht
- LAG Niedersachsen
- Datum
- 14.08.1981
- Aktenzeichen
- 3 Sa 59/81
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1981, 12977
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- ECLI:DE:LAGNI:1981:0814.3SA59.81.0A
Verfahrensgang
- vorgehend
- ArbG Hannover - 18.03.1981 - AZ: 10 Ca 488/80
Rechtsgrundlagen
- § 613a Abs. 1 S. 1 BGB
- § 616 Abs. 2 BGB
- § 261 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
- § 72 ZPO
- § 74 ZPO
- § 68 ZPO
Redaktioneller Leitsatz
- 1.
Zu den Betriebsteilen gehören nicht nur die nach § 4 BetrVG 1972 verselbständigten Betriebsteile, vielmehr ist bei einer sinn- und zweckgerechten Auslegung § 613a BGB immer dann anzuwenden, wenn es sich um einen Betriebsteil handelt, der Gegenstand einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung sein kann. Allerdings kann vom Übergang eines Betriebsteiles nur dann gesprochen werden, wenn der Betrieb als solcher erhalten bleibt und fortgeführt werde, mithin weiterhin funktionsfähig ist.
- 2.
Von der Zulässigkeit des Beitritts eines Streitgenossen auf Seiten seines Prozeßgegners ist jedenfalls für den Fall der einfachen Streitgenossenschaft des § 60 ZPO auszugehen. Eine solche einfache Streitgenossenschaft bedeutet nämlich lediglich die nur äußerliche Verbindung mehrerer Prozeße mit selbständigen Prozeßrechtsverhältnissen zur gemeinsame Verhandlung und Entscheidung.
In dem Rechtsstreit
hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen
auf die mündliche Verhandlung vom 14. August 1981
durch
den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Frohner und
die ehrenamtlichen Richter Fuhrhop und Danzer
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Berufung der Beklagten zu 2.) sowie die Anschlußberufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 18. März 1981 - 10 Ca 488/80 - werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß Ziffer 2 des Tenors wie folgt neu gefaßt wird:
Die Beklagte zu 2.) wird verurteilt, an die Klägerin 2.785,78 DM brutto nebst 4 % Zinsen auf 1.898,00 DM seit dem 1. Juli 1980 sowie auf weitere 887,78 DM seit dem 1. August 1980 zu zahlen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/9, die Beklagte zu 2.) zu 8/9.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 9.490,00 DM festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob nunmehr zwischen ihnen unter dem Gesichtspunktes des Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB ein Arbeitsverhältnis besteht und weiter über Gehaltsansprüche für die Monate Juni und Juli 1980.
Die am ... geborene Klägerin stand seit Juni 1969 in einem Arbeitsverhältnis bei der Firma B. GmbH & Co. KG (zukünftig: B.). Sie war dort als Werbedame beschäftigt. Ihre Aufgabe bestand darin, in Kaufhäusern und Supermärkten für die Produkte dieser Firma zu werben. Ihr monatliches Bruttogehalt betrug zuletzt 1.898,00 DM.
Am 6. Mai 1980 vormittags wurde zwischen der B.-Gruppe, zu der auch B. gehörte, und der Beklagten zu 2.) ein Vertrag abgeschlossen, der u. a. folgende Vereinbarungen enthielt:
"1.
Die B.-Gruppe (gemeint sind sämtliche B.-Firmen und Herr B.) überträgt mit Wirkung ab 11.05.1980 ihren gesammten Kundenstamm an W. (gemeint ist die W. GmbH in G.) aus dem Gebiet, für welches sie bereits ihre Rechte betreffend Go. an W. übertragen hat. Die anliegende Kundenliste, deren Richtigkeit und Vollständigkeit von der B.-Gruppe garantiert wird, ist Gegenstand des Vertrages.2.
W. übernimmt sämtliche Fahrzeuge, die zur Zeit für den Vertrieb in dem betreffenden Gebiet eingesetzt sind zum DAT-Schätzpreis. Der Kaufpreis ist fällig nach erfolgter Schätzung bei Übergabe der Fahrzeuge nebst Kraftfahrzeugbriefen; die Gutachten müssen vorliegen und werden mit übergeben.Ausgeschlossen von dem Verkauf sind bis zu 3 Fahrzeuge, die B. aussuchen kann.
Der Kaufpreis ist zu zahlen an die jeweilige Bank, die die jeweiligen Kraftfahrzeugbriefe in Händen hat.
3.
W. wird sämtlichen Mitarbeitern des Vertriebs (Fahrer, Frischdienstverkäufer, Tourenleiter, Gebietsverkaufsleiter, Vertriebsleiter, Expedient und Kfz.-Schlosser) den Abschluß eines neuen Arbeitsvertrages anbieten und die Leute entsprechend diesen Verträgen einstellen.Über die Mitarbeiter der jetzigen Betriebsverwaltung soll gesondert verhandelt werden. Dabei sollen die langjährigen Mitarbeiter, die besonderen Fähigkeiten, Erfahrungen und der bisherige außergewöhnliche Einsatz der einzelnen Mitarbeiter berücksichtigt werden.
Die Mitarbeiter der Produktion bleiben Mitarbeiter der B. GmbH & Co. KG, H.
4.
Die Firma B. in H. vermietet an W. die Verladehalle nebst Expedientenraum in H. mit den angrenzenden Räumlichkeiten (jetzt Werkstatt und Kantine) im Gesamtumfang von ca. 2.000,00 qm zum Preis von monatlich 10.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Die jetzt vom Vertrieb genutzten Büroräume im ersten Obergeschoß sind darin eingeschlossen. Der Mietvertrag beginnt am 11.05.1980 und ist mit einer Frist von einem Monat zum Ende eines jeden Kalendermonats kündbar, jedoch frühestens zum 31.12.1980.Der Mietzins ist monatlich im voraus fällig, die Miete für die Zeit vom 11.5. - 31.05.1980 am 11.05.1980.
5.
Maschinen, Inventar und Produktionseinrichtungen aus dem Betrieb H., welche die Firma W. käuflich erwerben will, kann sie zu einem noch zu vereinbarenden angemessenen Entgelt übernehmen.Betriebsschlosserei, Tischlerei und Kantine werden gemeinsam von beiden Parteien genutzt. Die laufenden Kosten für die gemeinsam genutzten Räumlichkeiten und Einrichtungen werden Anteilig nach dem Umfang der Benutzung durch den einzelnen Vertragspartner getragen, mit Ausnahme der Lohn- und Lohnnebenkosten, die jeder selbst zu tragen hat.
Falls B. Teile der Maschinen, des Inventars oder der Produktionseinrichtungen veräußern will, hat er diese zunächst W. zum Kauf zum angemessenen Preis anzubieten.
6.
Der Backbetrieb in H. erhält von der Firma W. für das Sortiment lt. Anlage II (Sortiments- und Preisliste - Stand 21.01.1980) Lohn-Backaufträge, die zunächst für einen Zeitraum von 6 Monaten, beginnend ab 11.05.1980 vereinbart werden.Soweit W. für den übernommenen Bezirk B. Ware benötigt, ist er verpflichtet, diese Ware im Rahmen des Lohn-Backauftrages von B. abzunehmen. B. ist umgekehrt zur Lieferung verpflichtet, soweit er dazu aus betrieblichen Gründen in der Lage ist.
Soweit W. mehr Ware benötigt, als unter Zugrundelegung vorstehender Vereinbarung von B. geliefert wird, ist W. berechtigt, eigene oder im eigenen Auftrag hergestellte Erzeugnisse unter dem Namen B. zu vertreiben.
Für den Fall, daß die Produktion der Firma B. in H. Liquidiert wird, ist eine Weiterbelieferung aus dem Betrieb Gö. vorgesehen, die jedoch einer besonderen Vereinbarung der Parteien bedarf. Auch die von Gö. gelieferte Ware kann W. unter dem Namen B. vertreiben.
Für die Zeit nach Beendigung des Lohn-Backauftrages hat die Firma W. das Recht, eigene oder im eigenen Auftrag hergestellte Ware unter der Bezeichnung B. zu vertreiben.
Bereits jetzt besteht Einvernehmen darüber, daß die unter dem Namen B. vertriebenen Erzeugnisse in Qualität und Aufmachung den Erzeugnissen von B. entsprechen müssen. Eventuelle Änderungen muß B. so rechtzeitig bekanntgeben, daß W. sich auf die Änderung umstellen kann.
Firma W. verpflichtet sich, die Marke B. nur als Markenartikel zu führen.
11.
Die Firma W. ist berechtigt, die Pflichten und Rechte, die sie in diesem Vertrage übernimmt, auf eine noch unter Mitwirkung von Herrn B. zu gründende GmbH, die auch den Namen B. in der Firma trägt, zu übertragen."
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Bl. 12-15 der Akte befindliche Fotokopie verwiesen.
