Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 09.07.1985, Az.: 16 U 216/84

Parteifähigkeit einer durch den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens abweisenden Beschluss aufgelösten GmbH; Zugeständnis der Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B); Fälligkeit des Werklohns vor Erteilung einer prüfbaren Rechnung; Allgemeine Voraussetzungen für die Fälligkeit einer Leistung; Auswirkungen der Nichtvornahme einer dem Gläubiger obliegenden Handlung auf die Fälligkeit der Leistung des Schuldners

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
09.07.1985
Aktenzeichen
16 U 216/84
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1985, 29207
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:1985:0709.16U216.84.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Lüneburg - 03.08.1984 - AZ: 3 O 437/83

Fundstellen

  • MDR 1986, 56-57 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1986, 327-328 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW-RR 1986, 103 (red. Leitsatz)
  • NJW-RR 1986, 20 (red. Leitsatz)
  • VersR 1986, 396 (red. Leitsatz)

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1.

    Eine GmbH, die mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgewiesen wird, aufgelöst wird, bleibt in einem Rechtsstreit parteifähig, der Rechte betrifft, die sie für sich noch in Anspruch nimmt.

  2. 2.

    Bei einem BGB-Werkvertrag wird der Werklohn gemäß § 641 Abs. 1 S. 1 BGB schon bei der Abnahme des Werkes fällig, und zwar auch dann, wenn die Höhe des Werklohns noch nicht feststeht oder wenn sie zwar feststeht, dem Besteller aber noch nicht bekannt ist. Der Erteilung einer Rechnung bedarf es daher nicht, um die Fälligkeit herbeizuführen.

Der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle hat
auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juni 1985
unter Mitwirkung
des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. B. sowie
der Richter am Oberlandesgericht V. und M.
für Recht erkannt:

Tenor:

  1. 1.

    Auf die Berufung der Klägerin wird das am 3. August 1984 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefaßt:

    Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner der Klägerin 28.226,31 DM nebst 4 % Zinsen für die Zeit vom 18. Mai 1983 bis 29. Mai 1984, 12 % Zinsen für die Zeit vom 30. Mai 1984 bis 2. November 1984 und 4 % Zinsen für die Zeit seit dem 3. November 1984 sowie weitere 613,14 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22. November 1984 zu zahlen.

    Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Klage abgewiesen.

    Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Beklagten 7/8 und die Klägerin 1/8 zu tragen.

  2. 2.

    Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden den Beklagten auferlegt.

  3. 3.

    Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung - auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse - oder Hinterlegung in Höhe von 40.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

  4. 4.

    Die Beschwer beträgt für beide Parteien unter 40.000,00 DM. Jedoch wird die Revision zugelassen, soweit der Klägerin für die Zeit vom 30. Mai 1984 bis 2. November 1984 Zinsen in Höhe von mehr als 4 % zuerkannt worden sind.

Tatbestand

1

Die Beklagten ließen auf ihrem Grundstück W. 1 in T. OT T., eingetragen im Grundbuch von T. Bd. 14 Bl. 427, ein Wohnhaus errichten. Mit der Ausführung der Dachdecker- und Verkleidungsarbeiten - nach dem Vortrag der Klägerin auch der Klempnerarbeiten - beauftragten sie mündlich die Klägerin.

2

Diese führte die ihr übertragenen Arbeiten aus und erteilte den Beklagten unter dem 2. April 1983 eine "Abschlags-Rechnung", die mit einem Betrage von 30.012,69 DM (50.012,69 DM abzüglich gezahlter 20.000,00 DM) abschloß (Bl. 6 ff. d.A.). Die Rechnung wurde von den Beklagten nicht beglichen.

3

Etwa Ende April/Anfang Mai 1983 wurde der Neubau von den Beklagten bezogen.

4

Mit Schriftsatz ihrer Anwälte vom 2. Mai 1983 beantragte die Klägerin beim Amtsgericht Winsen/Luhe den Erlaß einer einstweiligen Verfügung des Inhalts, daß zu ihren Gunsten wegen ihrer Werklohnforderung gegen die Beklagten in Höhe von 30.012,69 DM sowie wegen eines Kostenpauschquantums in Höhe von 2.500,00 DM zur Sicherung ihres Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe dieser Beträge im Grundbuch des Grundstücks der Beklagten eine Vormerkung eingetragen werde.

