Gründe

I.

Der Kläger ist mit Beschluss des Amtsgericht Weilheim i.OB vom 01.12.2007 (Anlage K 2/Bl. 20 f. d. A.) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. B. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) bestellt worden; der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens war zuvor am 04.10.2007 bei dem Insolvenzgericht eingegangen. Die Schuldnerin betrieb ein Autohaus und war Vertragshändlerin der Beklagten.

Mit Blick auf den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die Beklagte mit Schreiben vom 12.10.2007 (Anlage K 4/Bl. 26 f. d. A.) die Kündigung des Vertragshändlervertrags erklärt und den Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB mit Schreiben vom 08.02.2010 (Anlage K 6/Bl. 30 f. d. A.) mit brutto 128.998,46 € berechnet. Weiter ist mit Schreiben vom 16.02.2010 (Anlage K 7/Bl. 32 f. d. A.) die Aufrechnung wegen vorinsolvenzlicher Forderungen in Höhe von 80.079,94 € erklärt worden, über deren Zulässigkeit die Parteien streiten.

Die Beklagte hat 45.943,52 € auf den Ausgleichsanspruch an den Kläger gezahlt. Dieser macht den Restbetrag geltend und hat die Beklagte nach Zahlungsaufforderung vom 01.04.2010 mit Fristsetzung bis zum 23.04.2010 (Anlage K 8/Bl. 34 f. d. A.) unter dem 28.04.2010 (Anlage K 8/Bl. 36 f. d. A.) nochmals anwaltlich zur Zahlung auffordern lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 29.09.2011 Bezug genommen (Seite 2 - 4 LGU).

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und mit Blick auf einen von der Beklagten ebenfalls in Abzug gebrachten Betrag von 2.975,00 €, der nicht Gegenstand der Berufung ist, ausgeführt, die Beklagte sei nach den gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB anzustellenden Billigkeitserwägungen zu einer entsprechenden Anspruchskürzung berechtigt gewesen. Weiter sei die erklärte Aufrechnung zulässig; ein Aufrechnungsverbot nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO bestehe nicht, weil es an einer Gläubigerbenachteiligung fehle. Die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagte benachteilige die Insolvenzgläubiger nicht, sondern führe im Gegenteil zur Entstehung und Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs und damit zu einer Mehrung der Insolvenzmasse. Wegen der weiteren Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen des Landgerichts wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Seite 5 - 9 LGU).

Gegen dieses seinem Prozessbevollmächtigten am 28.11.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 27.12.2011 bei Gericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Mit der Berufung verfolgt er sein erstinstanzliches Klageziel im Umfang der von der Beklagten erklärten Aufrechnung von 80.079,94 € weiter und trägt dazu vor:

Für die in § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO genannte Rechtshandlung müsse isoliert auf die Herstellung der Aufrechnungslage abgestellt werden. Es komme nicht auf die Anfechtbarkeit der Kündigung, sondern lediglich auf die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage an. Insolvenzanfechtungsrechtlich sei nur entscheidend, dass eine "Verknüpfung von Gläubigerstellung mit schuldrechtlicher Verpflichtung" stattfinde. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO gestatte es dem Insolvenzverwalter, isoliert die Unzulässigkeit der Aufrechnung geltend zu machen. Das zugrundeliegende Geschäft brauche er nicht anzufechten und auch keine gläubigerbenachteiligende Wirkung des Grundgeschäfts nachzuweisen. Wenn die anfechtbare Rechtshandlung aber nur die Herstellung der Aufrechnungslage sei, sei es unzulässig, für die Frage der Gläubigerbenachteiligung die Vorteile der nicht angefochtenen Kündigung zu berücksichtigen.

