Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten persönlich Schadensersatz. Ihr habe der Beklagte als Geschäftsführer der ... nach deren Kündigung 2018/2019 durch Verhandlungen vorgetäuscht, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen und zu erweitern sowie Zahlungszusagen einzuhalten. Deshalb habe die Klägerin irrtumsbedingt unter Einsatz erheblicher finanzieller Mittel eine Logistikhalle, eine Hochleistungssequenzierungsanlage für ... sowie Personal weiter betriebsbereit vorgehalten und die Einbindung weiterer Lieferanten vorbereitet. Hierdurch sei ihr ein Schaden in Höhe von insgesamt 1.653.643,99 € entstanden.

Der Beklagte hält die Klage für unschlüssig. Der zuständige Einzelrichter der 6.Zivilkammer hat mit Verfügung vom 3.1.2020 (Bl. 187R d.A.) Verhandlungstermin auf den 9.3.2020, 13.00 Uhr, anberaumt.

Am 9.3.2020 meldete sich das Büro des Prozessbevollmächtigten der Klägerin telefonisch bei der Geschäftsstelle der 6. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig und teilte der Justizhauptsekretärin ... mit, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erkrankt sei, den Termin um 13:00 Uhr nicht wahrnehmen könne, sowie, dass ein Attest umgehend nachgereicht werde (vgl. Vermerk der Geschäftsstelle vom 9.3.2020, Bl. 221 d.A.). Am selben Tag ging bei der Telefaxannahmestelle des Landgerichts Braunschweig um 12:10 Uhr das im Auftrag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin verfasste Schreiben dessen Kanzleimitarbeiterin ... vom 9.3.2020 (Bl. 224 d.A.) ein. Diese bat darin um die Terminsverlegung wegen Erkrankung des Prozessbevollmächtigten unter Bezugnahme auf ein beigefügtes, ebenfalls per Fax um 12:10 Uhr beim Landgericht Braunschweig eingegangenes Attest (Bl. 225 d.A.) des Dr. med. .... In dem Attest ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine akute internistische Erkrankung mit einer Arbeits- und Verhandlungsunfähigkeit vom 9. März bis 20.3.2020 bescheinigt worden.

In dem Verhandlungstermin am 9.3.2020 war auch bis 13:15 Uhr für die Klägerin niemand erschienen. Herr Richter am Landgericht ... erließ sodann antragsgemäß klageabweisendes Versäumnisurteil (Bl. 223 d.A.), das den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 17.3.2020 zugestellt wurde (Bl. 229 d.A.). Dagegen legte die Klägerin am 31.3.2020 Einspruch ein (Bl. 231 f. d.A.). In ihrer Einspruchsbegründungsschrift vom 29.5.2020 hat sie den Richter am Landgericht ... wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

Hierzu hat der abgelehnte Richter unter den 2.6.2020 folgenden Erklärung abgegeben (Bl. 246 d.A.):

"Dienstliche Erklärung:

Zum Befangenheitsgesuche im Schriftsatz der Klägerin vom 29.5.2020 kann ich aufgrund des Zeitablaufs seit dem Termin, der mit der Verkündung des Versäumnisurteils geändert hat, aus dem Gedächtnis nur noch teilweise Angaben machen. Mir ist schlechthin nicht mehr erinnerlich, ob mir der Vermerk Bl. 221 im Termin unbekannt war oder ob ich die Meldung als unzulängliche Entschuldigung betrachtet habe. Auf jeden Fall war mir das Telefax Bl. 224 nebst Attest Bl. 225 unbekannt."

Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig hat sodann in voller Besetzung ohne den abgelehnten Richter mit dem angefochtenen Beschluss vom 23.6.2020 (Bl. 257 bis 259R d.A.) das Befangenheitsgesuch zurückgewiesen. Dieser Beschluss ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 6.7.2020 zugestellt worden (Bl. 260 d.A.). Dagegen hat er mit dem am 20.7.2020 beim Landgericht eingegangenen (Bl. 261 d.A.) Schriftsatz vom selben Tage (Bl. 262 ff. d.A.) sofortige Beschwerde eingelegt. Dieser hat das Landgericht mit Beschluss vom 28.7.2020 (Bl. 273-274 d.A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Braunschweig zur Entscheidung vorgelegt.