Am späten Nachmittag desselben Tages wurde zwischen der Beklagten zu 2.) und der erstinstanzlichen Beklagten zu 1.), der Firma Bö. GmbH - einer neu gegründeten und am 28. Mai 1980 in das Handelsregister eingetragenen Gesellschaft (zukünftig: Bö.) - ein weiterer Vertrag geschlossen, mit dem der Kundenstamm der B. Gruppe sowie die in dem oben genannten Vertrag aufgeführten Fahrzeuge von der Beklagten zu 2.) an Bö. weiterübertragen wurden.
Über das Vermögen der B. wurde am 23. Juli 1980 durch das Amtsgericht Hannover das Anschlußkonkursverfahren eröffnet, nachdem diese noch im Mai 1980 ihren Geschäftsbetrieb praktisch eingestellt hatte.
Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde vom Konkursverwalter der B. mit Schreiben vom 23. Juli 1980 zum 30. September 1980 unter sofortiger Freistellung und Urlaubsanrechnung von 30 Tagen gekündigt. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage der Klägerin ist bei dem Arbeitsgericht Hannover noch anhängig (Az.: 2 Ca 328/80). Inzwischen wurde das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom. 15. Mai 1981 sowohl von Bö. als auch von der Beklagten zu 2.) vorsorglich zum 30. Juni 1981, vorsorglich zum 30. September 1981 und weiterhin vorsorglich zum 31. Dezember 1981 gekündigt. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage der Klägerin ist beim Arbeitsgericht Hannover ebenfalls noch anhängig (Az.: 1 Ca 311/81).
Beide Verfahren wurden bis zum rechtskräftigen Abschluß des vorliegenden Rechtsstreits ausgesetzt.
Die Klägerin, die ihre am 25. Juni 1980 beim Arbeitsgericht Hannover eingegangene Klage zunächst nur gegen Bö. gerichtet hatte, hat zunächst vorgetragen, daß der "Vertrieb" von B. auf Bö. durch Rechtsgeschäft übergegangen sei. Da sie zum Vertrieb gehöre, sei daher, so hat sie gemeint, gemäß § 613 a BGB auch ihr Arbeitsverhältnis auf Bö. übergegangen.
Weiter hat die Klägerin Gehaltsansprüche für Monate Juni und Juli 1980 geltend gemacht, nachdem ihr das Mai-Gehalt im August 1980 vom Konkursverwalter der B. gezahlt worden ist. Dazu hat die Klägerin vorgetragen, sie habe am 21. Juli 1980 gegenüber ihrem bisherigen Vorgesetzten ihre Arbeitskraft angeboten. Bei dieser Gelegenheit habe sie erfahren, daß der Betriebsteil "Vertrieb" auf Bö., nicht aber ihr Arbeitsverhältnis, übergegangen sei, weil sie sich an einem bestimmten Tag im Mai nicht bei ihrem Vorgesetzten eingefunden habe.
Mit einem am 15. August 1980 bei dem Arbeitsgericht Hannover eingegangenen Schriftsatz vom 13. August 1980 hat die Klägerin alsdann ihre Klage insgesamt auch auf die Beklagte zu 2.) erweitert. Sie hat hierzu die Auffassung vertreten, daß mit dem Vertrag vom 6. Mai 1980 zwischen der B.-Gruppe und der Beklagten zu 2.) mindestens ein rechtsgeschäftlicher Übergang auf diese nachgewiesen sei.
Die Beklagte zu 2.) hat mit Schriftsatz vom 8. September 1980 (Seite 2 Bl. 23 d.A.) in diesem Rechtsstreit folgendes vortragen lassen: "Insoweit überhaupt eine Übertragung des "Vertriebs" seitens der Firma B. GmbH & Co. KG erfolgt ist, ist diese Übertragung nicht an die Beklagte zu 2.), sondern an die Beklagte zu 1.) erfolgt."
In dem einstweiligen Verfügungsrechtsstreit zwischen der Klägerin und Bö. - 10 Ga 6/80 - des Arbeitsgerichts Hannover ist mit Schriftsatz vom 27. Oktober 1980 für Bö., die Antragsgegnerin jenes Verfahrens, u. a. folgendes vorgetragen worden (S. 4 und 5 Bl. 23/24 d.A. 10 Ga 6/80).
"Die Antragsgegnerin hat weder den Betrieb der Firma B. GmbH & Co KG noch Betriebsteile übernommen.
Beweis: wie zuvor.
Die sog. B.-Gruppe, zu der auch die Firma B. GmbH & Co. KG in H. gehört, hat mit Vertrag vom 6. Mai 1980 der Firma W. GmbH in G. ihren gesamten Kundenstamm übertragen und die Firma W. hat außerdem sämtliche Fahrzeuge bis auf drei von der B.-Gruppe gekauft. Wie die Antragstellerin meinen kann, daß sich aus dem überreichten Vertrag vom 06.05.1980 ergebe, daß insoweit eine Übertragung an die Antragsgegnerin erfolgt ist, bleibt unerfindlich."
Hierzu ist von Bö. weiter eine eidesstattliche Versicherung des Herrn W., G. mit Datum vom 28. Oktober 1980 überreicht worden, die folgenden Wortlaut hat:
"In Kenntnis der Strafbarkeit einer wissentlich falschen oder unvollständigen eidesstattlichen Versicherung erkläre ich hiermit zur Vorlage beim Arbeitsgericht Hannover folgendes an
Eides Statt:
Ich bin Geschäftsführer der Antragsgegnerin. Wir haben von der Firma B. GmbH & Co. KG weder den Betrieb noch Betriebsteile übernommen. Das bezieht sich auch auf den Kundenstamm der Firma B. GmbH & Co. KG, deren Fahrzeuge sowie die Verladehalle."
Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsätzen vom 31. Oktober 1980 (Bl. 29 - 32 d.A.) beiden erstinstanzlichen Beklagten jeweils den Streit verkündet. Hinsichtlich der Einzelheiten der Zustellung dieser Schriftsätze wird auf die bei den Gerichtsakten befindlichen Postzustellungsurkunden (Bl. 33 u. 34 d.) verwiesen. Beide Beklagten sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin gegen die jeweils andere Beklagte nicht beigetreten.
Die Klägerin hat beantragt,
- 1.
festzustellen, daß sie seit dem 11. Mai 1980 im Arbeitsverhältnis zu beiden Beklagten steht,
- 2.
die Beklagten zu 1.) und 2.) zu verurteilen, an die Klägerin je 2.796.- DM nebst 4 % Zinsen auf je 1.898,00 DM seit dem 1.7. und seit dem 01.08.1980 zu zahlen.
Die Beklagten zu 1.) und 2.) haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben vorgetragen, nicht passiv legitimiert zu sein. Hierzu haben sie die Auffassung vertreten, Kundenstamm und Vertrieb seien kein eigenständiger Betriebsteil, der durch Rechtsgeschäft gem. § 613a BGBübertragen werden könne.
Darüber hinaus würden zum Vertrieb lediglich die unter Ziffer 3. des Vertrages vom 6. Mai 1980 genannten Personen und damit nicht die Klägerin gehören, deren Arbeitsverhältnis zu B. von der Veräußerung des Vertriebes nicht betroffen worden sei. Weiter haben sie behauptet, die Klägerin habe ihnen gegenüber zu keiner Zeit ihre Arbeitszeit ordnungsgemäß angeboten. Schließlich haben sie vorgetragen, daß gem. dem Manteltarifvertrag zwischen dem Verband der Brot- und Backwaren-Industrie Norddeutschland e.V. mit dem Sitz in Hamburg und der Gewerkschaft Nahrung-Genuß-Gaststätten, Landesbezirk Niedersachsen-Bremen mit dem Sitz in Hannover gem. § 2 Ziff. 9 Abs. 4 das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer sein 65. Lebensjahr vollendet habe, ende. Da die Klägerin unstreitig über 65 Jahre alt sei, könne sie keinerlei Ansprüche geltend machen. Hinsichtlich der Streitverkündung sind die Beklagten außerdem der Auffassung gewesen, daß diese ihnen gegenüber unzulässig sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streit Standes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Klagschrift vom 24. Juni 1980 (Bl. 1 u. 2 d.A.), der Schriftsätze vom 14. Juli 1980 (Bl. 7 - 11 d.A.), vom 13. August 1980 (Bl. 18 - 20 d.A.), vom 8. September 1980 (Bl. 22 - 25 d.A.), vom 22. September 1980 (Bl. 26 d.A.), vom 21. Oktober 1980 (Bl. 27 - 28 d.A.), vom 31. Oktober 1980 (Bl. 29 - 32 d.A.) sowie schließlich vom 12. März 1981 (Bl. 41 - 46 d.A.) nebst den jeweiligen Anlagen Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Hannover hat durch Urteil vom 18. März 1981 festgestellt, daß die Klägerin seit dem 11. Mai 1980 zu der Beklagten zu 2.) in einem Arbeitsverhältnis steht, die Beklagte zu 2.) verurteilt, an die Klägerin 2.796,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen auf je 1.898.- DM seit dem 1. Juli 1980 und seit dem 01.08.1980 zu zahlen, im übrigen die Klage abgewiesen. Ferner hat es der Beklagten zu 2.) die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Streitwert auf 8.490,00 DM festgesetzt.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, daß der Vertrieb einen Betriebsteil darstelle, der gem. § 613a BGB per Rechtsgeschäft übertragen werden könne. Zum Vertrieb müsse auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin gezählt werden. Die beispielhafte Aufzählung gem. § 3 des Vertrages vom 6. Mai 1980 stehe dem nicht entgegen, da nach diesem § "sämtlichen Mitarbeitern" des Vertriebes der Abschluß neuer Arbeitsverträge angeboten werden sollte. Für die Einordnung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zum Vertrieb spreche auch, daß B. unstreitig keine eigene Werbeabteilung unterhalten habe. Nach dem Vortrag der Parteien sei jedoch lediglich ein Übergang des Vertriebes auf die Beklagte zu 2.) nachgewiesen: "...... steht hingegen nicht fest, daß der Vertrieb an die Beklagte zu 1.) weiter übertragen wurde. Seitens der Beklagten ist lediglich vorgetragen worden, daß der Kundenstamm und im wesentlichen die Fahrzeuge von der Beklagten zu 2.) an die Beklagte zu 1.) weiter übertragen wurden. Dieses für sich genommen, stellt jedoch noch nicht den Betriebsteil "Vertrieb" dar, hierzu gehören vielmehr auch die persönlichen Mittel, nämlich die Beschäftigten. Von der Klägerin, die darlegungs- und beweispflichtig für die Behauptung der Betriebsteilübertragung auf die Beklagte zu 1.) ist, ist dementsprechendes nicht vorgetragen worden. Die Klägerin hat nach allem insoweit ihrer Darlegungspflicht nicht genügt, so daß die Klage insoweit abzuweisen war." Das Arbeitsgericht hat gegenüber der Beklagten zu 2.) auch die Voraussetzungen des Annahmeverzugs als gegeben angesehen, da sich der Erfüllungsort der Klägerin durch den Übergang gem. § 613a BGB nicht geändert habe, die Klägerin somit ihrem bisherigen Vorgesetzten ihre Arbeitskraft wirksam angeboten habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 70 - 74 d.A.).