Der Kläger beantragt:

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und erwidert:

Die Auffassung des Klägers, dass schon die Herstellung der Aufrechnungslage die anfechtbare Rechtshandlung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO darstelle, sei unzutreffend. Die Möglichkeit der Aufrechnung müsse durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt worden sein; demgemäß müsse die Herstellung der Aufrechnungslage auf einer anfechtbaren Rechtshandlung beruhen. Die Kündigung des Händlervertrags stelle zwar eine Rechtshandlung dar, doch sei sie nicht anfechtbar, weil sie überhaupt erst zum Entstehen und zur Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs und damit zur Mehrung der Masse geführt habe. Die Kündigung als solche habe das Schuldnervermögen in keiner Weise belastet, sondern ausschließlich die Aktivmasse erhöht. Eine solche Erhöhung der Aktivmasse durch einen Dritten in Kenntnis des Insolvenzantrags falle aber nicht unter § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO.

Entgegen der Auffassung des Klägers gebe nicht jede Herstellung der Aufrechnungslage dem Insolvenzverwalter das Recht, sich auf die Anfechtbarkeit der Herstellung der Aufrechnungslage zu beschränken. Insofern werde auch das Regel-Ausnahme-Verhältnis der Vorschriften § 94 InsO und § 96 InsO übersehen. Zudem bestehe nach ganz herrschender Meinung kein Aufrechnungsverbot des Unternehmers nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO gegen den Ausgleichsanspruch im Falle der Vertragsbeendigung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, weil dieser "in seinem Kern" schon vor der Verfahrenseröffnung erworben worden sei. Dann könne die Beklagte die Aufrechnungslage aber auch nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung geschaffen haben.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO), und auch in der Sache selbst überwiegend begründet.

1. Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung von noch 80.079,94 € verlangen. Unstreitig steht der Schuldnerin aus dem durch Kündigung beendeten (Vertrags-)Händlervertrag vom 15.09./01.10.2003 ein entsprechender Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB analog zu. Streitig ist lediglich, ob der Anspruch in der genannten noch offenen Höhe durch die von der Beklagten im Schreiben vom 16.02.2010 erklärte Aufrechnung mit unstreitigen vorinsolvenzlichen Gegenforderungen nach den §§ 387, 389 BGB erloschen ist oder nicht. Die Frage ist zu verneinen, da die Aufrechnung gemäß den §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO unwirksam ist.

a) Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit dazu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Die Verknüpfung der ursprünglichen Gläubigerstellung mit einer eigenen schuldrechtlichen Verpflichtung stellt eine sichernde und die spätere Erfüllung der Forderung vorbereitende Rechtshandlung dar, die unter den in den §§ 129 ff. InsO bestimmten Voraussetzungen angefochten werden kann (BGH, Urt. v. 09.02.2006 - IX ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1062; ders., Urt. v. 02.06.2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521). Diese Voraussetzungen liegen hier vor; es besteht der Anfechtungsgrund des § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO.

aa) Zum Zeitpunkt der Kündigung des Händlervertrags durch die Beklagte mit Schreiben vom 12.10.2007, die das Vertragsverhältnis beendet und zum Entstehen und zur Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs der Schuldnerin geführt hat (vgl. BGH, Urt. v. 06.08.1997 - VIII ZR 92/96, ZIP 1997, 1839; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, § 89b Rn. 15 m. w. N.), war der Beklagten der vorangegangene Eröffnungsantrag vom 04.10.2007 unstreitig bekannt.