5

Die einstweilige Verfügung wurde vom Amtsgericht Winsen/Luhe - 4 a C 732/83 - am 13. Mai 1983 antragsgemäß erlassen; die Vormerkung wurde im Grundbuch eingetragen. Die Beklagten erhoben Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung, woraufhin diese durch Urteil des Amtsgerichts Winsen/Luhe vom 13. Juni 1983 aufgehoben und der auf ihren Erlaß gerichtete Antrag der Klägerin zurückgewiesen wurde. Die Klägerin legte hiergegen Berufung ein. Durch Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 8. Dezember 1983 - 4 S 184/83 - wurde das Urteil des Amtsgerichts Winsen/Luhe vom 13. Juni 1983 aufgehoben und der Rechtsstreit an die nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige erstinstanzliche Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg, die 3. Zivilkammer, verwiesen. Dort schlössen die Parteien im Verhandlungstermin vom 25. Mai 1984 einen - unter dem Aktenzeichen 3 O 57/84 beurkundeten - Vergleich, in dem die Beklagten die Eintragung einer Sicherungshypothek in Höhe von 32.512,69 DM zugunsten der Klägerin bewilligten, die Parteien die Löschung der für die Klägerin eingetragenen Vormerkung bewilligten und beantragten und die Klägerin sich verpflichtete, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Höhe des ihr zustehenden Werklohns nicht die Zwangsvollstreckung aus der Sicherungshypothek zu betreiben. Ferner enthält der Vergleich folgende Regelungen:

"4.
Mit diesem Vergleich erledigt sich das vorliegende Verfahren - 3 O 57/84 - und der im Verfahren 3 O 437/83 mit der Klage vom 4. Oktober 1983 angekündigte Antrag, die Beklagten zu verurteilen, ihre Zustimmung zur Eintragung einer solchen Sicherungshypothek zu erteilen.

5.
Die Parteien sind sich darüber einig, daß das Versäumnisurteil vom 2. März 1984 in dem Verfahren 3 O 437/83 mit diesem Vergleich gegenstandslos ist.

6.
Die Kosten des Rechtsstreits 3 O 57/84 und dieses Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben.

7.
Jedoch vereinbaren die Parteien folgendes: Soweit der heute geschlossene Vergleich das Verfahren 3 O 437/83 betrifft, soll das Gericht nach endgültigem bzw. rechtskräftigem Abschluß jenes Verfahrens über die Kosten nach billigem Ermessen (§ 91 a ZPO) entscheiden.

...".

6

Die Klägerin hatte inzwischen mit der dem vorliegenden Rechtsstreit zugrundeliegenden Klage, die beim Landgericht Lüneburg unter dem Aktenzeichen 3 O 437/83 anhängig war, die Verurteilung der Beklagten begehrt, die Eintragung einer Sicherungshypothek in Höhe von 32.512,69 DM im Grundbuch ihres Grundstücks für sie, die Klägerin, zu bewilligen. Durch Versäumnisurteil vom 2. März 1984 hatte die 3. Zivilkammer des Landesgerichts Lüneburg der Klage stattgegeben. Die Beklagten hatten gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt mit dem Antrage, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Mit Schriftsatz vom 3. Mai 1984, der Beklagten zugestellt am 9. Mai 1984, hatte die Klägerin den Antrag angekündigt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten; zugleich hatte sie die Klage dahin erweitert, die Beklagten zur Zahlung von 28.226,31 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 1. Mai 1983 an sie zu verurteilen.

7

Unter dem 29. Mai 1984 erteilte die Klägerin den Beklagten eine "Schluß-Rechnung" über 30.012,69 DM (Bl. 114 ff. d.A.).

8

Zwischen den Parteien bestand in erster Instanz im Verhandlungstermin vom 13. Juli 1984 Einigkeit darüber, daß der Rechtsstreit, soweit es nicht um den von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruch ging, "nach Maßgabe des in dem Verfahren 3 O 57/84 geschlossenen Vergleichs bereits erledigt" sei und "daß unbeschadet der Regelung in Ziffer 7 des Vergleichs vom 25. Mai 1984 eine Kostenentscheidung auch hinsichtlich des durch den Vergleich erledigten Teils des Rechtsstreits zu erfolgen habe, und zwar nach Maßgabe des Vergleichs (nach billigem Ermessen)" (vgl. das Verhandlungsprotokoll vom 13. Juli 1984, Bl. 132/133 d.A.).

9

Die Klägerin hat behauptet, die Geltung der VOB/B sei nicht vereinbart worden. Ihr Werk, so hat sie gemeint, sei durch Ingebrauchnahme des Hauses von den Beklagten abgenommen worden, der ihr zustehende Werklohn, dessen Höhe sich aus ihrer Schlußrechnung vom 29. Mai 1984 ergebe, sei also fällig. Zur Begründung des Zinsanspruches hat die Klägerin vorgetragen, sie nehme laufend in die Klageforderung übersteigender Höhe Bankkredit in Anspruch, der mit 12 % verzinst werden müsse.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihr 28.226,31 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 1. Mai 1983 zu zahlen.