Das Urteil des Arbeitsgerichts ist der Beklagten zu 2.) am 7. Mai 1981, der Klägerin am 8. Mai 1981 zugestellt worden. Die Beklagte zu 2.) hat hiergegen durch einen am 4. Juni 1981 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage Berufung eingelegt und diese am 16. Juni 1981 mit Schriftsatz vom 15. Juni 1981 begründet.
Hinsichtlich der Klagabweisung gegenüber der Beklagten zu 1.) ist das Urteil des Arbeitsgerichts nicht angegriffen worden.
Die Beklagte zu 2.) trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht in dem Vertrag vom 6. Mai 1980 einen rechtsgeschäftlichen Übergang gem. § 613a BGB gesehen. Der Vertrieb stelle keinen selbständig übertragbaren Betriebsteil dar. Das Arbeitsgericht habe in diesem Zusammenhang auch nicht richtig gewürdigt, daß sie in diesem Vertrag lediglich die Absicht geäußert habe, sämtlichen Mitarbeitern des Vertriebs Arbeitsverträge anzubieten. Tatsächlich habe sie jedoch, was unstreitig ist, keinen Mitarbeiter des Vertriebs der B. eingestellt. Das Arbeitsgericht habe ferner zu Unrecht das Arbeitsverhältnis der Klägerin dem Vertrieb zugeordnet, obwohl Ziffer 3 des Vertrages abschließlich den Vertrieb definiere.
Weiter trägt die Beklagte vor, die Klägerin verhalte sich widersprüchlich. Nach ihrem eigenen Verhalten sei sie noch nach Erhebung der vorliegenden Klage davon ausgegangen, in einem Arbeitsverhältnis zu B. zu stehen. Die Klägerin habe noch am 9. Mai 1980 bei dem Arbeitsgericht Hannover einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen B. gestellt, mit dem sie die Verurteilung von B. zur Zahlung des Mai-Gehaltes 1980 begehrt habe. Dafür, daß die Klägerin selbst von einem bestehenden Arbeitsverhältnis zu B. ausgehe, spreche auch, daß sie eine Kündigungsschutzklage gegen B. zum Az. 2 Ca 328/80 eingereicht habe. Darüber hinaus habe die Klägerin 4 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus der Zeit vom 2. 6. - 18.07.1980 an B. und nicht an die Beklagte gesandt. Außerdem werde - was zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig ist - für das gesamte Jahr 1980 die Urlaubs- und Krankenkarte für die Klägerin lediglich bei B. geführt und diese habe auch Krankenversicherungsbeiträge an die abgeführt.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, daß in dem z. Zt. ausgesetzten Kündigungsschutzverfahren 2 Ca 328/80 derselbe Sachverhalt angegeben sei wie in dem vorliegenden Rechtsstreit und erhebt insoweit den Einwand der Rechtshängigkeit.
Die Beklagte bestreitet weiterhin, daß die Klägerin ihr gegenüber ordnungsgemäß ihre Arbeitskraft angeboten habe. Insbesondere könne nach ihrer Auffassung ein ordnungsgemäßes Angebot der Arbeitskraft nicht in der Einreichung der Kündigungsschutzklage ersehen werden. Schließlich vertritt die Beklagte auch in der Berufungsinstanz die Auffassung, daß die erstinstanzliche erfolgte Streitverkündung unzulässig sei, da beide Beklagten zu diesem Streitpunkt bereits Streitgenossen gewesen seien.
Die Beklagte zu 2.) und Berufungsklägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hannover vom 18. März 1980 die Klage auch hinsichtlich der Beklagten zu 2.) und jetzigen Berufungsklägerin abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie vertritt darüber hinaus die Auffassung, die Beklagte zu 2.) sei an die Feststellungen des Arbeitsgerichts Hannover gebunden, der an sie veräußerte Betriebsteil Vertrieb sei an Bö. nicht weiterübertragen worden. Im bürigen sei sie, so meint die Klägerin weiter, organisatorisch dem Vertrieb zuzuordnen.
Die Klägerin trägt im Berufungsrechtszuge schließlich vor, in erster Instanz sei infolge eines Rechenfehlers ein Betrag von 1.000,00 DM zu wenig eingeklagt worden. Eingeklagt hätten werden sollen die Gehälter für Juni und Juli 1980 in Höhe von jeweils 1.898,00 DM, insgesamt somit
Nachdem sich die Klägerin mit dem am 1. Juli 1981 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 30. Juni 1981 der Berufung der Beklagten zu 2.) angeschlossen hat, beantragt die Klägerin und Berufungsbeklagte im Wege der unselbständigen Anschlußberufung weiter,
die Beklagte zu 2.) zur Zahlung weiterer 1.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August 1980 zu verurteilen.
Die Beklagte zu 2.) beantragt,
die Anschlußberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, die Anschlußberufung sei schon deshalb, weil ihr dadurch die erste Instanz genommen werden würde, unzulässig.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien im Berufungsrechtzuge wird auf den Inhalt der vorgetragenen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Schriftsätze vom 15. Juni 1981 (Bl. 90 - 97 d.), vom 30. Juni 1981 (Bl. 107 - 110), vom 8. Juli 1981 (Bl. 115/116 d.A.), vom 9. Juli 1981 (Bl. 117 - 119 d.A.), vom 13. Juli 1981 (Bl. 124 - 128 d.A.), vom 29. Juli 1981 (Bl. 131 d.A.) sowie schließlich vom 7. August 1981 (Bl. 133 - 135 d.A.) nebst den jeweiligen Anlagen verwiesen.
Das Berufungsgericht hat gem. dem Beweisbeschluß vom 14. August 1981 (Bl. 140 Rs. d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen D. und S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14. August 1981 (Bl. 140 - 143 d. A.) ebenfalls verwiesen.
Die Akten 1 Ca 311/81, 2 Ca 328/80, 10 Ca 404/80, 10 Ga 7/80 und 10 Ga 6/80 des Arbeitsgerichts Hannover wurden beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Gründe
Die Berufung der Beklagten zu 2.) ist zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO). Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2.) erweist sich auch die Anschlußberufung der Klägerin als zulässig (§§ 521, 522a ZPO). Dabei kann die Anschlußberufung auch zum Zwecke der Klagerweiterung ohne Vorliegen einer Beschwer erhoben werden.
Indes sind sowohl die Berufung der Beklagten zu 2.) als auch die Anschlußberufung der Klägerin im wesentlichen unbegründet.