bb) Von einer Gläubigerbenachteiligung als grundlegender Voraussetzung der Anfechtbarkeit (§ 129 InsO) ist ebenfalls auszugehen. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt grundsätzlich vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat, d. h. wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urt. v. 09.07.2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674). Dabei kommt es nicht darauf an, dass ohne die Kündigung der Ausgleichsanspruch nicht entstanden wäre, die Schuldnerin vielmehr die vorinsolvenzlichen Forderungen der Beklagten in Höhe der Aufrechnung quotal zu befriedigen gehabt hätte, sich die Situation der Masse so betrachtet also sogar wirtschaftlich verbessert hat. Entscheidend ist, dass die Aufrechnungslage als solche eine Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubiger bedeutet. Soweit sich für die Rechtsprechung des Senats aus dem Hinweisbeschluss vom 04.09.2009 (Geschäftsnr. 2 U 115/09 / Anlagenkonvolut B 1) etwas anderes entnehmen lässt, wird hieran im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht länger festgehalten.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Begriff der anfechtbaren Rechtshandlung weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln, das rechtliche Wirkungen auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann. Als Rechtshandlung kommt danach jedes Geschäft in Betracht, das zum (anfechtbaren) Erwerb einer Gläubiger- oder Schuldnerstellung führt (BGH, Urt. v. 09.07.2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674). Angefochten und im Interesse der Gläubigergesamtheit nach § 143 Abs. 1 InsO rückgängig zu machen, ist dabei genau genommen nicht die Rechtshandlung selbst, sondern deren gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch die Rechtshandlung verursacht wird (BGH, a. a. O.). Entsprechend hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass nicht das die Aufrechnung ermöglichende Geschäft (im Streitfall also die Kündigung vom 12.10.2007) Gegenstand der Anfechtung ist; vielmehr ist isoliert die Herstellung der Aufrechnungslage die anfechtbare Rechtshandlung, auf die der Verwalter - wie hier - die Wirkungen der Anfechtung beschränken kann (BGH, Urt. v. 09.07.2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674; ders., Urt. v. 02.06.2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521; ders., Urt. v. 05.04.2001 - IX ZR 216/98, ZIP 2001, 885).

(2) Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist isoliert in Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen, wobei nur solche Folgen zu berücksichtigen sind, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Eine Vorteilsausgleichung findet grundsätzlich nicht statt. Ist die anfechtbare Rechtshandlung ausschließlich die Herstellung der Aufrechnungslage, nicht jedoch das zugrundeliegende Geschäft selbst, können auch nur diejenigen Vorteile Berücksichtigung finden, die unmittelbar durch die Herstellung der Aufrechnungslage entstanden sind (BGH, Urt. v. 02.06.2005, a. a. O.; ders., Urt. v. 09.07.2009, a. a. O.). Anders ausgedrückt beschränkt sich die Prüfung der Anfechtbarkeit allein auf die Wirkung der anzufechtenden Rechtshandlung, die Aufrechnungslage mit zu begründen (vgl. Jacoby in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 3. Auflage, § 96 Rn. 10). Auf die sonstigen Wirkungen der Kündigung und damit auch darauf, dass sie den Ausgleichsanspruch erst entstehen lässt, kommt es mithin nicht an. Vielmehr versteht der Senat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere auch mit Blick auf das oben zitierte Urteil vom 09.07.2009 dahin, dass es für die Gläubigerbenachteiligung bereits ausreicht, wenn allein die Möglichkeit der Aufrechnung für die Masse nachteilig ist.

Damit ist regelmäßig eine von der Begründung der Aufrechnungslage ausgehende Gläubigerbenachteiligung zu bejahen, weil die Möglichkeit der Aufrechnung davor schützt, die Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden zu müssen und nur in Höhe der Quote realisieren zu können. Der den Insolvenzgläubigern dadurch entstehende Nachteil liegt regelmäßig in der Differenz zwischen der bloßen Quote und dem Nennwert der Hauptforderung, um die sich die zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehende Masse verringert (BGH, Urt. v. 09.02.2006 - IX ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1062 m. w. N.; Jacoby, a. a. O., § 96 Rn. 14; Windel in: Jaeger, Insolvenzordnung, Band 2, § 96 Rn. 58). Nach dem Gesagten steht der so begründeten Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen, dass die Rechtshandlung, die die Aufrechnungsmöglichkeit herbeiführt, der Masse andere Vorteile verschafft (Jacoby, a. a. O., § 96 Rn. 15).

Hier wäre der Vertragshändlerausgleichsanspruch der Schuldnerin ohne die Aufrechnungsmöglichkeit von der Beklagten in voller Höhe zu befriedigen gewesen, während sie auf ihre vorinsolvenzlichen Forderungen in Höhe von 80.079,94 € nur die Zahlung einer Quote hätte erwarten dürfen. In der Differenz zwischen der Quote und dem zur Aufrechnung gestellten Betrag liegt die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger. Dass die Kündigung für die Masse insofern vorteilhaft war, als sie den Abfindungsanspruch überhaupt erst entstehen lassen hat, ist hiernach nicht relevant.

