Landgericht Hannover
Urt. v. 17.04.1997, Az.: 21 O 38/97 (Kart).

Öffentliche Ausschreibung der Grunderneuerung und des sechsstreifigen Ausbaus der Bundesautobahn A7; Herstellung und Montage von Stahlschutzplanken und Lärmschutzanlagen

Bibliographie

Gericht
LG Hannover
Datum
17.04.1997
Aktenzeichen
21 O 38/97 (Kart).
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1997, 25324
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:LGHANNO:1997:0417.21O38.97KART.0A

Fundstellen

  • EuZW 1997, 638-640
  • IBR 1997, 353 (Volltext mit red. LS u. Anm.)

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren
...
hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover
als Kartellkammer auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 1997
durch
den Vorsitzenden Richter am Landgericht ...
sowie
der Handelrichter ... und ...
für Recht erkannt:

Tenor:

  1. 1.

    Dem Verfügungsbeklagten zu 1) wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, das offene Verfahren der Ausschreibung mit der Bezeichnung "1115 Verden/A Offenes Verfahren", Subm.-Anz. vom 24. Januar 1997, für die Grunderneuerung und den sechsstreifigen Ausbau der Bundesautobahn A 7 Hamburg-Hannover, Fahrtrichtung Hannover, Kilometer 42,2 bis 57,9, Los 3 a und 3 b mit den in der als Anlage A 1 beigefügten, unter Ziffer 3 b) aufgeführten wesentlichen Leistungen einstweilen bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen.

  2. 2.

    Dem Verfügungsbeklagten zu 2) wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, in dem offenen Verfahren der Ausschreibung nach der mit der Bezeichnung "1115 Verden/A Offenes Verfahren", Subm.-Anz. vom 24. Januar 1997, den Zuschlag für die Teilleistung "10.000 m Schutzplanken demontieren, 17.000 m Schutzplanken montieren" einstweilen bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zu erteilen.

  3. 3.

    Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird den Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

    Die Verfügungsbeklagten haben die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.

Tatbestand

1

Die Verfügungsklägerin (künftig Klägerin genannt) ist ein mittelständisches Unternehmen, dessen Schwerpunkt im Bereich der Herstellung und Montage von Stahlschutzplanken und Lärmschutzanlagen liegt. Sie erzielt mehr als 75 % ihres Umsatzs durch entsprechende Aufträge öffentlicher Auftraggeber. Neben der Herstellung und Montage von Stahlschutzplanken und Lärmschutzanlagen erbringt die Klägerin keine weiteren Leistungen auf dem Gebiet des Straßenbaus, insbesondere nicht solche des Erd- und Deckenbaus.

2

Die Klägerin beteiligt sich seit Jahren bundesweit an öffentlichen Ausschreibungen für die Montage von Stahlschutzplanken an Bundesfernstraßen. Im Jahre 1996 haben Straßenbauämter des Landes Niedersachsen mindestens 30 verschiedene Male Stahlschutzplankenarbeiten als Fachlos ausgeschrieben. An diesen Ausschreibungen hat sich die Klägerin 21 Mal beteiligt mit Angeboten, mit denen sie nicht zum Zuge gekommen ist.

3

Mit am 24. Januar 1997 veröffentlichter Ausschreibung hat das Land Niedersachsen als Vergabestelle die Grunderneuerung und den sechsstreifigen Ausbau der Bundesautobahn A 7 Hamburg-Hannover, Fahrtrichtung Hannover, Kilometer 42,2 bis 57,9 als Gesamtausschreibung unter Zusammenfassung der Fachlose 3 a und 3 b u.a. mit den Fachlosen "10.000 m Schutzplanken demontieren, 17.000 m Schutzplanken montieren" ausgeschrieben.

4

Mit Schreiben vom 21. Januar 1997 wandte sich die Klägerin an die zuständige Vergabeprüfstelle des Landes Niedersachsen und rügte wegen der Gesamtausschreibung der beabsichtigten Generalunternehmervergabe ein Verstoß gegen §4 Nr. 3 VOB/A.

5

Angesichts der am 8. April 1997 abgelaufenden Zuschlagsfrist mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 12. Februar und 20. Februar 1997 jeweils unter Fristsetzung eine irgendwie geartete Tätigkeit der Vergabeprüfetelle an. Mit Schreiben vom 20. Februar 1997 teilte diese mit, mit der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung werde nicht gegen Vergabegrundsätze verstoßen, ein Nachprüfungsverfahren nach §57 b Abs. 3 des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) werde deshalb nicht eingeleitet.