12

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

13

Sie haben behauptet, es, sei vereinbart worden, daß die VOB/B gelten solle, und haben eingewandt, die Schlußrechnung der Klägerin vom 29. Mai 1984 sei nicht prüfbar; der restliche Werklohn, den die Klägerin möglicherweise noch beanspruchen könne, sei mithin noch nicht fällig. Im übrigen haben die Beklagten wegen angeblicher Mängel des Werkes der Klägerin, derentwegen sie sich auf ein Gutachten des Sachverständigen W., L., bezogen haben, das dieser in dem von ihnen gegen die Klägerin geführten Beweissicherungsverfahren 4 a H 19/83 des Amtsgerichts Winsen/Luhe erstattet hat (Bl. 61 ff. d.A.), ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils (Bl. 148 d.A.). "ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht bzw. mit noch entstehenden Ersatzvornahmekosten aufgerechnet".

14

Die Klägerin ist dem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten.

15

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits zu 7/8 der Klägerin sowie zu 1/8 den Beklagten auferlegt. Es hat den Standpunkt vertreten, daß der von den Beklagten möglicherweise noch geschuldete restliche Werklohn noch nicht fällig sei, weil die Klägerin bisher keine prüfbare Schlußrechnung erteilt habe; eine solche Rechnung sei auch bei Werkverträgen, für die nicht die VOB/B, sondern nur das BGB gelte, Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns, so daß die Frage, ob im vorliegenden Fall die Geltung der VOB/B vereinbart worden sei, dahingestellt bleiben könne. Zur Begründung der Kostenentscheidung hat das Landgericht ausgeführt, die auf den Zahlungsanspruch entfallenden Kosten des Rechtsstreits, die 3/4 der gesamten Kosten ausmachten, seien allein von der Klägerin zu tragen, da sie unterlegen sei; dagegen entspreche es billigem Ermessen, daß die übrigen - den Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek betreffenden - Kosten jeweils zur Hälfte von der Klägerin und den Beklagten getragen würden.

16

Die Klägerin hat Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Prozeßziel weiterverfolgt hat. Mit Schriftsatz vom 15. November 1984, der den Beklagten am 22. November 1984 zugestellt worden ist, hat sie die Klage um einen Betrag von 613,14 DM nebst 12 % Zinsen seit Zustellung dieses Schriftsatzes erweitert. Die Klägerin wiederholt im wesentlichen ihren erstintanzlichen Vortrag und vertritt den Standpunkt, daß es bei einem allein nach den Vorschriften des BGB zu beurteilenden Werkvertrages zur Herbeiführung der Fälligkeit des Werklohns keiner Rechnungserteilung, geschweige denn der Erteilung einer prüfbaren Rechnung, bedürfe; im übrigen sei die von ihr am 29. Mai 1984 erteilte Schlußrechnung, so meint sie, prüfungsfähig. Vorsorglich hat die Klägerin diese Rechnung mit dem schon erwähnten Schriftsatz vom 15. November 1984 (Bl. 175 d.A.) und den diesem beigefügten Anlagen 2-22 (Bl. 183-210 d.A.) näher erläutert. Bei dem Betrag von 613,14 DM, um den die Klägerin die Klage erweitert hat, handelt es sich nach ihrem Vortrag um den Werklohn für eine Teildachfläche von 11,34 qm, die sie in ihrer Schlußrechnung vom 29. Mai 1984, wie sie behauptet, irrtümlich nicht berücksichtigt habe. Zum Nachweis der Höhe des von ihr geltend gemachten Zinsanspruches bezieht sich die Klägerin auf eine Zinsbescheinigung der Volksbank S. vom 2. November 1984 (Bl. 182 d.A.).

17

Die Klägerin, die inzwischen in Vermögensverfall geraten ist - durch Beschluß des Amtsgerichts Tostedt vom 7. Mai 1985 - N 7/85 - ist ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen gemäß § 107 KO mangels Masse abgewiesen worden - beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagten zu verurteilen, ihr als Gesamtschuldner 28.839,45 DM nebst 12 % Zinsen auf 28.226,31 DM seit dem 18. Mai 1983 sowie auf 613,14 DM seit Zustellung ihres Schriftsatzes vom 15. November 1984 zu zahlen.

18

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

19

hilfsweise,

ihnen nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wobei die Sicherheit auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder öffentlichen Sparkasse geleistet werden kann.

20

Sie verteidigen das angefochtene Urteil, indem sie auch ihrerseits im wesentlichen das erstinstanzliche Vorbringen wiederholen und ergänzend geltend machen:

21

Die Berufung könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin infolge der Abweisung des Antrages auf Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse als juristische Person nicht mehr bestehe.

