Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage, über die der Einzelrichter gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet, hat Erfolg. Die Weigerung der Beklagten, zu dem im Juli 2017 eingeleiteten Widerspruchsverfahren keine Entscheidung über die Kosten und die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren zu treffen, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Die Klage ist als isolierte Verpflichtungsklage (§ 42 VwGO) statthaft. Das Begehren des Klägers ist auf eine Kostengrund- und Hinzuziehungsentscheidung im Verwaltungsvorverfahren nach §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 3 VwGO iVm. §§ 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO analog gerichtet (vgl. Porsch, in: Schoch/Schneider, VwGO, 39. Aufl. 2020, § 73 Rn. 65), welche die Beklagte bisher nicht getroffen hat. Eine nach der Erledigung des Widerspruchs ergehende Kostenentscheidung hat Regelungscharakter im Sinne eines Verwaltungsaktes gemäß §§ 35 Satz 1 VwVfG, 42 Abs. 2 VwGO (Kallerhoff/Keller in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 79 Rn. 48). Die Mitteilung vom 13.10.2020, „dass keine Kosten erstattet werden“, entfaltet mangels eines Regelungswillens (vgl. BVerwG, Urteil vom 05.11.2009 - 4 C 3/09 -, juris, Rn. 20) keinen Regelungscharakter, weil sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten durch Schriftsatz vom 09.10.2020 ausdrücklich geweigert hat, die fehlenden Entscheidungen zu ergänzen. Die vier Tage später versandte Mitteilung vermeidet nicht nur die formellen Merkmale eines Verwaltungsakts wie eine Bezugnahme auf die Einstellungsentscheidung des Widerspruchsverfahrens, eine Begründung und eine Rechtsbehelfsbelehrung, sondern sie stellt auch nicht klar, dass die wenige Tage zuvor erklärte Weigerung nicht mehr gelten solle.

Ein (erneutes) Vorverfahren ist entsprechend §§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 79 Abs. 2 VwGO nicht erforderlich (vgl. Porsch, in: Schoch/Schneider, VwGO, 39. Aufl. 2020, § 73 Rn. 65 mwN.). Die zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens bisher einzig getroffene Regelung, dass es eingestellt werde, ist vom Kläger nicht angegriffen worden und ist als solche im Übrigen auch nicht rechtlich zu beanstanden, so dass es ausnahmsweise eines Anfechtungsantrags nicht bedarf. Die Kostengrundentscheidung für das Widerspruchsverfahren wird schließlich auch nicht gemäß § 162 Abs. 1 VwGO von derjenigen des eingestellten Klageverfahrens 3 A 196/19 mitumfasst, weil im Zeitpunkt der Erhebung der Untätigkeitsklage im Oktober 2019 eine materielle Teilabhilfe in Gestalt der Neubeurteilung vom August 2018 bereits erfolgt war und sich die Untätigkeitsklage zulässigerweise auf die Neubescheidung des Bewerbungsverfahrensanspruchs beschränken musste (vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 162 Rn 16).

Die zulässige Klage ist auch begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, über die Kosten des Vorverfahrens und die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Rechtsgrundlage des klägerischen Begehrens sind §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 3 VwGO iVm. §§ 80 Abs. 1 und 2 VwVfG, 75, 161 Abs. 3 VwGO analog. Allerdings schreiben die genannten Normen eine Entscheidung über die Kosten ausdrücklich nur in den Fällen vor, in denen ein Widerspruch Erfolg hat (§ 72 VwGO) oder zurückgewiesen wird (§ 73 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Ob ein Widerspruch Erfolg hat, orientiert sich am tatsächlichen (äußeren) Verfahrensgang der §§ 68 ff. VwGO. Erfolgreich ist ein Widerspruch in diesem Sinne, wenn die Behörde das Widerspruchsverfahren durch eine Verwaltungsentscheidung abgeschlossen hat, die dem Widerspruch des Widerspruchsführers (ganz oder teilweise) abhilft oder ihm stattgibt, weil sie ihn in der Sache für begründet hält. Erledigt sich ein Widerspruch hingegen auf andere Weise, so war er nicht erfolgreich in diesem Sinne (vgl. BVerwG, Urteile vom 23.02.1982 - 7 C 72/79 -, juris, Rn. 13 mwN., vom 18.04.1996 - 4 C 6/95 -, juris, Rn. 14 f., und vom 26.03.2003 - 6 C 24/02 -, juris, Rn. 22; VG B-Stadt, Urteil vom 23.09.2008 - 3 A 4599/06 -, juris, Rn. 16).

Vorliegend war der Widerspruch zumindest insoweit teilweise erfolgreich, als die Beklagte den Kläger für den Zeitraum von November 2013 bis August 2015 neu beurteilt hat. Soweit ersichtlich, wurde die Neubeurteilung vom Kläger nicht angegriffen und dürfte inzwischen auch nicht mehr angreifbar sein (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16.04.2018 - 5 ME 28/18 -, juris, Rn. 42f). Angesichts der Erklärung der Beklagten vom 14.03.2018 ist die vorgenommene Neubeurteilung als die angekündigte materielle (Teil-)Abhilfeentscheidung zu qualifizieren.