6

Mit Antragschreiben vom 25. Februar 1997 ersuchte die Klägerin sodann den Niedersächsischen Vergabeüberwachungsausschuß um Überprüfung dieser Entscheidung der Vergabeprüfstelle und um Anweisung derselben, über den Antrag der Klägerin vom 21. Januar 1997 erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabeüberwachungsausschusses zu entscheiden.

7

Mit Beschluß vom 24. März 1997 erklärte der Niedersächsische Vergabeüberwachungsausschuß die angefochtene Entscheidung der Vergabeprüfstelle vom 20. Februar 1997 für rechtswidrig und wies diese an, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Überwachungsausschusses erneut über den Antrag der Klägerin zu entscheiden. Zur Frage der unterbliebenen Fachlosausschreibung und -vergabe wurde unter Berufung auf eine frühere Entscheidung des Ausschusses im wesentlichen ausgeführt, daß die Vergabe der Bauleistungen nach Fachlosen, d.h. getrennt nach Bauwerk- oder Gewerbezweigen, nach §4 Nr. 3 VOB/A die Regel sei, weil dies nach wie vor ganz überwiegend der Struktur der deutschen Bauwirtschaft entspreche.

8

Obwohl am 8. April 1997 die Zuschlagsfrist endete, kam die Vergabeprüfstelle der Anweisung des Vergabeüberwachungsausschusses nicht nach. Die Klägerin suchte mit Antragschrift vom 4. April 1997 deshalb um einstweiligen Rechtsschutz gegen die vom Land Niedersachsen praktizierte Ausschreibungs- und Vergabepraxis nach.

9

Die Kammer hat eine bis zum 21. April 1997 befristete Anordnung mit dem Inhalt getroffen, daß das Land Niedersachsen als Vergabeprüfstelle das Ausschreibungsverfahren einstweiligen aussetzt und das Land Niedersachsen als Vergabestelle einstweilen nicht den Zuschlag erteilt, und im übrigen die mündliche Verhandlung angeordnet.

10

Die Beschlußverfügung vom 7. April 1997 wurde sowohl der Vergabestelle als auch der Vergabeprüfstelle am 7. April 1997 zugestellt.

11

Die Klägerin beanstandet nach wie vor das Ausschreibungs- bzw. Vergabeverfahren des Landes Niedersachsen bezüglich der Ausbaustrecke der BAB 7 Kilometer 42,2 bis Kilometer 57,9 und sieht in dem Verstoß gegen §4 Nr. 3 VOB/A einen Verstoß gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot nach §26 GWB.

12

Die Klägerin beantragt,

die mit Beschluß vom 7. April 1997 erlassene einstweilige Verfügung über den 21. April 1997 hinaus bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufrechtzuerhalten.

13

Die Verfügungsbeklagten (künftig Beklagte genannt) beantragen,

den Antrag vom 4. April 1997 zurückzuweisen, soweit über die beantragte einstweilige Verfügung noch nicht entschieden worden ist.

14

Die Beklagten rügen die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten sowie die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen; sie rügen ferner ihre Passivlegitimation und reklamieren das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses für eine einstweilige Regelung.

15

Die Beklagten führen zur Sache im wesentlichen aus:

16

Die Vorschriften der VOB/A seien nicht Schutzgesetz im Sinne von §823 BGB, die öffentliche Hand sei nicht Unternehmen im Sinne von §26 GWB und auch nicht marktbescherrschend. Die beanstandete Ausschreibung verstoße nicht gegen §4 Nr. 3 VOB/A; von der Fachlos Ausschreibung für Stahlschutzplanken habe aus besonderen wirtschaftlichen wie auch technischen Gründen abgewichen werden dürfen; das Gewerk Stahlschutzplanken mit einem Auftragswert von etwa 750.000,00 DM sei in Anbetracht des Gesamtauftragsvolumens von 70 Mio DM unbedeutend, im übrigen fehle es bei der Demontage und Montage von Stahlschutzplanken an einer gezielten Fachlostätigkeit.

