Gründe

I.

Das Amtsgericht setzte mit dem angefochtenen Urteil gegen die Verfahrensbeteiligte wegen fahrlässiger Missachtung des Trennungsgebotes zwischen Werbung und Hörfunkprogramm eine Geldbuße von 1.000 € fest.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts betreibt die Verfahrensbeteiligte einen Radiosender unter der Bezeichnung "R.". Im Juni 2011 strahlte der Radiosender R. eine Sendung unter der Bezeichnung "Glückwünsche Dritter" aus, in der verschiedene Vertreter von Politik und Wirtschaft Gelegenheit erhielten, dem hannoverschen Fußballverein Hannover 96 zu der erfolgreichen Fußballsaison 2010/2011 und dem Erreichen der Teilnahme am europäischen Fußballwettbewerb - Europa-League - zu gratulieren. Zu den Gratulanten zählten u. a. der niedersächsische Ministerpräsident, der Oberbürgermeister der Stadt H., der Vorstandsvorsitzende des Touristikunternehmens T., der Präsident der Region H. und der Inhaber einer großen Drogeriekette. Im Anschluss an einen Werbeblock, welcher mit dem Hinweis auf eine nachfolgende Sendung beendet worden war, sprach der Vorsitzende des Vorstands der Sparkasse, W. K., seine Glückwünsche aus. Diese lauteten:

"Hannover 96 ist nach grandioser Saison in der Europa-League angekommen. R. und Freunde gratulieren. Ja, mein Name ist W. K. von der Sparkasse H. Hannover 96 hat diese Saison unsere Grundwerte erfüllt, FAIR, MENSCHLICH, NAH. Nah heißt internationaler Spitzenplatz und damit herzlichen Glückwunsch, alles Gute und ein weiteres Fortkommen".

Am 24.06.2011 beanstandete die niedersächsische Landesmedienanstalt im Rahmen einer Besprechung zwischen Vertretern der Landesmedienanstalt sowie dem Geschäftsführer der Verfahrensbeteiligten und weiteren Teilnehmern den Glückwunsch des Sparkassenvorstandes mit der Begründung, es liege ein Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz aus § 7 Abs. 3 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) vor, weil es sich bei dem verwendeten Slogan um einen Werbeslogan der Sparkasse H. gehandelt habe und dieser unzulässigerweise im Programmteil gesendet worden sei. Dem trat der Geschäftsführer der Verfahrensbeteiligten entgegen und verwies darauf, dass es sich nach seiner Auffassung um eine noch zulässige Form der Unternehmensinformation handele. Der Radiosender R. strahlte am 12.08.2011 die Glückwunschsendung für Hannover 96 erneut aus, in dem eine Aufzeichnung der im Juni 2011 ausgestrahlten Sendung abgespielt und ausgestrahlt wurde.

Diese Sendung wurde mit Bescheid der Landesmedienanstalt vom 04.10.2011 gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 NMedienG wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 RStV beanstandet. Dieser Bescheid ist bestandskräftig.

Das Amtsgericht hat den festgestellten Sachverhalt als Ordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 RStV i. V. m. § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV gewertet. Hierbei ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Sparkasse H. für die ausgestrahlten Glückwünsche weder ein Entgelt noch eine ähnliche Gegenleistung erbracht hat. Das Amtsgericht stützt seine Überzeugung, dass es sich gleichwohl bei dem ausgestrahlten Glückwunsch um Werbung i. S. von § 2 Abs. 2 Ziff. 7 RStV handelt, darauf, dass die Sparkasse H. bei dem Radiosender R. auch sonst Werbung schalte und davon auszugehen sei, dass der Glückwunschbeitrag des Vorstandsvorsitzenden der Sparkasse mit den übrigen Entgelten für andere Werbesendungen der Sparkasse abgegolten sei.

Das Amtsgericht führt weiter aus, die Verfahrensbeteiligte habe den Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz auch zu vertreten, weil ihr Geschäftsführer bekundet habe, die Sendung sei unverändert in der ursprünglichen Fassung erneut ausgestrahlt worden, um die Frage, ob durch die Ausstrahlung des fraglichen Glückwunschs im Programmteil ein Verstoß gegen das Trennungsgebot vorliege, gerichtlich klären zu lassen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Verfahrensbeteiligte mit ihrer Rechtsbeschwerde, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt,

II.

1. Das angefochtene Urteil ist zur Fortbildung des Rechts nachzuprüfen, weil die hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage, welche Anforderungen an die Feststellungen wegen eines Verstoßes gegen das Trennungsgebot aus § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV und an die Feststellung von Werbung i. S. von § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV zu stellen sind, klärungsbedürftig ist. Diese - abstraktionsfähige - Frage ist, soweit ersichtlich, bisher obergerichtlich noch nicht entschieden worden. Die Sache war daher dem Senat für Bußgeldsachen in der Besetzung mit drei Richtern zur Entscheidung zu übertragen, § 80 a Abs. 3 OWiG.