Das Oberlandesgericht hat die dienstliche Stellungnahme der Justizhauptsekretärin ... des Landgerichts Braunschweig vom 18.6.2020 eingeholt (Bl. 277ff., 280 d.A.), die sich vorher noch nicht bei den Verfahrensakten befunden hatte. Sie lautet:

"Zum Vorbringen des Herrn Rechtsanwalts ...vom 25.05.2020 gebe ich folgende dienstliche Stellungnahme ab:

Am 09.03.2020 hat mich am frühen Morgen (die Uhrzeit habe ich mir nicht notiert) eine Dame der Kanzlei des Klägervertreters angerufen und mitgeteilt, dass Herr Rechtsanwalt ... erkrankt ist und den Termin um 13 Uhr nicht wahrnehmen kann; ein Attest wird umgehend nachgereicht. Darüber habe ich einen Telefonvermerk aufgenommen (siehe auch Bl. 221 d. A.; in Kopie beigefügt) und habe diesen Telefonvermerk dem zuständigen Richter, ..., in seinem Dienstzimmer direkt auf den Schreibtisch auf die Tastatur gelegt, weil dieser zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Dienst war.

... hat mich dann um die Mittagszeit, entweder vor dem Termin oder als er ihn bereits das erste Mal aufgerufen hatte (das kann ich nicht sagen), nochmals in der Geschäftsstelle aufgesucht und gefragt, ob sich der Klägervertreter gemeldet hätte, dass er den Termin nicht wahrnimmt. Ich habe ihm mitgeteilt, dass ich zu diesem Zeitpunkt nichts weiter vorliegen hätte, außer dem Telefonvermerk, den ich ihm morgens auf den Schreibtisch gelegt hatte.

Das am 09.03.2020 eingegangene Fax von Herrn ... (Bl. 224/225 d. A.) lag mir zu diesem Zeitpunkt in der Geschäftsstelle noch nicht vor, da ich in meinem Dienstzimmer kein eigenes Faxgerät besitze. Das Fax Bl. 224/225 d. A. ist ausweislich des Eingangsstempels in der Wachtmeisterei eingegangen und nach dem Termin zur Geschäftsstelle gelangt."

Hierzu haben die Parteien dahingehend Stellung genommen, dass sie sich durch die dienstliche Stellungnahme der Justizhauptsekretärin ... in ihren bisherigen Auffassungen, wonach das Ablehnungsgesuch begründet bzw. nicht begründet sei, jeweils bestätigt sehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Befangenheitsverfahrens wird auf die vorbezeichneten Beschlüsse des Landgerichts Braunschweig und die Schriftsätze der Klägerin vom 29.5.2020, Seite 1-3 (= Bl. 242-244 d.A.), 19.6.2020 (Bl. 249-252 d.A.), 20.7.2020 (Bl. 262-268 d.A.), 24.8.2020 (Bl. 288-293 d.A.) sowie der Beklagten vom 19.6.2020 (Bl. 254-257 d.A.) und 24.8.2020 (Bl. 238-285 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 Abs. 1 und 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist nach dem Sach- und Streitstand, wie er dem Beschwerdegericht vorliegt, begründet.

1. Der Befangenheitsantrag vom 29.5.2020 ist rechtzeitig gestellt worden. Der Umstand, dass der Klägerin bereits bei Einlegung ihres Einspruchs vom 31.3.2020 bekannt war, dass ihr Terminsverlegungsantrag nicht zum Zuge gekommen war, und ihrer Einspruchsschrift vom 31.3.2020 den Ablehnungsantrag noch nicht enthält, ist unschädlich.