17

Als einzelne Fachlose für die gesamte Baumaßnahme seien ausgeschrieben worden Brückenbau, Baumfäll- und Rodungsarbeiten, Wildschutzzäune und Bepflanzungsarbeiten. Lediglich Erd- und Straßenbau, Verkehrssicherung, Schutzplankenarbeiten und Markierungsarbeiten seien - technisch und sachlich richtig - als Fachlos-Gruppe ausgeschrieben worden. Die Ausschreibung von Schutzplankenarbeiten als Einzellos sei aus technischen Gründen nicht möglich gewesen, weil die Ausbaustrecke teilweise im Trinkwasserschutzgebiet liege, dort eingebauter Teersand ausgebaut und an anderer Stelle wieder eingebaut werden müsse und Haushaltsmittel sowie Bauzeitgrundvorgabe ein Handinhandgehen der Erd- und Straßenarbeiten mit den Schutzplankenarbeiten erforderlich mache. Das Stahlschutzplankenunternehmen müsse praktisch für die gesamte Bauzeit ständig abruf bereit sein, was im Rahmen der Ausschreibung nicht verlangt werden könne. Durch die Expo 2000 sei ein enger zeitlicher Rahmen gesetzt. Um diesen einhalten zu können, seien Beschleunigungsvergütungen ausgelobt, die ebenfalls eine einheitliche Vergabe der Arbeiten erfordere.

18

Die Klägerin erwidert:

19

Die Fachlos Vergabe sei die Regel, ein Abweichen davon sei bei Stahlschutzplankenarbeiten nicht gerechtfertigt, da diese Arbeiten Bauleistungen beträfen, die einem anderen Handwerks- und Gewerbezweig zuzuordnen seien als die Erd- und Oberarbeiten der Straßenerneuerung im übrigen, diese seien einem abgrenzbaren Fachgebiet zuzuordnen und würden bundesweit auch üblicherweise nicht von Unternehmen der Fachgebiete Erd- und Oberbauarbeiten ausgeführt. Die Schutzplankenarbeiten könnten nicht gleichzeitig mit den Erd- und Oberbauarbeiten in demselben Bauabschnitt ausgeführt werden. Schutzplankenarbeiten erfolgten zeitlich stets vor Beginn der Erd- und Oberbauarbeiten auf einem bestimmten Fahrbahnabschnitt (betreffend die Demontage) oder nach deren Abschluß (betreffend die Montage der neuen Schutzplanken). Die Schutzplankenarbeiten müßten sich im Hinblick auf Termine und Verkehrssicherheit stets nach den Erd- und Oberbauarbeiten richten; eine termingerechte und verkehrssichere Abwicklung sei daher grundsätzlich unabhängig von der Vergabeart. Da die Termine vorher vom Auftraggeber für die einzelnen Bauphasen der Fahrbahnerneuerung festgelegt würden und die Schutzplankenarbeiten sich in den Erd- und Oberarbeiten anpaßten, könne es bei der Vergabe der Fachlosen auch keine erheblichen Koordinierungsprobleme geben.

20

Auch die Ausbildung von Beschleunigungsvergütungen rechtfertige keine andere Vergabeart, da ansonsten der Auftraggeber es durch deren Auslobung in der Hand habe, die Vorschrift des §4 Nr. 3 VOB/A leerlaufen zu lassen. Im übrigen könnte der Auftraggeber bei der getrennten Vergabe nach Fachlosen auch für die Stahlschutzplankenarbeiten Beschleunigungsvergütungen ausloben, wenn dies gerechtfertigt sei.

21

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebstanlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

22

A.

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist gemäß §§13, 17 GVG gegeben, die angerufene Kammer für Handelssachen als Kartellkammer ist gemäß §§87, 89 GWB i.V.m. der Niedersächsischen Verordnung vom 23.3.1995 zuständig.

23

1.

Die Klägerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen den behaupteten Rechtsverstoß des Landes Niedersachsen im Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags. Nach der Richtlinie des Rates der europäischen Gemeinschaften vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften Nr. L 395/33, 89/665/EWG) hat die Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedsstaat sicherzustellen, daß für die Nachprüfungsverfahren der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG und 77/72/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber.