2. Die Rechtsbeschwerde hat bereits auf die Sachrüge hin Erfolg, sodass es eines Eingehens auf die - nicht zulässig erhobene - Verfahrensrüge nicht bedarf.

a) Die Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das Trennungsgebot nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV nicht.

Nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 RStV handelt ordnungswidrig, wer als Veranstalter von bundesweit verbreiteten privaten Rundfunk vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV Werbung nicht dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen absetzt. Diese Norm ist nach § 57 Abs. 1 NMedienG auch auf Veranstalter anwendbar, die - wie der Rundfunksender R. - ihren Hörfunk nur regional im Anwendungsbereich des NMedienG verbreitet.

Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV muss Werbung als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Teil der Sendung unterscheidbar sein. Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV muss Werbung dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein.

aa) Die Wertung des Amtsgerichts, bei dem im Programmteil ausgestrahlten Glückwunsch des Vorstandsvorsitzenden der Sparkasse H. habe es sich um Werbung gehandelt, hält auf Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Im Ansatz zutreffend geht das Amtsgericht davon aus, dass nach der maßgeblichen Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV Äußerungen mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu fördern, dann Werbung sind, wenn diese im Rundfunk gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet werden.

Das Amtsgericht hat jedoch weder die Zahlung eines Entgeltes noch die Gewährung einer "ähnlichen Gegenleistung" festgestellt.

aaa) Das Urteil führt zur Frage der Zahlung eines Entgeltes lediglich aus, das Gericht unterstelle, dass die Sparkasse H. für die Glückwünsche kein Entgelt entrichtet habe. Worauf sich diese "Unterstellung" gründet, teilt das Urteil indes nicht mit. Die Urteilsgründe sind insoweit lückenhaft und lassen besorgen, dass das Amtsgericht hinsichtlich der Feststellung der Zahlung eines Entgeltes für die ausgestrahlten Glückwünsche der ihm von Amts wegen obliegenden Aufklärungspflicht nicht genügt hat. Eine diesbezügliche Beweiserhebung lässt sich den Urteilsgründen jedenfalls nicht entnehmen.

Soweit das Amtsgericht ausführt, es dürfte anzunehmen sein, dass der Glückwunschbeitrag des Vorstandsvorsitzenden der Sparkasse in den übrigen Entgelten für andere Werbesendungen der Sparkasse abgegolten sei, liegt hierin keine Feststellung der Gewährung einer "ähnlichen Gegenleistung" für die Ausstrahlung der Glückwünsche. Zum einen deutet die Formulierung des Amtsgerichts, die Ausstrahlung des Glückwunsches sei durch die Entgelte für die übrigen Werbesendungen der Sparkasse H. bei dem Sender R. mitabgegolten darauf hin, dass das Amtsgericht hier gerade nicht vom Vorliegen einer "ähnlichen Gegenleistung", sondern von einem Entgelt ausgehen wollte. Die Annahme einer Mitabgeltung im Rahmen der für andere Werbesendungen gezahlten Entgelte der Sparkasse H. wird jedoch von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Hierzu hätte es der Feststellung bedurft, welche vertraglichen Abreden zwischen der Sparkasse H. und dem Radiosender R. getroffen worden sind, insbesondere, ob sich der Radiosender R. vertraglich gegenüber der Sparkasse H. verpflichtet hatte, zusätzlich zu konkret in Auftrag gegebenen Werbesendungen auch weitere, in andere Form gekleidete Werbung der Sparkasse H. zu senden, ohne hierfür ein zusätzliches Entgelt zu verlangen. Hierfür hätte das Amtsgericht jedoch aufklären müssen, welche vertraglichen Beziehungen zwischen dem Radiosender R. und der Sparkasse H. bestehen und welchen konkreten Inhalt die dem Radiosender R. aus den geschlossenen Verträgen obliegenden Verpflichtungen haben. Daran fehlt es.

bbb) Aber auch die Feststellung einer ähnlichen Gegenleistung vermag der Senat den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Eine ähnliche Gegenleistung muss - schon um qualitativ dem Entgelt als tatbestandliche Variante vergleichbar zu sein - gleichsam ebenfalls als eine Art Synallagma zu bewerten sein. Die Gegenleistung müsste demnach in etwa das Äquivalent für die gesendete Äußerung sein (vgl. Hahn/Vesting/Schulz, Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 2 RStV Rdnr. 91; Paschke/Berlit/Meyer, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 2. Aufl., S. 743 Rdnr. 26).