Gemäß § 44 Abs. 4 S. 2 ZPO ist ein Ablehnungsgesuch zwar unverzüglich anzubringen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen Ablehnungsgesuche ohne prozesswidriges Verzögern nach Kenntniserlangung des Ablehnungsgrundes geltend gemacht werden. Die Vorschrift des § 44 Abs. 4 S. 2 ZPO soll die Regelungen in § 43 ZPO, welche einen Verlust des Ablehnungsrechts bei einer rügelosen Einlassung vorsieht, sowie die des § 44 Abs. 4 Satz 1 ZPO ergänzen und verhindern, dass Ablehnungsanträge von einer Partei aus taktischen Gründen zur Verfahrensverzögerung erst dann gestellt werden, wenn sich im Verlauf des Verfahrens eine für sie ungünstige Verhandlungsposition ergibt (BT-Drucksache 19/13828, S. 17; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 25 Februar 2020 - 12 UF 27/19, Rn. 6, juris; BR-Drs. 19/13828, S. 17). Wegen dieser Ergänzungsfunktion erfordert die Anwendbarkeit der Regelung des § 44 Abs. 4 ZPO, dass sich die ablehnende Partei bereits in eine "Verhandlung" eingelassen hat. Ist eine mündliche Verhandlung - wie hier zumindest aufgrund der Einspruchseinlegung - im Verfahren zwingend vorgeschrieben, hat sich eine Partei durch das Einreichen vorbereitender Schriftsätze noch nicht vor dem als befangen abgelehnten Richter eingelassen (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 15. April 2020 - 12 UF 27/19, juris Rn. 9; vgl. BGH, Bes. v. 16. Januar 2014 - XII ZB 377/12, FamRZ 2014, 642, juris Rn. 17, 22).

2. Der Befangenheitsantrag ist nach dem im Verfahren über die sofortige Beschwerde maßgeblichen jetzigen Sach- und Streitstand (vgl. OLG Karlsruhe VersR 2014, 217 [OLG Karlsruhe 16.05.2013 - 9 W 15/13]) begründet.

Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dabei muss es sich um einen Sachverhalt handeln, der vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Würdigung Anlass gibt, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln (vgl. BVerfGE 82, 30/38; BGHZ 77, 70/72; BayObLGZ 1987, 211/217).

Auf eine etwaige Fehlerhaftigkeit der Rechtsauffassung oder Verfahrensleitung des abgelehnten Richters kommt es zwar grundsätzlich nicht an (vgl. OLGR Schleswig 2002, 327). Die Befangenheitsablehnung ist grundsätzlich kein Instrument zur Fehler- (vgl. BGH NJW 2002, 2396 [BGH 14.05.2002 - XI ZR 388/01]; OLG Frankfurt NJW 2004, 621 [OLG Frankfurt am Main 22.12.2003 - 3 U 217/02]; OLGR Saarbrücken 2003, 362, 363) und zur Verfahrenskontrolle (Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., § 42 Rn. 28; OLG Braunschweig, Beschl. v. 16.8.2011 - 1 W 33/11; v. 19.2.2019 - 1 W 4/19). Es entspricht nicht der gesetzlichen Intention, einzelne im Laufe eines Rechtsstreits zu treffende Entscheidungen des jeweils erkennenden Gerichts im Verfahren nach § 42 Abs. 2 ZPO einer inhaltlichen Überprüfung zu unterziehen (OLG Frankfurt a. M. NJW 2009, 1007, 1008 [OLG Köln 26.08.2008 - 4 UF 38/08]).

Da die Pflicht des Richters zu unvoreingenommener neutraler Amtsführung die Verfahrensgestaltung umfasst, können Verstöße gegen Verfahrensvorschriften im Einzelfall aber - und nur dann - die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen (vgl. Stein-Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 42 Rn. 14), wenn es sich um Verstöße von Gewicht handelt (vgl. OVG Münster NJW 1993, 2259; OLG Braunschweig, Beschl. v. 16.8.2011 - 1 W 33/11; v. 5.9.2011 - 1 W 15/11; v. 19.2.2019 - 1 W 4/19). Denn die Richterablehnung - anders als ein Rechtsmittel in der Sache - kann nicht auf den Verstoß als solchen, sondern nur darauf gestützt werden, dass aufgrund besonderer Umstände das Vorgehen des Richters den Anschein der Willkür erweckt und sich dadurch bei der betroffenen Partei bei vernünftiger Betrachtung der Eindruck einer auf Voreingenommenheit beruhenden Verfahrensgestaltung aufdrängt (vgl. OVG Münster NJW 1993, 2259 [OVG Nordrhein-Westfalen 16.12.1992 - 18 A 130/89]). Ob der abgelehnte Richter tatsächlich willkürlich gehandelt hat und/oder ob er tatsächlich befangen ist oder sich befangen fühlt oder nicht, ist jeweils unerheblich. Es kommt nur auf die aus objektiv-vernünftiger Sicht bezogene Besorgnis der Befangenheit an, d. h. im Sinne vernünftiger Zweifel an der Unvoreingenommenheit aus objektiver Sicht des Ablehnenden

Mit dieser Maßgabe ist - aufgrund der besonderen vorliegenden Umstände des Einzelfalls in deren Gesamtschau - aus objektiver Sicht des Ablehnenden hier eine solche Besorgnis im Sinne bloßer vernünftiger Zweifel an der Unvoreingenommenheit begründet.