24

Die Umsetzung dieser Richtlinie in nationales Recht ist durch die §§57 a, 57 b und 57 c HGrG nur unzureichend geschehen. Der Vergabeüberwachungsausschuß nach §57 c HGrG ist kein Gericht im Sinne von Artikel 177 EGV, auf den Artikel 2 VIII der Rechtsmittel-Richtlinie verweist. Der vor der Vergabeprüfstelle unterlegene Bieter kann lediglich der Antrag auf Einberufung des Vergabeüberwachungsausschusses stellen; damit erschöpfen sich seine Rechte nach dem nationalen Recht. Der Vergabeüberwachungsausschuß ist keine unabhängige Tatsacheninstanz (§57 c Abs. 5 Satz 1 und 2 HGrG). Die Entscheidung des Ausschusses ist nicht vollstreckbar; die Befugnisse dieses Ausschusses erschöpfen sich darin, die Vergabeprüfstelle anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung erneut zu entscheiden. Die Vergabeprüfstelle - hier die Beklagte zu 1) - hat auf die Entscheidung des Vergabeüberwachungsausschusses vom 24. März 1997 bis zum 8. April 1997 (Bindefrist) nichts veranlaßt; die Vergabeprüfstelle ist untätig geblieben, obgleich im Hinblick auf die Feststellung des Ausschusses in seiner Entscheidung vom 24. März 1997, die Entscheidung der Vergabeprüfstelle vom 20. Februar 1997 sei rechtswidrig, ein Tätigwerden erforderlich war, um nicht durch Zeitablauf vollendete Tatsachen zu schaffen.

25

Die Vergabeprüfstelle hat eine Prüfung des von der Klägerin geltend gemachten Verstoßes nicht unternommen, insbesondere hat sie das Vergabeverfahren nicht einstweilen bis zu dieser Prüfung gemäß §57 b Abs. 4 HGrG ausgesetzt. Damit wurde die Durchsetzung der der Klägerin aus materiellen Vergaberichtlinien zustehenden subjektiven Rechte im hohen Maße gefährdet. Zur Vermeidung von Rechtsverlusten war einstweiliger Rechtsschutz durch die angerufenen Zivilgerichte - Kartellgericht - zu gewähren, wie dies die Richtlinie des Rats der europäischen Gemeinschaften fordert; sie ist mangels richtiger Umsetzung in nationales Recht unmittelbar anzuwenden (vgl. Boesen, Die Gerichtsqualität der Vergabeüberwachungsausschüsse i.S. des Artikels 177 EGV in EuZW 1996, 583 ff. m.w.N.; vgl. auch Ingenstau-Korbion, Kommentar zur VOB, 13. Aufl., Einleitung Rdn. 70 m.w.N.).

26

2.

Die Klägerin macht u.a. einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß §§26 Abs. 2, 35 GWB geltend; damit ist gemäß §13, 17 GVG der ordentliche Rechtsweg eröffnet; die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen ergibt sich daraus, daß die Klägerin dies gemäß §96 GVG beantragt hat und die Sache gemäß §87 Abs. 2 GWB als Handelssache gilt.

27

B.

Der Antrag der Klägerin richtet sich gegen das Land Niedersachsen, soweit dieses als Vergabeprüfstelle und als Vergabestelle für die Ausschreibung zuständig ist. Die Aufgliederung im Rubrum in die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) dient der Verdeutlichung, in welcher Funktion das Land Niedersachsen verfahrensbeteiligt ist.

28

Das Land Niedersachsen in seiner Funktion als Vergabestelle und Vergabeprüfstelle ist für den geltend gemachten Verfügungsanspruch passivlegitimiert. Das Land wird bei der Ausschreibung und Vergabe der Arbeiten an der BAB 7 im Rahmen der Auftragsverwaltung gemäß Artikel 85, 90 GG tätig; dabei handelt das Land aus eigener und selbständiger Verwaltungskompetenz (Bundesverwaltungsgericht NVwZ 83, 471). Bei diesem Tätigwerden ist das Land Niedersachsen als Unternehmen im Sinne von §1, 26 GWB aufgetreten. Der Unternehmensbegriff in GWB umfaßt jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr. Ob sich die öffentliche Hand beim Anbieten bzw. Nachfragen von Leistungen der Mittel des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts bedient, ist dabei unerheblich. Die öffentliche Hand ist bei Lieferung und Montage von Stahlschutzplanken für Bundesautobahnen und sonstige Bundesfernstraßen, die von den Landesbehörden im Auftrag der Bundesrepublik Deutschland nachgefragt werden, alleiniger Nachfrager und unterliegt daher der Mißbrauchsaufsicht des §22 Abs. 4 GWB sowie dem Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des §26 Abs. 2 GWB (vgl. Imengar/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 2. Aufl., §98 Rdn. 49, 51, 94, 95 jeweils mit weiteren Nachweisen).

29

C.