Ob dagegen auch das verbliebene Teilbegehren des Widerspruchs, eine neue Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der neu erstellten Beurteilung für den Zeitraum von November 2013 bis August 2015 in der Beförderungsrunde 2017 zu treffen, materiell in vollem Umfang erfolgreich war, ist zweifelhaft. Aus Sicht des objektiven Empfängers entsprechend den zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Maßstäben (BVerwG, Urteil vom 05.11. 2009 - 4 C 3/09 -, juris, Rn. 21) lässt der Bescheid vom 07.08.2020, mit welchem dem Kläger das begehrte Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO übertragen wurde, nicht eindeutig erkennen, ob er außerhalb des noch nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens erging, indem er auf einer anderen Beförderungsrunde als derjenigen von 2017 beruhte, oder ob er die noch ausstehende Teilabhilfeentscheidung im Rahmen des Widerspruchsverfahrens mit umfasste, nämlich eine (fiktive) Neuentscheidung zur Beförderungsrunde 2017 zugunsten des Klägers. Für die erstgenannte Alternative spricht, dass das Widerspruchsverfahren nicht erwähnt wird und die Einweisung in die Planstelle nicht auf das Jahr 2017, sondern nur auf den 01.06.2020 zurückwirkte. Allerdings ist zugunsten der zweiten Alternative zu beachten, dass der Prozessbevollmächtige der Beklagten im März 2018 auch zum Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers eine Neubescheidung angekündigt und im Dezember 2019 die Konkurrentenmitteilung vom 03.07.2017 aufgehoben hat; dass die Beförderungsentscheidung zugunsten des Klägers in einer anderen Beförderungsrunde getroffen worden sein soll, hat ihm der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 20.08.2020 mitgeteilt. Indem auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten von einer vollständigen Erledigung der Hauptsache des Klageverfahrens 3 A 196/19 ausging, durfte der Kläger diese Erklärung dahingehend verstehen, dass er in den nächsten Monaten eine Neubescheidung der Beklagten über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in der Beförderungsrunde 2017 zu erwarten habe. In Kenntnis dieses Verfahrensablaufs erscheint es keinesfalls fernliegend, wenn ein objektiver Empfänger die Verfügung vom 07.08.2020 als eine späte (Teil-)Abhilfeentscheidung versteht, bei der lediglich der Zeitpunkt, ab dem die Ernennung zum Oberamtsrat wirksam werden sollte, in das Jahr 2020 verschoben wurde. Erst im Nachhinein zeigte sich, dass die Beklagte offenbar die angekündigte neue (fiktive) Auswahlentscheidung für die Beförderungsrunde 2017 nie getroffen oder jedenfalls nicht bekannt gegeben hat. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass Unklarheiten des Regelungsgehalts eines Verwaltungsaktes (hier: ob mit der Beförderungsentscheidung auch eine Abhilfeentscheidung im Widerspruchsverfahren verbunden ist), die auf einer entgegen § 39 Abs. 1 VwVfG fehlenden Begründung beruhen, zu Lasten der Behörde gehen, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Schließlich wird die Beklagte zu beachten haben, dass sie das Widerspruchsverfahren ohne erkennbaren sachlichen Grund unangemessen lange verschleppt hat, so dass die Untätigkeitsklage berechtigt war und zur Kostenverteilung nach § 161 Abs. 3 VwGO führt.

Zwar hat die Beklagte nach dem Vorstehenden noch eine Kostengrundentscheidung für das erledigte Widerspruchsverfahren zu treffen; es ist auch nicht zweifelhaft, dass diese Entscheidung auch unabhängig von der Gewichtung der beiden Teile des Widerspruchszueinander (mindestens) zum weitaus überwiegenden Teil zu ihren Lasten ausgehen muss. Lediglich hinsichtlich der Frage, ob der Beschwer des Klägers in Bezug auf die Neubescheidung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vollständig abgeholfen wurde, bevor er mit der Erledigungserklärung im Verfahren 3 A 196/17 konkludent auch das Widerspruchsverfahren für erledigt erklärt hat, darf die Beklagten neben den schon dargelegten Aspekten auch berücksichtigen, dass der Kläger jedenfalls auch einen Teil seines ursprünglichen Begehrs im Widerspruchsverfahren konkludent aufgegeben hat, indem er sich mit seiner Ernennung (erst) zum 01.06.2020 zufrieden gegeben hat. Er hat nicht erkennbar versucht, etwaigen Schadenersatz wegen rechtswidrig entgangener Besoldungsansprüche geltend zu machen, wobei dieser Aspekt auch davon abhängig sein wird, ob der Kläger bis zum 31.05.2020 überhaupt Dienstbezüge nach BesGr. A 12 BBesO oder eine Vergütung nach einer höheren Entgeltgruppe bezogen hat.