Aus Sicht der Klägerin hat es nachvollziehbar zumindest den Anschein der Willkürlichkeit, dass der abgelehnte Richter das Versäumnisurteil erlassen hat, statt die Sache zu vertagen:

Aufgrund der dienstlichen Erklärung der Geschäftsstellenmitarbeiterin ... ist davon auszugehen, dass der Richter noch vor Erlass von der telefonischen Krankmeldung des Prozessbevollmächtigten einschließlich der Ankündigung der Glaubhaftmachung durch Attestübersendung informiert worden ist. Dass nicht bereits in der Geschäftsstelle das Attest vorlag, war aus objektiver Sicht kein nachvollziehbarer Grund, dass der Richter davon ausgehen durfte, es gäbe keine Erkrankung. Denn es war schon nicht gesichert, geschweige denn wahrscheinlich, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin noch rechtzeitig bis zur Terminszeit einen Arzttermin bekommen und ggf. sein Arzt mit der Untersuchung und Erstellung des Attests dann schon fertig sein würde. Zudem war dies alles vorliegend sogar gelungen und das Attest bereits um 12:10 Uhr beim Landgericht Braunschweig per Fax eingegangen.

Dass nach den dienstlichen Erklärungen des Richters und der Geschäftsstellenmitarbeiterin der Richter das Attest noch nicht vorliegen hatte, beseitigt aus objektiver vernünftiger Sicht das Misstrauen gegen die Unparteilichkeit nicht. Denn objektiv und auch aus vernünftiger Sicht der Klägerin konnte der Richter nicht schon deshalb davon ausgehen, das Attest sei nicht rechtzeitig eingereicht, nur, weil es sich noch nicht in der Geschäftsstelle befand. Nach der dienstlichen Erklärung der Geschäftsstellenmitarbeiterin verfügt die Geschäftsstelle über kein eigenes Faxgerät. Aus objektiv-vernünftiger Sicht hätte es erst einer fruchtlosen Nachfrage bei der Faxeingangsgeschäftsstelle bedurft, um die Schlussfolgerung ziehen zu können, dass trotz Ankündigung kein Attest eingegangen wäre. Es kommt insoweit nicht auf die Frage einer "Nachforschungspflicht" an; es kommt nur darauf an, ob und wann aus objektiv-vernünftiger Sicht der Partei, die einen Sachverhalt - zutreffend - mitgeteilt und dessen weitere Glaubhaftmachung angekündigt und diese Ankündigung eingehalten hat, gegen den gleichwohl gegenteilige Schlüsse ziehenden Richter ein Misstrauen in dessen Unparteilichkeit gerechtfertigt ist. Hinzukommend ist vorliegend zu berücksichtigen, dass vernünftiger Weise weder die Klägerin noch deren Prozessbevollmächtigter gerade in der Rolle als klagende und damit initiative Seite des Prozesses ein Interesse an der Verfahrensverzögerung haben konnte; insbesondere gab es keine geäußerten Schlüssigkeitsbedenken des Gerichts.

Kumulativ entscheidend ist nicht allein das Vorgenannte, sondern zusätzlich auch die aufgrund des zulässigen Ablehnungsgesuchs von der Klägerin zulässig "nachgeschobene" (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 6. März 2019 - I-20 W 1/19, Rn. 4 juris) Begründung, aufgrund des sich aus der dienstlichen Erklärung der ... ergebenden Sachverhalts sei nicht nachvollziehbar, dass sich der abgelehnte Richter gemäß seiner dienstlichen Stellungnahme nicht daran erinnere, dass er von dem Telefonvermerk zumindest in dem Moment informiert wurde, als er aus der Sitzung heraus zu der ... ging und sich danach erkundigte, ob sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gemeldet habe.