Über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung war einheitlich zu entscheiden. Bei der befristeten Beschlußverfügung der Kammer vom 7. April 1997 handelt es sich lediglich um eine einstweilige Regelung im einstweiligen Verfügungsverfahren, um eine mündliche Verhandlung über den Streitgegenstand sicherzustellen und die Schaffung vollendeter Tatsachen vor der mündlichen Verhandlung zu verhindern. Sie wird mit der Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung gegenstandslos (§938 ZPO sowie in entsprechender Anwendung der §§769, 770 ZPO).

30

Der Umstand, daß das Land Niedersachsen eine Verhandlung über die einstweilige Regelung bis zum 21. April 1997 verweigert hat, steht der zutreffenden Entscheidung nicht entgegen. Es ist rechtliches Gehör gewährt worden. Ob die Klägerin durch die streitgegenständliche Aufschreibung diskriminiert wird, kann nur einheitlich, nicht aber für einzelne Zeitabschnitte unterschiedlich entschieden werden.

31

D.

Für die beantragte einstweilige Verfügung besteht auf Seiten der Klägerin ein Rechtsschutzbedürfnis.

32

Die Klägerin hat aufgrund materieller Vergaberichtlinien ein subjektives Recht darauf, sich an der öffentlichen Ausschreibung als Bieter beteiligen zu können. Dabei ist es unerheblich, ob die Klägerin sich in der Vergangenheit an Ausschreibungen beteiligt hat oder ob sie bei Ausschreibungen unberücksichtigt geblieben ist. Die VOB soll als Regelwerk dazu beitragen, daß die öffentliche Hand, wenn sie Bauleistungen nachfragt, an einwandfreie Leistungen zu einem angemessenen Preis erhält. Dieses Ergebnis kann am ehesten im Wettbewerb erreicht werden. Die Bestimmungen der VOB sehen deshalb vor, daß möglichst allen fachkundigen, leistungsfähigen und zuverlässigen Bewerbern, die sich mit der gewerbsmäßigen Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen, eine Chance zur Teilnahme am direkten Wettbewerb um öffentliche Aufträge gegeben wird.

33

Insbesondere sollen auch mittelständige Unternehmen die Möglichkeit erhalten, sich auf Aufträge der öffentlichen Hand direkt zu bewerben. Diesem Grundgedanken entspricht die Regelung in §4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A, wonach Bauleistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt zu vergehen sind.

34

E.

Die beantragte einstweilige Verfügung ist gemäß §§26 Abs. 2, 35 GWB gerechtfertigt. Das Land Niedersachsen als Vergabestelle verstößt durch die zusammengefaßte Ausschreibung und Vergabe der gesamten mit der jeweiligen Fahrbahnerneuerung und dem Aus- oder Umbau verbundenen Bauarbeiten einschließlich der Schutzplankenarbeiten, ohne diese Schutzplankenarbeiten als Fachlos getrennt auszuschreiben, gegen §4 Nr. 3 VOB/A und damit gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot gemäß §26 Abs. 2 GWB. Das Land Niedersachsen verstößt als Vergabeprüfstelle ebenfalls gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot, weil es dieses rechtswidrige Ausschreibungsverfahren nicht unterbindet, wozu es nach §57 b HGrG verpflichtet ist.

35

1.

Aufgrund der Ermächtigung durch §57 HGrG ist durch §2(1) der Vergabeordnung (VgV) geregelt, daß Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Kommunen) die VOB/A insgesamt anzuwenden haben, wenn die in §1 a VOB/A aufgeführten Voraussetzungen (geschätzte Gesamtauftragssumme ohne Umsatzsteuer mehr als 5 Mio ECU = rund 10 Mio DM) vorliegen. Die Anwendung der Abschnitte 1 und 2 der VOB/A ist bei EU-Vergaben, wie sie im vorliegenden Fall vorliegt, für die Straßenbauverwaltung gesetzlich vorgeschrieben.

36

Nach §4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A sind Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen (Fachlose) getrennt zu vergeben. Durch diese Vorgabe berücksichtigt die VOB die besondere Struktur der deutschen Bauwirtschaft und die Vorstellung der Bundesregierung zur Förderung der mittelständischen Unternehmen. Durch die Fachlosvergaben werden diese mittelständischen Unternehmen direkt Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers, während diese bei Paket- bzw. GU-Vergaben nur als Nachunternehmer tätig werden können und in keinem direkten Vertragsverhältnis zum öffentlichen Auftraggeber stehen. Hinzu kommt, daß die Generalunternehmer in ihren Nachunternehmerverträgen häufig ungünstigere Bedinungen aufnehmen als der öffentliche Auftraggeber. Angesichts dieser Zielsetzungen (Marktpflege) haben die Vergabestellen Mehraufwendungen durch Fachlosvergaben in ihrem Verwaltungsbereich, z.B. aus Koordinierung, Bauausführung und Gewerbeleistung hinzunehmen.