Die Klägerin befindet sich seit dem 11. Mai 1980 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2.). Zu diesem Zeitpunkt ist die Beklagte zu 2.) gem. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB in das ursprünglich zwischen der Klägerin und B. begründete Arbeitsverhältnis eingetreten. Weiterhin steht der Klägerin für Monate Juni und Juli 1980 als Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit bis zum 14. Juli 1980 gem. § 616 Abs. 2 BGB eine Vergütung in Höhe von insgesamt 2.785,78 DM nebst 4 % Zinsen unter dem Gesichtspunkt des Verzuges auf 1.898,00 DM seit dem 1. Juli 1980 sowie auf weitere 887,78 DM seit dem 1. August 1980 zu. Dies führt zur Unbegründetheit der Berufung der Beklagten zu 2.), wobei allerdings, nachdem das Arbeitsgericht 2.796,00 DM brutto zugesprochen hat, der Tenor des angefochtenen Urteils in Ziffer 2 geringfügig zu korrigieren gewesen ist. Darüber hinausgehende Zahlungsansprüche, etwa unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges - § 615 BGB - bestehen für den angesprochenen Zeitraum Juni und Juli 1980 indes nicht, so daß auch die Anschlußberufung der Klägerin keinen Erfolg haben kann.
A.
Die Klage ist zulässig. Ihr steht insbesondere entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2.) nicht das von Amts wegen zu prüfende Hindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 1 ZPO entgegen. Zu den Voraussetzungen doppelter Rechtshängigkeit gehört nicht nur, daß zwei Prozesse nacheinander vor einem ordentlichen Gericht oder Arbeitsgericht rechtshängig gemacht werden, von denen der erste z. Zt. der letzten Tatsachenverhandlung im zweiten noch schwebt. Es kommt vor allem darauf an, daß die beiden Prozesse zwischen den gleichen Parteien mit dem gleichen Streitgegenstand rechtshängig sind. Eben dies läßt sich im vorliegenden Fall nicht bejahen. Dabei ist schon evident, daß zwischen diesem Rechtsstreit und dem von der Beklagten insoweit angefahrten Rechtsstreit 2 Ca 328/80 des Arbeitsgerichts Hannover keine Parteiidentität besteht. Zwar steht der Parteiidentität gleich, wenn sich die Rechtskraft des Urteils im ersten Prozeß subjektiv auf die Parteien des zweiten Prozesses erstrecken würde (§§ 325 ff. ZPO). Jedoch ist auch dies hier nicht der Fall. Darüber hinaus fehlt es auch an einer Identität der Streitgegenstände. Streitgegenstand des Verfahrens 2 Ca 328/80 ist die Kündigung des Konkursverwalters der B. mit Schreiben vom 23. Juli 1980 zum 30. September 1980. Hierbei kommt es zwar darauf an, ob die Klägerin im Kündigungszeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis zum Konkursverwalter gestanden hat, was dann nicht der Fall ist, wenn ihr Arbeitsverhältnis zu einem früheren Zeitpunkt auf eine der beiden Beklagten dieses Rechtsstreits übergegangen ist. Hieraus ergibt sich freilich keine Identität der Streitgegenstände, sondern allenfalls eine Vorgreiflichkeit dieses Rechtsstreits für das Verfahren 2 Ca 328/80 im Sinne von § 148 ZPO.
B.
I.
Der Feststellungsanspruch der Klägerin ist aus § 613a BGB begründet. Diese Norm bestimmt in Abs. 1 S. 1, daß, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitverhältnissen eintritt. § 613a BGB bezog damit gerade auch den Schutz der bestehenden Arbeitsplätze für den Fall einer rechtsgeschäftlichen "Betriebsveräußerung" ein (vgl. zu den Zielen dieser Vorschrift BAG EzA § 613a BGB Nr. 24). Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor. Durch Rechtsgeschäft, nämlich den Vertrag vom 6. Mai 1980, ist ein Betriebsteil, nämlich der "Vertrieb", von B. auf die Beklagte zu 2.) übergegangen.
1.)
entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2.) handelt es sich bei dem "Vertrieb" der B., soweit er den Gegenstand des Vertrages vom 6. Mai 1980 bildet, um einen Betriebsteil im Sinne von § 613a BGB.
Unter "Betrieb" wird im Arbeitsrecht ganz allgemein mit der auf Jacobi (Betrieb und Unternehmen als Rechtsbegriffe, Festschrift für Victor Ehrenberg, 1926, S. 9) zurückgehenden Definition (vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 88 BetrVG 1952) die organisatorische Einheit verstanden, mit der ein Unternehmer mit sachlichen und immateriellen Mitteln unter Einsatz menschlicher Arbeitskraft einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck unmittelbar fortgesetzt verfolgt. Allerdings gibt es einen einheitlichen Betriebsbegriff für das gesamte Arbeitsrecht nicht (Birk Anm. EzA § 613a BGB Nr. 1 unter I 1.). Der zitierte allgemeine Begriff ist für die konkrete Handhabung in den einzelnen Gesetzen oftmals zu modifizieren oder gar neu zu fassen (Neumann-Duesberg AR-Blattei Betrieb I C I). So hat das Bundesarbeitsgericht zu Recht die Auffassung vertreten, daß unter den Betriebsbegriff des § 613a BGB nur die Summe der im Betrieb zusammengefaßten sächlichen und immateriellen Betriebsmittel fällt (BAG Der Betrieb 1980 S. 164). Im Gegensatz zum allgemeinen Betriebsbegriff umfaßt somit der in § 613a BGB verwendete Betriebsbegriff nicht die Belegschaft (BAG EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 6; EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 7 = Der Betrieb 1979 S. 1896). Das ausschließliche Abstellen auf sächliche und immaterielle Betriebsmittel ist deshalb gerechtfertigt, weil in § 613a BGB der Eintritt in die bestehenden Arbeitsverhältnisse auf der Rechtsfolgenseite der Norm steht, so daß es ausgeschlossen ist, die personelle "Dimension" zugleich als tatbestandliche Voraussetzung zu Qualifizieren. Sähe man dies anders, liefe die Regelung des § 613a BGB auf die überflüssige Bestimmung hinaus, daß derjenige, der rechtsgeschäftlich bestehende Arbeitsverhältnisse übernähme (vgl. zur rechtsgeschäftlichen Übertragung von Arbeitsverhältnissen unabhängig von § 613a BGB: BAG EzA § 613a BGB Nr. 1, 6 und 16), dadurch in diese Arbeitsverhältnisse eintrete.
Hinsichtlich des Begriffs des Betriebsteils im Sinne von § 613a BGB, dem nach der allgemeinen arbeitsrechtlichen Umschreibung dieses Begriffs die eigene betriebliche Organisation und oft auch der eigene Betriebszweck fehlt, der in die Organisation des Gesamtbetriebes eingegliedert ist und für sich allein nicht bestehen könnte (vgl. Neumann-Duisberg, a.a.O. B III 2.), hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 2. Oktober 1974 (EzA § 613a BGB Nr. 1) ausgeführt, daß zu den Betriebsteilen nicht nur die nach § 4 BetrVG 1972 verselbständigten Betriebsteile gehörten, vielmehr sei bei einer sinn- und zweckgerechten Auslegung § 613a BGB immer dann anzuwenden, wenn es sich um einen Betriebsteil handele, der Gegenstand einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung sein könne. In einer weiteren Entscheidung vom 29. Oktober 1975 (EzA § 613a Nr. 4 = Der Betrieb 1976 S. 391 = Betriebsrat 1976 S. 315) wird die Auffassung vertreten, daß vom Übergang eines Betriebsteiles nur dann zu sprechen sei, wenn der Betrieb als solcher erhalten bleibe und fortgeführt werde, weiterhin funktionsfähig sei. Selbst wenn man weiter die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebsbegriff im Sinne von § 613a BGB insoweit auch auf den Begriff des Betriebsteils überträgt, als dort gesagt wird (vgl. z. B. BAG EzA § 613a Nr. 18 = Der Betrieb 1978 S. 1453), es reiche aus, wenn mit den übernommenen Betriebsmitteln der Betrieb im wesentlichen unverändert weitergeführt werden könne, oder aber (BAG EzA § 613a BGB Nr. 21 = Der Betrieb 1971 S. 702), wenn der Erwerber den Betrieb mit den übernommenen Betriebsmitteln im wesentlichen so weiterführen könne wie der Vorgänger, liegt hier nach Auffassung des Berufungsgerichts die Übernahme eines "Betriebsteils" vor. Ziffer 1 des Vertrages vom 6. Mai 1980 bezieht sich auf die Übertragung des gesamten Kundenstammes an die Beklagte zu 2.). Diese übernimmt weiter nach Ziffer 2 des Vertrages, von drei Fahrzeugen abgesehen, sämtliche Fahrzeuge, die für den Vertrieb in dem Gebiet, auf das sich auch die Kundenliste der Ziffer 1 des Vertrages bezieht, eingesetzt sind. Ziffer 4 des Vertrages bezieht sich darüber hinaus auf die Vermietung von Verladehalle nebst Expedientenraum mit weiteren angrenzenden Räumlichkeiten. In dem Vertrag eingeschlossen sind insoweit außerdem die "vom Vertrieb genutzten Büroräume". Ziffer 5 des Vertrages gestattet zudem die Mitbenutzung von Betriebsschlosserei, Tischlerei und Kantine, abgesehen von den dort geregelten Kaufoptionen. Damit sind aber sämtliche wesentlichen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel der bisherigen Vertriebsabteilung der B. auf die Beklagte zu 2.) übergegangen. Es handelt sich somit nicht nur um einen Betriebsteil, der Gegenstand einer rechtsgeschäftlichen Regelung hat sein können, der den Betrieb der B. als solchen unberührt gelassen hat, sondern darüber