(3) Im Lichte der zitierten Rechtsprechung lässt sich auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2008 (IX ZR 223/05) im Ergebnis nichts anderes entnehmen, mit der bei ähnlicher Sachlage die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Senats vom 27.09.2005 (Geschäftsnr. 2 U 126/04) zurückgewiesen worden ist. Der Bundesgerichtshof hat hier, ausgehend davon, dass die Aufrechnungslage für das Eingreifen des Aufrechnungsverbots nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO in anfechtbarer Art und Weise geschaffen worden sein müsse, ausgeführt, dass in der angefochtenen Kündigung des Händlervertrags keine den Tatbestand der Insolvenzanfechtung ausfüllende Rechtshandlung gesehen werden könne. Die Kündigung habe die Gläubiger nicht benachteiligt, sondern erst zur Entstehung und Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs geführt. Nach dem eindeutigen Wortlaut der angegebenen Gründe hat der Bundesgerichtshof die Frage der Anfechtbarkeit also nur deshalb verneint, weil für die anzufechtende Rechtshandlung im Sinne der § 129 ff. InsO auf die in jenem Fall angefochtene Kündigung des Händlervertrags abzustellen war. Damit ist indes nichts zu der Frage gesagt, wie die Dinge zu beurteilen sind, wenn sich - wie hier - die Anfechtung auf die Herstellung der Aufrechnungslage bezieht und der Insolvenzverwalter die Anfechtungswirkung hierauf beschränkt.

b) Die Rechtsfolge der Anfechtung der Herstellung einer Aufrechnungslage ist die Unwirksamkeit der Aufrechnung. Die Forderungen, die ohne die Anfechtung durch Aufrechnung erloschen wären, bestehen fort, so dass der Insolvenzverwalter die Forderung der Masse gegen den Gläubiger durchsetzen kann (BGH, Urt. v. 09.02.2006 - IX ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1062; Windel, a. a. O., § 96 Rn. 49 und 52). Damit sind die Rechtsfolgen auf die Unwirksamkeit der bereits vor Verfahrenseröffnung erklärten Aufrechnung beschränkt, während die übrigen Rechtsfolgen der betroffenen Rechtshandlung bestehen bleiben (Jacoby, a. a. O., § 96 Rn. 3).

2. Im Hinblick auf die Zahlungsaufforderung des Klägers mit Schreiben vom 01.04.2010 (Anlage K 8) und Fristsetzung bis zum 23.04.2010 kann der Kläger ab dem 24.04.2010 gemäß den §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beanspruchen.

Ein Zinsanspruch bereits ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht nicht. Zwar enthält § 143 Abs. 1 S. 2 InsO nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Rechtsfolgenverweisung auf § 819 Abs. 1 BGB, so dass der Anfechtungsgegner einer verschärften Haftung unterworfen ist, was bei einer fälligen Geldschuld zur Anwendung der §§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB führt (BGH, Urt. v. 01.02.2007 - IX ZR 96/04, WM 2007, 556). Voraussetzung hierfür ist jedoch ein anfechtbarer Erwerb von Geld und ein darauf gerichteter Rückgewähranspruch (vgl. a. Rogge in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 3. Auflage, § 143 Rn. 47a), woran es hier fehlt. Gegenstand der Anfechtung ist nach dem oben Gesagten ausschließlich die Herstellung der Aufrechnungslage, die "zurückzugewähren" ist.

3. Der Anspruch auf die vorgerichtlichen Kosten ergibt sich mit Blick auf die anwaltliche Zahlungsaufforderung mit Schreiben vom 28.04.2010 (Anlage K 9/Bl. 36 ff. d. A.) in Höhe der geltend gemachten hälftigen 1,3-fachen Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG und bei einem Gegenstandswert bis zur Wertstufe von 95.000,00 € mit einem Betrag von 830,05 € aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und es soweit ersichtlich keine höchstrichterliche Rechtsprechung für die hier abgehandelte, aber nicht seltene Fallgestaltung gibt.