37

Nach §4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A dürfen mehrere Fachlose aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen zusammen vergeben werden. Das Zusammenfassen von Fachlosen ist aber wegen des Grundsatzes der Fachlosvergabe auf Ausnahmefälle beschränkt, wie sich aus der Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 14.8.1996 (Anlage A 7) und den vorgelegten Entscheidungen der Vergabeüberwachungsausschüsse (Anlage A 6, A 8) ergibt. Eine Zusammenfassung wird nur dann als VOB-konform angesehen werden können, wenn besondere Umstände des Einzelfalls und andere wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte bei einer Baumaßnahme ein besonderes Gewicht erhalten und diese begründbar sind. Vorteile des Auftraggebers bei GU-Vergaben sowie fehlendes Fachpersonal in der Verwaltung rechtfertigen nicht die Zusammenlegung von Fachlosen. Auch ein erhöhter Koordinierungsbedarf bei der Fachlosvergabe rechtfertigt noch nicht die Gesamtvergabe. Hinsichtlich des Koordinierungsbedarfs ist grundsätzlich nicht auf den Bedarf beim Auftraggeber selbst, sondern auf den Gesamtkoordinierungsbedarf abzustellen. Würde man nämlich auf den Koordinierungsbedarf beim Auftraggeber abstellen, wäre eine Gesamtvergabe immer gerechtfertigt. Die Regelung des §4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A ginge damit ins Leere. Gleiches gilt für Auftragsvergaben, bei denen Beschleunigungsvergütungen ausgelobt werden. Die Auslobung solcher Vergütungen allein kann eine Gesamtvergabe nicht rechtfertigen, da der Auftraggeber es auch hier in der Hand hätte, die Regelung des §4 Nr. 3 VOB/A leerlaufen zu lassen. Besondere wirtschaftliche und/oder technische Gründe für eine Gesamtvergabe müssen sich vielmehr aus dem Gegenstand der ausgeschriebenen Leistungen selbst ergeben und dürfen nicht durch den Auftraggeber veranlaßt sein.

38

2.

Die streitgegenstandlich ausgeschriebene Bauleistung betreffend den Um- und Ausbau der BAB 7 enthält neben den Erd- und Oberbauarbeiten auch den Abbau und Montage von Schutzleitplanken. Diese Arbeiten sind Bauleistungen, die einem anderen Handwerks- und Gewerbezweig zuzuordnen sind als die Erd- und Oberbauarbeiten der Straßenerneuerung im übrigen. Diese Arbeiten sind einem anderen abgrenzbaren Fachgebiet zuzuordnen und werden bundesweit auch üblicherweise nicht von Unternehmer der Fachgebiete Erd- und Oberbauarbeiten ausgeführt, wie das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme (Anlage A 7) dargelegt hat.

39

Gemäß §4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A sind diese Schutzplankenarbeiten daher in der Regel als Fachlos getrennt auszuschreiben und zu vergeben. Eine freie Wahl zwischen den Vergabearten ist nicht vorgesehen. Das Land Niedersachsen hat weder dargetan noch glaubhaft gemacht, daß im vorliegenden Falle ausnahmsweise aus technischen oder/und wirtschaftlichen Gründen eine zusammengefaßte Vergabe erforderlich war.

40

a)

Die Errichtung der Schutz- und Leiteinrichtungen stellt grundsätzlich ein Fachlos im Sinne von §4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A dar. Dieses Fachlos umfaßt nicht die Leistungen, die zur Lenkung der Verkehrsströme während der Bauarbeiten erforderlich sind. Diese unterfallen vielmehr dem Bereich Verkehrssicherung. Das Fachlos Schutz- und Leiteinrichtungen umfaßt vielmehr im wesentlichen nur die sogenannte "Leitplanken" und "Leitpfosten", die auf Dauer erstellt werden. An dieser Abgrenzung ändert sich auch dadurch nichts, daß die Vergabestelle dieses Fachlos mit anderen Gewerken wie z.B. Erd- und Straßenbau, Verkehrssicherung und Markierungsarbeiten verbindet.