hinaus vom Übernehmer hat so weitergeführt werden können wie bisher. Selbst wenn man, in gewisser Weise über die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hinausgehend, mit der Literatur (vgl. Bink Anm. EzA § 613a BGB Nr. 1; Seiter AR-Blattei Betriebsinhaberwechsel B IV 3b; Steckhahn, Festschrift Ludwig Schnorr von Carolsfeld 1972, 463 ff., 479; Hasford Betriebsberater 1973, 526; von Hoyningen-Huene/Windbichler Recht der Arbeit 1977, 329; vgl. auch Frohner Blätter für Steuerrecht Sozialversicherung und Arbeitsrecht 1978, 258) annehmen würde, daß ein Betriebsteil nur dann vorliege, wenn es sich um solche Teile eines Betriebes handele, die für sich genommen als ein besonderer Funktionszusammmenhang einen eigenen wirtschaftlichen Wert darstellten, daß entscheidend die Übertragbarkeit auf einen anderen Inhaber im wirtschaftlichen Sinne sei, daß bei § 613a BGB Betriebsteil eher als "Teilbetrieb" zu verstehen sei, so ergäbe sich hieraus gleichwohl nichts anderes. Der Vertrag vom 6. Mai 1980 regelt nämlich gerade nicht lediglich die Veräußerung einzelner Wirtschaftsgüter oder eine Übernahme einzelner Maschinen ohne organisatorischen Zusammenhang (vgl. LAG Schleswig-Holstein Der Betrieb 1978 S. 1406; Falkenberg Der Betrieb 1980 S. 783; vgl. im übrigen auch Gaul Betriebsberater 1979 S. 1666; Heinze Der Betrieb 1980 S. 205). Vielmehr beziehen sich die Regelungen in Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Vertrages auf einen auch, betriebswirtschaftlich sinnvollen Funktionszusammenhang mit einer nicht unerheblichen Selbständigkeit innerhalb der bis dahin bestehenden Organisationsstruktur des Betriebes der B. Kundenstamm, Kraftfahrzeuge, Betriebs- und Büroräume stellen keine sächlichen und immateriellen Betriebsmittel ohne organisatorischen und funktionellen Zusammenhang dar. Sowohl die innerbetriebliche Organisation der B. als auch die abgrenzbare Aufgabenstellung des Vertriebes und die daraus resultierende Möglichkeit der Beklagten zu 2.), diese Betriebsmittel in ihrer Zusammenfassung als Übernehmer entsprechend dem gegebenen Funktionszusammenhang sowie der arbeitstechnischen Zwecksetzung selbständig fortführen zu können, lassen nach Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Bewertung als die zu, daß alle übernommenen Betriebsmittel zusammen einen Betriebsteil von gewisser Eigenständigkeit und damit einen Betriebsteil im Sinne des § 613a BGB darstellen.
Die B. war im wesentlichen, was auch im Vertrag vom 6. Mai 1980 Ausdruck findet, in die Bereiche Verwaltung, Produktion und Vertrieb gegliedert. Der Vertrag regelt zum einen, wie ausgeführt, die Übernahme sämtlicher Betriebsmittel des Vertriebes. In personeller Hinsicht enthält er eine Absichtserklärung der Beklagten zu 2.) zur Übernahme der Arbeitnehmer des Vertriebes. Die Arbeitnehmer der Produktion sollten bei B. verbleiben, über die der Verwaltung gesondert verhandelt werden (Ziffer 3 des Vertrages). Wenngleich es für die Frage des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 613a BGB, wie dargelegt, auf die Übernahme personeller Betriebsmittel nicht ankommt, so ist doch die im Vertrag erhaltene Absichtserklärung hinsichtlich der Arbeitnehmer des Vertriebes nicht ohne Bedeutung für das Vorliegen des Übergangs eines Betriebsteiles. Denn diese Absichtserklärung erhält nur dann einen Sinn, wenn die gem. den Regelungen des Vertrages 5 Tage nach Vertragsschluß erfolgende Übertragung der sächlichen und immateriellen Betriebsmittel den Wegfall aller Arbeitsplätze der Arbeitnehmer des Vertriebes verursachen kann und sich daraus die Notwendigkeit einer entsprechenden Personalplanung ableiten läßt. Hieraus wiederum folgt, daß die übertragenen Betriebsmittel in einem arbeitsorganisatorischen Zusammenhang stehen. Die nicht übertragenen Bereiche Produktion und Verwaltung waren hingegen vom Wegfall des Vertriebes nicht betroffen. Zur Bewältigung der dort anfallenden Arbeitsaufgaben waren die Arbeitnehmer des Vertriebes zum einen nicht erforderlich - sonst hätte die Übernahme dieses Teil der Belegschaft nicht vorgesehen werden können -, zum anderen waren jedoch die dort tätigen Arbeitnehmer im Hinblick auf die nach wie vor mögliche Fortführung des Betriebes als solchen auch nicht ohne weiteres entbehrlich, so daß für diese Arbeitnehmer eine anderweitige Regelung hat getroffen werden müssen. Die Möglichkeit der Fortführung des Betriebes der B. ergibt sich schon daraus, daß die Ziffern 6 f. des Vertrages von der Fortführung des Backbetriebes der B. ausgehen, sogar die Erteilung von Lohn-Backaufträgen an B. vorsehen.
2.)
Dem auf die Beklagte zu 2.) übertragenen Betriebsteil Vertrieb ist auch die Klägerin zuzuordnen.
Die Klägerin war sowohl organisatorisch als auch nach ihrer Aufgabenstellung vollständig in den Vertrieb integriert. Sie kann weder - was wohl offensichtlich ist - als Werbedame der Produktion, darüber hinaus aber auch nicht der Verwaltung zugeordnet werden.
Diese Feststellungen gründen sich zum einen auf das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme, zum anderen auf die allgemeine Aufgabenstellung einer Werbedame oder Propagandist in.
Das Berufungsgericht hält aufgrund der Aussagen der Zeuginnen D. und S. die organisatorische Zugehörigkeit der Klägerin zum Vertrieb der B. für erwiesen. Die Zeugin D. ist etwa 10 Jahre bei B. als Sachbearbeiterin des Vertriebes beschäftigt gewesen, und zwar bis zum 31. März 1980. Die Zeugin hat mithin eine genaue Kenntnis der betrieblichen Struktur und Organisation. Es ist nicht erkennbar, daß ein eigenes Interesse Ausgang dieses Rechtsstreits hat. Das Gericht hält daher die Zeugin für ausgesprochen glaubwürdig. Die Zeugin hat bekundet, daß sie in ihrer Eigenschaft als Sachbearbeiterin des Vertriebes auch hinsichtlich der Klägerin die Werbepläne ausgearbeitet, den Einsatz in den einzelnen Kaufhäusern eingeteilt sowie ihre Gehaltsabrechnung vorgenommen habe. Die Einsatzeinteilung habe sie nicht allein gemacht. Dies sei mitunter auch von Herrn N. vorgenommen worden, manche Werbetermine seien auch auf Wunsch einzelner Verkaufsfahrer ab gesprochen worden. Neben der Gehaltsabrechnung für die Klägerin habe sie auch für Gebietsverkaufsleiter, Gruppenleiter oder Verkaufsfahrer Gehälter berechnet. Schon hieraus ergeben sich sichere Merkmale für die Zuordnung der Klägerin zum Vertrieb, insbesondere auch wegen ihrer Unterstellung unter den Leiter der Vertriebsabteilung, Herrn N. Dies wird bestätigt durch die weitere Aussage der Zeugin D., daß es neben dem Vertrieb bei B. noch die Produktion mit den Bäckern, Teigmachern usw., daneben auch noch Hofarbeiter sowie die Verwaltung (Telefonzentrale, EDV-Mitarbeiter u. a.) gegeben habe. Der Abteilung Verwaltung sei die Klägerin von ihrem Arbeitseinsatz her und auch gehaltsmäßig nicht zugeordnet gewesen. Hiermit im Einklang steht letztlich auch die ebenso glaubwürdige Aussage der Zeugin S. die bekundet hat, daß es bei B. Kostenabrechnungen für die einzelnen Abteilungen gegeben habe. Diese seien unterteilt gewesen nach Produktion, Expedition, Verwaltung und Vertrieb. Der Vertrieb wiederum sei unterteilt gewesen nach Lohnkosten, Vertriebslöhnen, "Verkaufsförderungslöhnekosten" und noch mehreren anderen Positionen. Zu den "Verkaufsförderungslöhnekosten" hätten auch die Gehaltskosten der Klägerin gehört. Es kann dahingestellt bleiben, welche Bedeutung die Unterscheidung zwischen Vertrieb und Expedition bei den Kostenabrechnungen hat, zumal der Vertrag zwischen B. und der Beklagten zu 2.) vom 6. Mai 1980 auch Betriebsmittel der Expedition umfaßt und diese zum Vertrieb hinzunimmt. Jedenfalls läßt sich aufgrund der Aussage der Zeugin S. feststellen, daß auch kostenmäßig die Klägerin dem Vertrieb zugeordnet gewesen ist. Unterstützend ist insoweit auf die weitere Aussage der Zeugin hinzuweisen, nämlich dahingehend, daß die Klägerin am 19. Mai 1980 bei ihr den Einsatzplan habe abholen wollen. Dieser sei aber wegen der zwischenzeitlichen Umstrukturierungen nicht gemacht worden. Die Klägerin habe nicht gewußt, daß der Vertrieb zwischenzeitlich in andere Hände übergegangen gewesen sei. Sie habe daraufhin angeregt, daß die Klägerin mit ihrem Vorgesetzten, Herrn N., habe sprechen sollen. Abgesehen davon, daß sich auch aus dieser Zeugenaussage die Unterstellung der Klägerin unter den Vertriebsleiter ergibt, kann aus der Nichterstellung eines Einsatzplanes für die Klägerin wegen der zwischenzeitlichen Umstrukturierung, d. h., der Übernahme des Vertriebes der B. durch die Beklagte zu 2.) mit Vertrag vom 6. Mai 1980, nur die Zugehörigkeit der Klägerin zum Vertrieb gefolgert werden. Hätte die Klägerin zur Produktion oder zur Verwaltung gehört, hätte kein Anlaß bestanden, keinen Einsatzplan mehr zu erstellen.