Der Anspruch des Klägers auf eine Entscheidung über die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren beruht angesichts der zu treffenden Kostengrundentscheidung auf § 80 Abs. 2 VwVfG. Zwar vertritt die ganz überwiegende Meinung in der Rechtsprechung zu § 80 VwVfG die Auffassung, dass diese Vorschrift nur anwendbar ist, wenn dem Widerspruch formell abgeholfen wurde, und dass sie die Kostenerstattung im isolierten Widerspruchsverfahren abschließend regelt, so dass für eine entsprechende Anwendung dieser Norm oder der Kostenregelungen der §§ 154 ff. VwGO, insbesondere des § 161 Abs. 2 VwGO, kein Raum ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.05.1981 - 6 C 121/80 -, juris, Rn 11f; VG Schleswig, Urteil vom 03.03.2005 - 15 A 61/04 -, juris, Rn 30 mwN.). Es erscheint jedoch unter Billigkeitsgesichtspunkten unbefriedigend, einem Widerspruchsführer das Recht auf eine Kostenentscheidung zu verwehren, der gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt einen zulässigen Rechtsbehelf eingelegt hat, welcher ohne das erledigende Ereignis erfolgreich gewesen wäre. Daher wird vereinzelt in der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur auch eine analoge Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO oder eine erweiternde Auslegung des § 80 VwVfG im Falle einer Erledigung eines begründeten Widerspruchs befürwortet (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 06.10.1980 - 3 S 1510/80 - NJW 1981, 1524 [BVerwG 23.05.1980 - BVerwG 4 C 84.77]; HessLSG, Urteil vom 26.09.2007 - L 4 KA 15/07 - juris, Rn. 15; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 80 Rn. 19).

Insbesondere das Verfassungsrecht fordert im vorliegenden Fall eine Annahme. Der Ausschluss einer Kostenentscheidung nach § 80 Abs. 1 und 2 VwVfG führt hier zu einer unzumutbaren Erschwerung des Rechtsschutzes. Das Vorgehen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten erweckt sehr stark den Eindruck, dass die mehrjährige Verzögerung einer Neuentscheidung über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zum Zweck hatte, die Übernahme weiterer Verfahrenskosten zu vermeiden, indem der angekündigten Abhilfeentscheidung so lange ausgewichen wird, bis eine Erledigung der Hauptsache durch eine Beförderung des Klägers in einem anderen Auswahlverfahren eintritt. Ein solches Vorgehen ist mit dem Gleichheitssatz, dem Rechtsstaatsgebot, den Grundsätzen einer fairen Gestaltung des Verfahrens und den Prinzipien von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren (vgl. auch Art. 41 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. C326 vom 26.10.2012, S. 391; BVerwG, Urteil vom 28.04. 2009 - 2 A 8/08 -, juris, Rn. 16ff).

Die Notwendigkeit zur Zuziehung eines Rechtsanwalts ist zu bejahen. Sie ist aus einer Sicht ex ante zu beurteilen und bestimmt sich danach, welche Anforderungen in dem konkreten Fall an eine „zweckentsprechende“ Rechtsverfolgung gestellt sind. Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist somit die Schwierigkeit der Sache, die jedoch nicht abstrakt, sondern unter Berücksichtigung der Sachkunde und der persönlichen Verhältnisse des Widerspruchsführers festzustellen ist. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 28.04.2009 - 2 A 8/08 –, juris, Rn. 20f) hat in ständiger Rechtsprechung zu § 80 Abs. 2 VwVfG ausgeführt, dass die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren von der Prüfung im Einzelfall abhängt und unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen ist. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts nach § 80 Abs. 2 VwVfG dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten ist, das Vorverfahren selbst zu führen.

Bei der Anfechtung einer Regelbeurteilung ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts nicht unvernünftig. Die Regelbeurteilung ist das wichtigste Instrument der Personalauswahl. Sie dient der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Ihr Ziel ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben (Art. 33 Abs. 4 GG) durch Beamte bestmöglich zu sichern. Zugleich dient die dienstliche Beurteilung auch dem berechtigten Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung voranzukommen. Ihr kommt die entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen "Klärung einer Wettbewerbssituation" zu.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nach Auffassung des Gerichts im vorliegenden Verfahren die Zuziehung des Bevollmächtigten des Klägers für das Vorverfahren für erstattungsfähig zu erklären. Die Hinzuziehung anwaltlichen Rates durfte der Kläger für erforderlich halten, da Kenntnisse des Beamtenrechts und des hier relevanten Kostenrechts nicht zum Allgemeinwissen gehören. Da es zudem um nicht unerhebliche Geldbeträge geht, war die Angelegenheit für den Kläger auch von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung, die die Zuziehung eines Rechtsanwaltes rechtfertigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG, wobei der Einzelrichter die wirtschaftliche Bedeutung der begehrten Entscheidungen für den Kläger mit dem halben Auffangstreitwert als angemessen erachtet.