41

Die Leistung "Schutz- und Leiteinrichtung" kann grundsätzlich erst dann erbracht werden, wenn ein Streckenabschnitt im übrigen endgültig hergestellt ist. Dabei ist es nicht ausgeschlossen, daß vorübergehend in der Bauphase ein teilweiser Rückbau erforderlich ist. Im allgemeinen gibt es jedoch an einem konkreten Streckenabschnitt keine nachfolgenden Arbeiten, die durch eine nicht rechtzeitige Erbringung der Leistung "Schutz- und Leiteinrichtungen" beeinträchtigt werden. Allenfalls wäre denkbar, daß durch eine nicht rechtzeitige Fertigstellung der Schutz- und Leiteinrichtung der betroffene Abschnitt nicht genutzt werden kann und damit weitere Bauabschnitte, die eine Streckenführung über eine bereits fertiggestellte Strecke erfordern, sich verzögern. Auch können Baumaßnahmen der vergebenen Art es erfordern, daß der Auftragnehmer der Fachlosen Schutz- und Leiteinrichtungen diese nicht durchgehend erbringen kann, sondern vielmehr mehrfach anreisen muß. Der Einsatz des Fachunternehmens ist jedoch nicht so kurzfristig erforderlich, daß bei einer Fachlosvergabe eine rechtzeitige Information nicht mehr möglich wäre.

42

Der Umstand, daß ein Teil der Ausbaustrecke im Trinkwasserschutzgebiet liegt und dort eingebauter Teersand ausgebaut und an anderer Steile wieder eingebaut werden muß, rechtfertigt keine andere Sichtweise. Das Fachunternehmen für Schutz- und Leiteinrichtungen muß auch hier nicht ständig verfügbar sein, wie es das Land Niedersachsen darstellt. Die Ausbaustrecke muß stets in mehrere Arbeitsabschnitte aufgeteilt werden, um zweckmäßig arbeiten zu können. Schließlich hat die Vergabestelle für die Gewerke Brückenbau, Baumfäll- und Rodungsarbeiten, Wildschutzzäune und Bepflanzung Fachlose ausgeschrieben; diese Arbeiten müssen ebenfalls mit den Erd- und Straßenbauarbeiten streckenweise einhergehen.

43

b)

Gründe der Verkehrssicherheit sowie des reibungslosen und termingerechten Bauablaufs sind grundsätzlich als "technische Gründe" im Sinne von §4 Abs. 3 Satz 2 VOB/A anzuerkennen. Sie rechtfertigen bei der streitgegenständlichen Vergabe ein Abgehen von der Regelausschreibung als Fachlos nicht. Eine gegenseitige Beeinflussung des Fachloses Schutz- und Leiteinrichtungen mit anderen Fachlosen besteht nämlich nur insoweit, als der Beginn bestimmter Arbeiten vom vorherigen Abschluß anderer Arbeiten abhängt. Da von Fällen der höheren Gewalt abgesehen der Abschluß einzelner Bauarbeiten so rechtzeitig vorher abzusehen ist, daß der nachfolgende Unternehmer rechtzeitig informiert werden kann, entsteht kein gegenüber der Fachlosvergabe erhöhter Koordinierungsbedarf. Grundsätzlich löst jede Baumaßnahme mit mehreren Fachlosen einen Koordinierungsbedarf aus. Es ist hier nicht erkennbar, inwieweit dieser allgemeine Koordinierungsbedarf im zu entscheidenden Fall einen wirtschaftlichen oder technischen Grund im Sinne von §4 Nr. 3 VOB/A darstellen soll.

44

Auch der Hinweis auf die Expo 2000 und die Bauzeitgrundvorgabe rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Vergabestelle hätte von vornherein die Schutz- und Leiteinrichtungen als Fachlos ausschreiben können, zumal sie andere Gewerke für diese Ausbaustrecke auch als Fachlos ausgeschrieben hat. Eine nennenswerte Verzögerung des Ausschreibungsverfahrens wäre damit nicht verbunden gewesen.

45

Auch der Hinweis auf die ausgelobten Beschleunigungsvergütungen rechtfertigt es nicht, die Schutzleitplankenarbeiten zusammen mit Erd- und Straßenbauarbeiten auszuschreiben, weil ansonsten der. Auftraggeber es in der Hand hätte, durch die Auslobung derartiger Vergütungen die Regelung des §4 Nr. 3 VOB/A leerlaufen zu lassen.

46

In Fällen, wo eine Unterschreitung der Bauzeitengrundvorgabe erreicht werden soll, ist es der Vergabestelle unbenommen, auch für die Fachlose Beschleunigungsvergütung auszusetzen bzw. bei einer gemeinsamen Ausschreibung sie mit dem Vorbehalt einer losweise getrennten Vergabe an verschiedene Bieter zu verbinden. Dann kannten Fachlosunternehmer einzelne oder mehrere Fachlose, Generalunternehmer alle Lose zusammen anliefen.