Neben der erwiesenen organisatorischen Zugehörigkeit der Klägerin zum Vertrieb ergibt sich ihre Zuordnung zum Betriebsteil Vertrieb auch aus ihrer allgemeinen Aufgabenstellung. Die Tätigkeit der Klägerin als Werbedame wird selbst von der Beklagten zu 2.) als Verkaufsförderung bezeichnet. Verkaufsförderung ist eine klassische Tätigkeit in der Aufgabenpalette des Funktionsbereiches Vertrieb. Zwar gibt es eine feststehende justiziable Definition der Aufgaben des Vertriebes nicht. Sie läßt sich auch aus dem Begriff selbst nicht ohne weiteres ableiten. Vielmehr umschreibt der nicht normierte und mit divergierenden Inhalten verwendete Begriff des Vertriebes von Unternehmen zu Unternehmen wechselnde organisatorische Gliederungen und Anforderungen, die jedenfalls in bestimmten Grenzen beliebig umstrukturiert werden können, ohne daß sich die wörtliche Beschreibung gleichermaßen verändert. So kann der Vertrieb sowohl aus einzelnen Bereichen, etwa Vertreterorganisationen, Verkaufsstellen, Auslieferungsgruppen, Verkaufsförderung, Werbeabteilung, Expedition oder Sachbearbeitung mehr oder weniger allein oder aber aus mehreren solcher Bereichen bestehen. Gleichwohl steht die allgemeine Aufgabe des Vertriebes nicht schlechthin darin, Ware zu vertreiben oder diese an den Kunden zu bringen. Nach seiner betriebswirtschaftlichen Funktion stellt der Vertrieb das Verbindungsglied zwischen der Erzeugung- Produktion- und der Verwendung der Güter dar. Er ist der Produktion zeitlich wie technisch nachgelagert und umfaßt den aktiv-zielstrebigen Vorgang des Güterübergangs vom Erzeuger zum Verwender und somit die entgeltliche Übertragung betrieblicher Leistungen an fremde Wirtschaftseinheiten. Dieser Vorgang ist Inhalt der betriebswirtschaftlichen Funktion des Vertriebes. Er ist dem Begriff "Absatz" gleichgestellt, der wiederum das Mittel zur Realisierung der Betriebsleistung und notwendige Voraussetzung zur Ertragserzielung ist.
Zur Ertragserzielung aber ist es erforderlich, neben der laufenden Übertragung betrieblicher Leistungen vor allem bei schwieriger Marktlage neue Märkte zu schaffen. Von daher ist es auch Aufgabe des Vertriebes, zur Erreichung dieses Zieles alle Mittel des Marketing und Merchandising anzuwenden (zur betriebswirtschaftlichen Funktion insgesamt: vgl. Mellerowicz, Betriebswirtschaftslehre der Industrie, Band 2, 6. Auflg., S. 499 ff.). Dabei stellen Kernfunktionen des Marketing Marktforschung, Produktforschung, optimale Absatzorganisation, Preispolitik und Werbung dar, während sich Verkaufsförderung, Merchanddising und Verkaufsberatung als Ergänzungsfunktionen umschreiben lassen (vgl. Hammel, Das System des Marketing, dargestellt am Beispiel der Konsumgüterindustrie, Band 8 der Schriftenreihe des Forschungsinstitutes für das Markenwesen, Berlin-Freiburg, 1963). Je nach Art der Güter, nach Marktlage, Innovation und unternehmerischer Zielsetzung wird das dargestellte Instrumentarium auf der betrieblichen Ebene in der organisatorischen Einheit Vertrieb formiert und eingesetzt. Auch unter diesem Aspekt gehört daher eine Tätigkeit als Werbedame in Erfüllung der Marketing-Ergänzungsfunktion Verkaufsförderung der Aufgabenstellung zum "Vertrieb", genauso, wie die Absatzorganisation - Verkaufsleiter, Verkaufsfahrer etc. - in ihrer Marketing-Kernfunktion.
3.)
Der Übernehmer eines Betriebes oder Betriebsteils tritt gemäß § 613a BGB kraft Gesetzes in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Diese Rechtsfolge ist zwingend. Der Eintritt des Erwerbers in die Rechte und Pflichten eines Arbeitsverhältnisses kann nicht durch Vertrag zwischen dem bisherigen Betriebsinhaber (oder Betriebsteil - Inhaber) und dem Erwerber ausgeschlossen werden (BAG AP Nr. 2 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 4 = NJW 1976 S. 535). Es kommt daher nicht darauf an, ob die Vertragsparteien mit der Regelung in Ziff. 3 ihres Vertrages vom 6. Mai 1980 den Übergang anderer als der dort in Klammern genannten Arbeitnehmer haben ausschließen wollen. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2.), wie sie darlegt, tatsächlich keinen einzigen Arbeitnehmer des Vertriebes der B. übernommen hat. § 613a BGB ordnet nicht den kollektiven Übergang der Arbeitsverhältnisse an, er bezieht sich vielmehr individuell auf das einzelne Arbeitsverhältnis. Im Hinblick auf die kraft Gesetzes eintretende Rechtsfolge des Übergangs ist auch eine ausdrückliche Zustimmung des Arbeitnehmers nicht erforderlich. Es bedarf auch keiner vertraglichen Vereinbarung zwischen ihm und dem neuen Betriebsinhaber. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 6. Februar 1980 - 5 AZR 275/78 - EzA § 613a BGB Nr. 26 mit weiteren Nachweisen) die Auffassung vertreten, wonach bei einem Wechsel des Betriebsinhabers der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsnachfolger widersprechen kann. Nach dieser Meinung schließt der rechtzeitige Widerspruch des Arbeitnehmers den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber auch dann aus, wenn der Erwerber nicht nur einen Betriebsteil, sondern einen ganzen Betrieb des Veräußerers erwirbt. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu folgen ist (vgl. nur die Bedenken bei Gaul Anm. EzA § 613a BGB Nr. 26 unter II. mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls ist ein solcher Widerspruch von der Klägerin weder ausdrücklich noch konkludent erklärt worden. Bei der völlig ungeklärten Situation im Sommer 1980, wer eigentlich Arbeitgeber der Klägerin geblieben bzw. geworden ist, kann selbst die Geltendmachung des Mai-Gehaltes 1980 gegenüber B. bzw. dem Konkursverwalter der B. nicht als Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2.) gewertet werden.
Dies gilt auch, soweit diese Forderung (vgl. die Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 1980, Bl. 8 d.A. 10 Ca 404/80, zuvor 10 Ga 3/80) gegenüber Bö. geltend gemacht worden ist. Auch aus der Erhebung der Kündigungsschutzklage 2 Ca 328/80 gegenüber dem Konkursverwalter der B. läßt sich ein anderes nicht herleiten. Es entspricht lediglich der Wahrnehmung berechtigter Interessen, sich gegenüber einer nun einmal ausgesprochenen Kündigung demjenigen gegenüber zur Wehr zu setzen, der diese Kündigung ausgesprochen hat. Eine weitergehende Bedeutung kann einem solchen Verhalten nicht beigemessen werden, genauso wenig, wie sich aus der vorsorglichen Kündigung der Beklagten zu 2.) vom 15. Mai 1981 ergibt, daß diese damit den Feststellungsanspruch der Klägerin anerkannt haben würde.
4.)