Es kommt nicht darauf an, ob sich der Richter daran tatsächlich nicht erinnert. Aus objektivvernünftiger Sicht der Klägerin ist jedenfalls ein dahingehendes Misstrauen gerechtfertigt. Insbesondere handelte es sich unter Zugrundelegung der überzeugenden dienstlichen Stellungnahme der ... nicht um eine übliche Terminsituation. Es ist im Anwaltsprozess eher selten, erst Recht auf der Klageseite, dass ein Prozessbevollmächtigter völlig unangekündigt nicht erscheint, insbesondere im Zeitalter mobiler Kommunikationsmittel. Diese besondere und ungewöhnliche Situation schien aus Sicht des Einzelrichters zunächst gegeben zu sein. Andernfalls hätte er keinen Anlass gehabt, eigens in der Geschäftsstelle nachzufragen.

Der vorangegangene Termin ist ohne Weiteres kein nachvollziehbarer Grund, warum einem Richter ein auffälliger Ablauf, wie er hier von der Geschäftsstellenmitarbeiterin geschildert worden ist, nicht selbst erinnerlich sein sollte. Es ist aus objektiv-vernünftiger Sicht sogar eher als noch ungewöhnlicher anzusehen, falls ein Richter, der sogar zwischen zwei Verhandlungsterminen sich eigens zur Nachfrage in die Geschäftsstelle begibt, sich daran nicht erinnert. Auch der Zeitablauf zwischen dem Geschehen (1.3.2020) und der Abgabe der dienstlichen Erklärung des Einzelrichters (2.6.2020) macht das aus objektiv-vernünftiger Sicht nicht plausibler. Zum einen war der Zeitablauf bis zur dienstlichen Erklärung der ..., die sich an den Vorgang zu erinnern vermochte, sogar noch länger (18.6.2020). Zum anderen sind die Akten dem Einzelrichter spätestens schon am 1.4.2020 vorgelegt worden, nachdem die Einspruchsschrift vom 31.3.2020 eingegangen war (vgl. Bl. 233R. d.A.). In der Einspruchsschrift ist u. a. nochmals ausdrücklich auf die durchgeführte Faxübermittlung vom 9.3.2020 hingewiesen worden. Schon zu diesem Zeitpunkt bestand also aus objektivvernünftiger Sicht der Klägerin für den Einzelrichter Anlass, sich an die erst kurz zuvor stattgehabte ungewöhnliche Situation seiner persönlichen Nachfrage in der Geschäftsstelle zwischen zwei Terminen wegen des Ausbleibens des Prozessbevollmächtigten zu erinnern.

Aufgrund der Gesamtschau sämtlicher vorgenannten besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls war nach alldem der sofortigen Beschwerde stattzugeben.

Auf die weiteren Ausführungen der Klägerin in ihren Schriftsatz vom 20.7.2020 unter Ziffer III (S. 6f. = Bl. 267f. d.A.) kam es nicht mehr an und auch nicht darauf, dass es sich insoweit - worauf die Kammer in ihrem Nichtabhilfebeschluss zu Recht hingewiesen hat (S. 2, Ziff. II aE = Bl. 273R d.A.) - um reine Stimmungsmache handelt, indem diesen Ausführungen jeder sachliche Bezug fehlt (vgl. § 43a Abs. 3 BRAO) und denen daher auch keine "Verstärkungsfunktion" zukommen kann (vgl. S.s. d. Klägerin 24.8.2020, S. 5, 4. Absatz, Satz 1 = Bl. 292 d.A.).

III.

Eine Kostenentscheidung für dieses Verfahren ist entbehrlich, weil Gerichtsgebühren nicht entstehen (Nr. 1812 des GKV zum GKG) und die im Übrigen angefallenen Kosten solche des Rechtsstreits sind, wenn der Verfahrensbevollmächtigte des Beschwerdegegners diesen - wie hier - auch im Rechtsstreit als Prozessbevollmächtigter vertritt (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG; OLG Braunschweig, Beschl. v. 26.3.2009 - 1 W 11/09 und 1 W 12/09, n. v.; vgl. Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., § 46 Rn. 27).