47

c)

Schließlich liegen auch keine wirtschaftlichen Gründe vor, die eine Gesamtvergabe rechtfertigen können. Da ein Auftragnehmer für das Fachlos Schutz- und Leiteinrichtungen unabhängig von amtieren Auftragnehmer arbeitet und es zu einer gemeinsamen Nutzung von Betriebseinrichtungen oder ähnlichem nicht kommt, kann insoweit kein Einsparefekt eintreten. Auch Kosten für eine mehrfache Anreise des Schutzplanken-Auftragnehmers können dies nicht rechtfertigen. Auch bei einer Gesamtvergabe wird diese Leistung nicht durch das "normale" Straßenbaupersonal erbracht, sondern es wird entweder ein Subunternehmer einbezogen oder eine spezialisierte Arbeitsgruppe eingesetzt. In jedem Fall entsteht dann ebenfalls ein Zusatzaufwand durch mehrfache Anfahrten, der in das Angebot des Generalauftragnehmer einbezogen wird. Ebenso wenig kann berücksichtigt werden, daß beim Auftraggeber Kosten eingespart werden können, wenn er nicht den Koordinierungsaufwand selbst zu leisten hat. Zum einen ist auch hier die Grundentscheidung des §4 Nr. 3 VOB/A zu berücksichtigen, Insbesondere auch mittelständige Unternehmen an dem Wettbewerb zu beteiligen, und zum anderen ist davon auszugehen, daß der Auftragnehmer die dann bei ihm entstehenden Kosten in seine Vertragsangebote einbezieht.

48

Schließlich ist bei einer getrennten Vergabe auch nicht mit höheren Kosten durch Bauzeitverzögerung zu rechnen. Da die Schutzplankenaufstellung den Abschluß von Bauarbeiten für einen konkreten Abschnitt darstellt, kann sich eine Verzögerung nicht auf nachfolgende Gewerke auswirken. Werden dagegen die Ursachen für Verzögerungen in vorhergehenden Gewerken gesetzt, hat der Auftragnehmer für diese Gewerke wie bei einer Gesamtvergabe die Entscheidungsfreiheit, ob er einen Streckenabschnitt vorzeitig zur Erstellung der Schutz- und Leitanrichtungen "frei gibt" und die noch nicht erledigten Teilarbeiten mit erhöhtem Aufwand nachholt oder ob er zunächst seine Arbeiten abschließt und damit die Ursache für einen möglicherweise verspäteten Abschluß der Gesamtbaumaßnahme setzt.

49

3.

Auch die stets vorzunehmende Abwägung der Interessen der behindernden gegenüber den Interessen der behinderten Unternehmen führt hier zu keinem anderen Ergebnis. Es sind keine Interessen der öffentlichen Hand erkennbar, denen bei der unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung der GWB vorzunehmenden Abwägung gegenüber den Interessen der durch die beanstandete Vergabepraxis im Wettbewerb beeinträchtigten Unternehmen größeres Gewicht beigemessen werden könnte. Der vom Land Niedersachsen geltend gemachte Gesichtspunkt zeitlicher Verzögerung ist nicht abwägungsfähig. Dieser Gesichtspunkt verfängt deshalb nicht, weil bereits mit Schreiben der Klägerin vom 28. Januar 1997 an die Vergabestelle geltend gemacht worden ist, die Ausschreibung verstoße gegen §4 Abs. 3 VOB/A; die Stellungnahme des Bundeskartellamtes sowie die Rechtsauffassung des Vergabeüberwachungsausschusses aus der Entscheidung vom 25. Juni 1996 (1. Kammer Tagebuchnummer 3/96) waren bekannt. Die Problematik war Gegenstand der 59. Leiterbesprechung der Straßenbauämter vom 7. Januar 1997. Wenn durch die rechtswidrige Art der Ausschreibung jetzt terminliche Schwierigkeiten entstehen sollten, können diese im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu Lasten der übergangenen Bieter Berücksichtigung finden.

50

F.

Mit dieser Entscheidung ist die Beschlußverfügung vom 7. April 1997 gegenstandslos geworden.

51

Die Kostenentscheidung folgt aus §91 ZPO.

52

Diese Anordnung ist ohne besondere Erklärung vorläufig vollstreckbar.