Als sogenannte "ähnliche Gegenleistung" kommt jede geldwerte Leistung in Betracht (vgl. Hahn/Vesting/Schulz a. a. O. § 2 RStV Rdnr. 91; Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2. Aufl. S. 2965 Rdnr. 356; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Kommentar, 2. Aufl., § 2 RStV Rdnr. 74; Paschke/Berlit/Meyer a. a. O. S. 743 Rdrn. 26). Als ausreichend wurden in der Literatur bereits kostenlose oder zu vergünstigten Konditionen bereitgestellte Requisiten oder Dienstleistungen angesehen (vgl. Hahn/Vesting/Schulz a. a. O. § 2 RStV Rdnr. 119). Als Gegenleistung kommt auch die verbilligte Vergabe von Übertragungsrechten für Produktionen, die Werbung enthalten, in Betracht, wenn der Preisnachlass direkt für die Mitübertragung der Werbung gewährt wird (vgl. Hahn/Vesting/Schulz a. a. O. Rdnr. 120).

Als weitere Variante einer äquivalenten Gegenleistung kommt das sogenannte "Bartering" in Betracht, wobei es sich hierbei um einen Tausch von Programm gegen Werbezeit handelt (vgl. Hahn/Vesting/Schulz a. a. O. Rdnr. 110). Hierbei stellt der Werbetreibende dem Sender kostenlos eine von ihm finanzierte Produktion zur Verfügung. Als Äquivalent sendet dann der Sender Werbespots des Programmlieferanten vor, nach oder während der Sendung gratis.

Ausgehend von diesem Maßstab hat das Amtsgericht kein Äquivalent für die Ausstrahlung des Glückwunschbeitrages festgestellt, welcher als Gewährung einer ähnlichen Gegenleistung angesehen werden könnte. Dass der Glückwunschbeitrag des Vorstandsvorsitzenden der Sparkasse selbst kein Programm im Sinne des "Bartering" ist, ist offensichtlich, zumal es dann auch an der kostenfrei dafür ausgestrahlten Werbung fehlen würde. Es handelt sich hierbei nicht um eine von der Sparkasse finanzierte Produktion als "sendefähiges Material", sondern um eine Äußerung mit dem Ziel, die Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt zu fördern.

bb) Die Feststellungen des Amtsgerichts belegen zudem den subjektiven Tatbestand des § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV nicht, wonach die Ausstrahlung mit dem Ziel erfolgen muss, den Absatz gegen Entgelt zu fördern. Hierzu enthält das Urteil keinerlei Darlegungen. Diese waren auch nicht entbehrlich, weil im Urteil selbst festgestellt wird, der Geschäftsführer der Verfahrensbeteiligten habe erklärt, die - zweite - Ausstrahlung der Sendung sei erfolgt, um die Richtigkeit seiner Rechtsauffassung über die Zulässigkeit der Sendung gerichtlich klären zu lassen. Ob hierbei auch eine Wettbewerbsförderungsabsicht vorlag, hat das Amtsgericht nicht festgestellt.

b) Die Feststellungen tragen jedoch auch keine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Schleichwerbung aus § 49 Abs. 1 Nr. 7 i. V. m. § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV i. V. m. § 57 Abs. 1 NMedienG.

§ 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 RStV definiert Schleichwerbung als die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt. Nach § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV ist Schleichwerbung unzulässig.

aa) Der Glückwunschbeitrag erfüllt das erste Tatbestandsmerkmal der Schleichwerbung, nämlich die Erwähnung von Namen bzw. Marken eines Erbringers von Dienstleistungen, in dem sich W. K. als Repräsentant der Sparkasse H. vorstellt und den Unternehmensclaim "FAIR, MENSCHLICH, NAH" in die Sendung einbringt. Hierfür reicht es aus, wenn die erwähnende Handlung beim Hörer zu einer Assoziation mit einem bestimmten Unternehmen führt (vgl. Paschke/Berlit/ Meyer, a. a. O. S. 762 Rdnr. 129). Dies ist hier unzweifelhaft der Fall, wobei der Senat dahinstehen lässt, ob angesichts der Deutlichkeit der Verwendung des Unternehmensclaims der Sparkasse H. überhaupt noch begrifflich von "Schleichwerbung" gesprochen werden kann.

bb) Die Erfüllung des Ordnungswidrigkeitentatbestands des § 49 Abs. 1 Nr. 7 i. V. m. § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV scheitert jedenfalls daran, dass das Amtsgericht nicht festgestellt hat, dass die Erwähnung der Dienstleistungen durch den Rundfunkveranstalter zu Werbezwecken erfolgt ist.