Der Berufung der Beklagten zu 2.) vermag auch eine Anwendung des Manteltarifvertrages für die Brot- und Backwarenindustrie für Niedersachsen-Bremen vom 15. März 1977 nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob dieser Manteltarifvertrag wirklich anwendbar ist. Zwar bestimmt § 2 Ziff. 9 dieses Tarif Vertrages, daß das Arbeitsverhältnis spätestens mit Ablauf des Monats endet, in dem der Arbeitnehmer das 65. Lebensjahr vollendet hat. Nachdem die Klägerin jedoch bei B. auch nach Vollendung ihres 65. Lebensjahres - am 14. September 1978 - beschäftigt worden ist, liegt mindestens gem. § 625 BGB ein auf unbestimmte Zeit fortgesetztes Arbeitsverhältnis vor.
5.)
Zu Lasten der Beklagten zu 2.) ist davon auszugehen, daß das am 11. Mai 1980 mit B. bestehende Arbeitsverhältnis der Klägerin an diesem Tage auf sie übergegangen ist.
Zwar bestimmt § 613a Abs. 1 S. 1 BGB, daß der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. Zwar sollten nach den Vereinbarungen im Vertrag vom 6. Mai 1980 die Vertragswirkungen am 11. Mai 1980 eintreten. Hierzu ist es möglicherweise nicht gekommen, weil, wie das Arbeitsgericht im unstreitigen Teil des Tatbestandes seines angefochtenen Urteils festgestellt hat, ohne daß dies von den Parteien im Berufungsrechtszuge in Zweifel gezogen worden wäre, am Nachmittag des 6. Mai 1980 zwischen Bö. und der Beklagten zu 2.) ein weiterer Vertrag in Übereinstimmung mit Ziffer 11 des Vertrages zwischen der B.-Gruppe und der Beklagten zu 2.) vom Vormittag des gleichen Tages abgeschlossen worden ist, mit dem der Kundenstamm der B.-Gruppe und die in Ziffer 2 des 1. Vertrages erwähnten Fahrzeuge an Bö. von der Beklagten zu 2.) weiterübertragen worden sind. Jedoch ist das Berufungsgericht an die Verneinung eines weiteren Betriebsteilübergangs von der Beklagten zu 2.) auf Bö. durch das Arbeitsgericht gebunden. Wenngleich das Arbeitsgericht einen solchen weiteren Betriebsteilübergang mit der nach Auffassung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaften Begründung verneint hat, es habe im Verhältnis der Beklagten zu 2.) zu Bö. lediglich die Übertragung von Sachmitteln, nicht aber von persönlichen Mitteln, stattgefunden, so ist gleichwohl dem Berufungsgericht eine andere Feststellung verwehrt. Dies folgt aus der Wirkung der von der Klägerin in erster Instanz erklärten Streitverkündung gem. §§ 72, 74, 68 ZPO. Die Wirkung einer zulässigen Streitverkündung besteht aufgrund der in § 74 Abs. 1 ZPO vorgenommenen Verweisung auf die Bestimmung über die Wirkung der Nebenintervention gem. § 68 ZPO darin, daß durch das Urteil in dem Prozeßrechtsverhältnis, in dem die Streitverkündung vorgenommen wird, nicht nur die im Tenor ausgesprochene Entscheidung, sondern auch deren tatsächliche und rechtliche Grundlagen dem Streitverkündeten gegenüber bindend festgestellt werden. Hierin zeigt sich im übrigen, daß diese Interventionswirkung, die eben auch dem Streitverkünder zugute kommt, von der Rechtskraftwirkung verschieden ist (vgl. im übrigen Zöller-Vollkommer, Zivilprozeßordnung, 12. Auflg., § 68 Anm. III 2; § 74 Anm. III). Nachdem das Arbeitsgericht in rechtlicher Hinsicht wenn auch, wie ausgeführt, wohl fehlerhafterweise, festgestellt hat, daß ein Übergang des Betriebsteils Vertrieb auf Bö. nicht stattgefunden und infolgedessen die Klage gegenüber dieser Firma rechtskräftig abgewiesen hat, muß sich die Beklagte zu 2.) so behandeln lassen, als habe es einen weiteren Betriebsübergang auch Bö. nicht gegeben. Dies führt dazu, daß von einem tatsächlichen Übergang des Betriebsteils Vertrieb auf die Beklagte zu 2.) am 11. Mai 1980 auszugehen ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2.) ist die diese Wirkung auslösende Streitverkündung der Klägerin ihr gegenüber wirksam erfolgt. Nach § 72 Abs. 1 ZPO kann eine Partei, die für den Fall des ihr ungünstigen Ausganges des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits dem Dritten gerichtlich den Streit verkünden. Diese Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Streitverkündung sind im vorliegenden Fall zu bejahen.
Zum einen ist die Beklagte zu 2.) als "Dritte" im Sinne der zitierten Vorschrift im Rechtsstreit der Klägerin gegen Bö. anzusehen. Zwar hat das Reichsgericht die Auffassung vertreten, es sei unzulässig, daß ein Streitgenosse seinem Gegner als Streitgehilfe beitrete; eine Streitverkündung könne nur an einem Dritten, nicht aber an den Prozeßgegner erfolgen (vgl. RGZ 151, 210, 213). Hiervon ist jedoch der Bundesgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 13. November 1952 (BGHZ 8, 72 f. = NJW 1953 S. 420) abgewichen und hat erklärt, der Beitritt eines Streitgenossen auf Seiten seines Prozeßgegners sei zulässig (vgl. auch OLG Neustadt MDR 1958 S. 342). Von dieser Zulässigkeit des Beitritts eines Streitgenossen auf Seiten seines Prozeßgegners ist jedenfalls für den Fall der einfachen Streitgenossenschaft des § 60 ZPO auszugehen. Eine solche einfache Streitgenossenschaft bedeutet nämlich lediglich die nur äußerliche Verbindung mehrerer Prozeße mit selbständigen Prozeßrechtsverhältnissen zur gemeinsame Verhandlung und Entscheidung (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 61 Anm. 2; Rosenberg-Schwab, ZPO, 12. Auflg., S. 194, 252; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, Zivilprozeßordnung, 39. Auflg., § 61 Anm. 2). Jeder Streitgenosse steht in der Regel rechtlich ebenso da, als ob nur er allein mit dem Gegner prozessieren würde (Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann a.a.O.). Dementsprechend ist auch eine Streitverkündung eines Klägers an einen von mehreren verklagten einfachen Streitgenossen für zulässig zu erachten, wenn nur die weitere Voraussetzung des § 72 ZPO erfüllt ist, nämlich das Vorliegen eines Streitverkündungsgrundes (so BGHZ 8, 72, 80) [BGH 13.11.1952 - III ZR 72/52]. Bei den Beklagten 1. Instanz handelt es sich indes, wie offensichtlich, ist um einen derartigen Fall einfacher Streitgenossenschaft im Sinne des § 60 ZPO. Ein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft des § 62 ZPO - nur einheitliche Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses allen Streitgenossen gegenüber - ist gerade nicht gegeben.
Wenngleich es erheblichen Zweifeln unterliegt, ob die Zustellung der Streitverkündungsschrift (§ 73 ZPO) an Böker-Frischdienst erstinstanzlich ordnungsgemäß erfolgt ist (vgl. Bl. 34 f. d.A.), so ist jedenfalls für die Streitverkündung gegenüber der Beklagten zu 2.) ausweislich der Postzustellungsurkunde vom 13. November 1980 (Bl. 33 d.A.) eine ordnungsgemäße Zustellung festzustellen. Im übrigen ist insoweit rügelos verhandelt worden, § 295 ZPO (vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 73 ZPO; Zöller-Stephan, a.a.O., § 295 Anm. 3 b mit weiteren Nachweisen).
Die von der Klägerin erklärte Streitverkündung an die Beklagte zu 2.) im Rahmen ihres Prozeßrechtsverhältnisses zu Bö. ist vor allem auch deshalb zulässig, weil der Klägerin ein Streitverkündungsgrund zur Seite steht.