aaa) Es genügt nicht, dass der verantwortliche Rundfunkveranstalter eine Werbewirkung bloß in Kauf genommen hat, seine Werbeabsicht muss vielmehr positiv festgestellt werden (vgl. OVG Lüneburg ZUM 1999, 347 ff.; OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2007, 681 ff.; VG Berlin ZUM-RD 2009, 292 ff.; Paschke/Berlit/Meyer a. a. O. S. 762 Rdnr. 131; Hahn/Vesting/Schulz a. a. O. Rdnr. 116 f.). Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich geschützten Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG), die nicht durch ein zu weit gefasstes Verständnis des Begriffes des Trennungsgebotes beeinträchtigt werden darf (vgl. BGH NJW 1990, 3199 ff. [BGH 22.02.1990 - I ZR 78/88]; OVG Lüneburg ZUM-RD 1999, 406 f.), ist es unzulässig, bereits aus der werbewirksamen Erwähnung als solcher auf eine entsprechende Werbeabsicht des Veranstalters zu schließen. Aus der Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV wird deutlich, dass der Gesetzgeber die Werbeabsicht nur unter der Voraussetzung annehmen will, dass weitere und besondere Umstände vorliegen (vgl. OVG Lüneburg a. a. O.; Paschke/Berlit/ Meyer a. a. O. Rdnr. 131; Hahn/Vesting/Schulz a. a. O. Rdnr. 115 ff.). Aus diesen Umständen muss erkennbar sein, dass neben der Absicht des Rundfunkveranstalters, den Zuschauer über ein bestimmtes Geschehen zu unterrichten, auch die Absicht, fremden oder eigenen Wettbewerb zu fördern, eine größere als nur notwendigerweise begleitende Rolle gespielt hat (vgl. BGH MDR 1995, 494 f. [BGH 26.05.1994 - I ZR 108/92]; BGH NJW 1997, 2679 ff. [BGH 30.04.1997 - I ZR 196/94]; OVG Lüneburg a. a. O.).

bbb) Die Werbeabsicht wird nach § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV vermutet, wenn für eine als werbewirksam geeignete Präsentation ein Entgelt gezahlt oder eine ähnliche Gegenleistung erbracht wird. Tragfähige Feststellungen hierzu hat das Amtsgericht - wie oben dargelegt - nicht getroffen.

ccc) Das Vorliegen einer Werbeabsicht kann jedoch auch aus anderen Indizien gefolgert werden, wenn diese derart eindeutig und gleichsam zwingend sind, dass hieraus die Überzeugung erwächst, dass das Tatbestandsmerkmal erfüllt ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg a. a. O.; Paschke/Berlit/Meyer a. a. O. Rdnr. 131).

Ein solches Indiz könnte etwa das Bestehen einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Rundfunkveranstalter und dem Dritten, die den Veranstalter verpflichtet, Werbung für den Dritten zu betreiben, sein (Spindler/Schuster a. a. O. Rdnr. 82; Hahn/Vesting/Schulz a. a. O. Rdnr. 123; Paschke/Berlit/Meyer a. a. O. Rdnr. 136; Hartstein/Ring/Kreile-Dörr, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, 2. Aufl. S. 723 Rdnr. 48), sofern keine Entgeltlichkeit vereinbart ist. Als Indiz wäre auch eine personelle oder wirtschaftliche Verflechtung zwischen dem Veranstalter und dem Dritten in Betracht zu ziehen, welche besteht, wenn der Rundfunkveranstalter direkt oder mittelbar an einem Unternehmen des Dritten beteiligt ist (vgl. Hahn/Vesting/Schulz a. a. O. Rdnr. 122) oder wenn zwischen dem Rundfunkveranstalter und dem Dritten andere enge wirtschaftlichen Beziehungen bestehen.

In Betracht käme hier etwa das Bestehen von Darlehensverträgen oder Verträge über sonstige Dienstleistungen der Sparkasse H. mit dem Veranstalter. Ob solche auf Verträge gestützten wirtschaftlichen Beziehungen zwischen einem Veranstalter und einem Dritten tragfähiges Indiz für die Annahme einer Werbeabsicht sind, bedarf der Entscheidung im Einzelfall. Feststellungen zu wirtschaftlichen Verflechtungen und auf Verträgen beruhenden wirtschaftlichen Verbindungen zwischen dem Veranstalter und der Sparkasse H. enthält das angefochtene Urteil jedoch nicht.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass sich zur Feststellung, ob für die Glückwunschsendung ein Entgelt entrichtet oder eine ähnliche Gegenleistung erbracht worden ist, sich die Vernehmung eines verantwortlichen Mitarbeiters des Radiosenders oder der Verfahrensbeteiligten sowie der Sparkasse H. anbieten dürfte. Gleiches gilt für die Klärung der Frage, ob zwischen dem Veranstalter und der Sparkasse H. wirtschaftliche Verflechtungen oder ein auf Verträgen beruhendes wirtschaftliches Näheverhältnis besteht.