Die Klägerin konnte zwar zum Zeitpunkt der Streitverkündung an die Beklagte zu 2.) für den Fall eines ihr ungünstigen Prozeßausganges gegenüber Bö. nicht vom Bestehen eines "Gewährleistungsanspruches" gegenüber der Beklagten zu 2.) ausgehen. Ebensowenig läßt sich von einem "Schadensersatzanspruch" im Sinne der üblichen juristischen Terminologie sprechen. Jedoch handelt es sich um Ansprüche auf "Schadloshaltung" in einem weiteren Sinne. Schon die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 123, 95, 96) hat angenommen, daß zu dem Anspruch auf "Schadloshaltung" über den Wortlaut des § 72 ZPO hinaus auch die Ansprüche gegen Dritte gehören, die alternativ statt des zuerst Verklagten als Verursacher desselben Schadens in Betracht kommen. Dem ist auch der Bundesregichtshof gefolgt (BGHZ 8, 72). In seiner weiteren Entscheidung vom 9. Oktober 1975 (BGHZ 65, 127, 133) [BGH 09.10.1975 - VII ZR 130/73] rechtfertigt der Bundesgerichtshof die Zulässigkeit einer Streitverkündung wiederum bei einer bestehenden "Alternativität" der Ansprüche, wobei die "alternativ" in Betracht kommenden Ansprüche wieder auf derselben Rechtsgrundlage zu beruhen brauchen noch ihrem sonstigen Inhalt und Umfang nach identisch sein müssen. Im Anschluß hieran hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 22. Dezember 1977 (BGHZ 70, 187, 189 f.) [BGH 22.12.1977 - VII ZR 94/76] entscheidend darauf abgestellt, daß der Kläger jenes Prozesses im Zeitpunkt der Streitverkündung von einem deren Zulässigkeit begründenden Fall alternativer Schuldnerschaft ausgehen durfte (vgl. auch Zöller-Vollkommer a.a.O. § 72 Anm. II 2 b bb). Diese Auslegung des Begriffs eines Anspruchs auf Schadloshaltung im Sinne des § 72 ZPO unter dem entscheidenden Kriterium der Alternativität der Ansprüche ist nach Auffassung des Berufungsgerichts aus dem Zweck der Vorschrift in vollem Umfange gerechtfertigt. Die Vorschriften über die Streitverkündung haben gerade das Ziel (vgl. BGH LM Nr. 13 zu § 485 HGB = MDR 1976 S. 910), die Zahl der Prozesse zu verringern und vor allem sich widersprechende Prozeßergebnisse zu vermeiden (vgl. bereits RGZ 77, 360, 364 f.). Das bedeutet, daß der Streitverkünder einerseits nicht zu Lasten der Rechtssprechungsorgane wegen eines Anspruches, der entweder gegenüber dem einen oder dem anderen Prozeßgegner geltend gemacht werden kann, gezwungen sein soll, mehrere Prozesse zu führen. Andererseits soll ein Streitverkünder trotz eines materiellrechtlich begründeten Anspruches nicht Gefahr laufen, mit mehreren Prozessen, über die jeweils andere Gerichte entscheiden können, mit einer sich jeweils ausschließenden Begründung letztlich erfolglos zu bleiben. Diese Durchsetzungsproblematik mag wohl bei Gewährleistungs- und Regreßansprüchen besonders typisch sein. Sie besteht indes in gleicher Weise in den Fällen, in denen ein Feststellungs- oder Erfüllungsbegehren nur alternativ gegenüber dem Prozeßgegner oder einem Dritten geltend gemacht werden kann und muß. Damit erhält der Begriff der "Schadloshaltung" im Sinne der Vorschriften über die Streitverkündung einen Inhalt, der Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als Streitverkündungsgrund übersteigt und im Rahmen des Normzwecks für jede Anspruchsart unnötige Rechtsstreitigkeiten und einander widersprechende Urteile zu Lasten des materiell-rechtlich Berechtigten zu verhindern geeignet ist, zumal auch die Wahl des Begriffes "Schadloshaltung", der ansonsten in der Gesetzessprache kaum vorkommt, statt des dem damaligen Gesetzgeber durchaus bekannten und juristisch eindeutigeren Begriffs "Schadensersatz" gegen eine Beschränkung auf derartige Schadensersatzansprüche spricht.
Auch im Falle des § 6131a BGB kann eine Konstellation alternativer Anspruchsgegner gegeben sein. In diesen Fällen besteht häufig genug Streit darüber, wer eigentlich Arbeitgeber ist. Dies zeigt anschaulich gerade der Sachverhalt dieses Rechtsstreits. Nach dem 11. Mai 1980 war, wie bereits angeführt, es durchaus unklar, zu wem das Arbeitsverhältnis der Klägerin zukünftig bestand. Neben der Möglichkeit eines Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses mit B. waren insoweit als Anspruchsgegner neben Bö. eben auch gerade die Beklagte zu 2.) in Betracht zu ziehen. Diese "Alternativität" lag umso mehr, als sich die Beklagte zu 2.) mit Schriftsatz vom 8. September 1980 dahin eingelassen hatte, dass, wenn überhaupt eine Übertragung des Vertriebs seitens B. erfolgt sei, diese an Bö. erfolgt sei, während Bö. - bei Identität der Geschäftsführer von Bö. und Beklagter zu 2.) - im Rechtsstreit 10 Ga 6/80 eine eidesstattliche Versicherung eines der Geschäftsführer des Inhalts vorlegt, Bö. habe von B. weder den Betrieb noch Betriebsteile übernommen, das beziehe sich auch auf den Kundenstamm, deren Fahrzeuge sowie die Verladehalle. Hieran ist lediglich richtig, daß Bö. den Betriebsteil Vertrieb nicht unmittelbar von B., sondern auf dem Umweg über die Beklagte zu. 2.) übernommen hat. Im übrigen bedarf es in diesem Rechtsstreit keiner strafrechtlichen Würdigung der eidesstattlichen Versicherung vom 28. Oktober 1980 unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Vollständigkeit auch einer solchen Erklärung.
Jedenfalls bestand, ohne die Möglichkeit der Streitverkündung die Gefahr, durch einander widersprechende Urteile, beispielsweise im Instanzenzug, endgültig einen "Schaden" zu erleiden.
Umgekehrt war die Beklagte zu 2.) nicht ohne weiteres der Gefahr ausgeliefert, einer Feststellung des Arbeitsgerichts, wonach ein weiterer Betriebsteilübergang von ihr auf Bö. nicht stattgefunden habe, nicht entgegentreten zu können. Wäre die Beklagte zu 2.) erstinstanzlich auf Seiten der Klägerin gegen Bö. die damalige Beklagte zu 1.) - in dem Rechtsstreit eingetreten, hätte sie die Möglichkeit gehabt, das Urteil des Arbeitsgerichts auch hinsichtlich des gegen die Beklagte zu 1.) abweisenden Teil anzufechten. Daß sie diese prozessuale Möglichkeit außer acht gelassen hat, kann nun nicht dazu führen, entgegen § 72 ZPO von einer unzulässigen Streitverkündung auszugehen.
II.
1.
Nachdem somit das Arbeitsverhältnis der Klägerin über den 11. Mai 1980 mit der Beklagten zu 2.) fortbesteht, ist diese auch verpflichtet, an die Klägerin als Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall gem. § 616 Abs. 2 BGB für die Dauer von 6 Wochen das Arbeitsentgelt für Juni und Juli 1980 in Höhe von insgesamt 2.785,78 DM (nebst Zinsen gem. §§ 284, 288 BGB) zu zahlen. Die Klägerin ist Angestellte. Es ist zudem unstreitig, daß sie in der Zeit ab 2. Juni 1980 unverschuldet arbeitsunfähig krank gewesen ist. Dabei kann dahinstehen, ob diese Arbeitsunfähigkeit bis zum 18. Juli 1980, wie vorgetragen worden ist, oder aber bis zum 25. Juli 1980, wie die Zeugin S. bekundet hat, bestanden hat. Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob die Bekundungen der Zeugin hilfsweise zum Parteivorbringen gemacht worden sind, denn der 6-Wochen-Zeitraum durch § 616 Abs. 2 BGB ist bereits mit dem 14. Juli 1980 beendet, so daß der Klägerin für den Monat Juni 1980 die volle Vergütung in Höhe von 1.898,00 DM brutto und für Juli 1980 anteilig bis zum 14. Juli 1980 (1.898.- DM durch 30 × 14, vgl. LAG Hamm EzA § 611 BGB Nr. 17; BAG EzA § 191 BGB Nr. 2) ein Betrag in Höhe von 887,78 DM zusteht.
2.
Ein darüber hinausgehender Vergütungsanspruch für die Zeit bis zum 31. Juli 1980 besteht indes nicht. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des Annahmeverzugs nicht vor. Hierzu wäre es nämlich erforderlich gewesen, daß die Klägerin das Ende ihrer Arbeitsunfähigkeit angezeigt und ihre Dienste angeboten hätte (vgl. BAG EzA § 615 BGB Nr. 16, 28). Diese Feststellungen lassen sich jedoch nicht treffen. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, von der Beklagten zu 2.) in zulässiger Weise bestritten, am. 21. Juli 1980 ihre Arbeitskraft erfolglos angeboten zu haben. Aus der auch insoweit glaubwürdigen Aussage der von der Klägerin hierfür benannten Zeugin S. ergibt sich indessen, ohne daß dies näherer Ausführungen bedarf, nicht, daß ein solches Angebot der Arbeitskraft erfolgt ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO.
Der gebührenrechtliche Wert des Streitgegenstandes hat sich nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils geändert. Er ist daher (§ 69 Abs. 2 ArbGG) neu gem. §§ 12 Abs. 7 ArbGG, 3 ZPO festgesetzt worden.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Gegen die Nicht Zulassung der Revision findet die Beschwerde statt.
Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden,
- 1.
daß das Urteil von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht,
- 2.
daß die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und sie Rechtsstreitigkeiten betrifft,
- a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
- b)
über die Auflegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk des Landesarbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
- c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampf es oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt.
Streitwertbeschluss:
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 9.490,00 DM festgesetzt.