22

Die Behauptung der Klägerin, die Geltung der VOB/B sei nicht vereinbart worden, sei unbeachtlich, weil sich die Klägerin selbst in erster Instanz, nämlich in ihrem Schriftsatz vom 3. Mai 1984 (Bl. 108 ff. d.A.), auf Vorschriften der VOB/B berufen und damit die Tatsache, daß die Geltung der VOB/B vereinbart worden sei, zugestanden habe. Im übrigen sei dem Landgericht darin zuzustimmen, daß die Fälligkeit des Werklohns auch bei BGB-Werkverträgen außer der Abnahme des Werkes die Erteilung einer prüffähigen Rechnung voraussetze. Eine diesem Erfordernis genügende Rechnung liege bisher nicht vor; der Schriftsatz der Klägerin vom 15. November 1984 habe daran nichts geändert.

23

Die Beklagten bestreiten, daß die Schlußrechnung der Klägerin vom 29. Mai 1984 sachlich richtig sei. Sie behaupten in diesem Zusammenhang, der Klägerin sei ein Auftrag zu Klempnerarbeiten nicht erteilt worden, die in Rechnung gestellten Beträge seien durchweg überhöht, hinsichtlich der Positionen 1 und 8 der Rechnung liege eine Doppelberechnung vor, die Rechnung sei daher um mindestens 1.300,00 DM zu kürzen.

24

Was die von den Beklagten behaupteten Mängel der Arbeiten der Klägerin anbelangt, so hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten in der Berufungsverhandlung erklärt, daß der Aufrechnungseinwand fallen gelassen und ein Zurückbehaltungsrecht in diesem Rechtsstreit nicht mehr geltend gemacht werde. Die Beklagten verlangen jedoch, wie ihr Prozeßbevollmächtigter in der Berufungsverhandlung klargestellt hat, für den Fall, daß eine fällige Restwerklohnforderung der Klägerin bestehen sollte, Minderung des Werklohns, wobei sie sich zur näheren Sachdarstellung auf ihr Vorbringen in ihrem Schriftsatz vom 5. Juni 1985 (Bl. 242 ff. d.A.) beziehen: Die Klägerin habe die Herforder Dachkante nicht ordnungsmäßig eingebaut; dies rechtfertige eine Minderung um mindestens 3.385,13 DM. Außerdem sei das Verblendmauerwerk in erheblichem Umfange irreparabel beschädigt worden, weswegen eine Minderung in Höhe von mindestens 7.900,00 DM geboten sei.

25

Die Klägerin tritt den Einwänden der Beklagten entgegen. Nach ihrer Darstellung sind die gegen ihre Rechnung vom 29. Mai 1984 erhobenen Beanstandungen nicht gerechtfertigt; die angeblichen Mängel ihrer Arbeiten bestreitet sie.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre im Berufungsrechtszuge gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

27

Die Grundakten von T. Bd. 14 Bl. 427 des Amtsgerichts Winsen/Luhe und die Akten 3 O 57/84 des Landgerichts Lüneburg lagen dem Senat vor und waren informationshalber, Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

28

A.

Die Berufung ist zulässig und im wesentlichen begründet; nur bezüglich eines Teils des Zinsanspruchs bleibt sie ohne Erfolg.

29

I.

Der Zulässigkeit der Klage steht entgegen der Ansicht der Beklagten nicht entgegen, daß ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Klägerin abgewiesen worden ist. Zwar wird gemäß § 1 des Gesetzes über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. Oktober 1934 (RGBl. I 914) eine GmbH mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgewiesen wird, aufgelöst; sie bleibt jedoch in einem Rechtsstreit parteifähig, der Rechte betrifft, die sie für sich noch in Anspruch nimmt (BGH LM GmbHG § 74 Nr. 1; BGH NJW 1968, 297 [BGH 29.09.1967 - V ZR 40/66]; OLG Frankfurt, RPfleger 1979, 27; Scholz, GmbHG 6. Aufl., Rdn 4 Anhang § 60; Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck, KO, 9. Aufl., Rdn 8 zu § 107).

30

II.

Die Klage ist bis auf einen Teil des Zinsanspruches auch sachlich gerechtfertigt.

31

1.

Die Beklagten schulden der Klägerin gemäß den §§ 631, 632 BGB noch restlichen Werklohn in Höhe von 28.839,45 DM.

32

a)

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Betrag fällig. Die Frage, ob die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Desgleichen ist es, wenn die Geltung der VOB/Bnicht vereinbart worden ist, in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob die Fälligkeit des Werklohns auch bei BGB-Werkverträgen, wie das Landgericht gemeint hat, außer der Abnahme des Werkes durch den Besteller die Erteilung einer prüfbaren Rechnung durch den Werkunternehmer voraussetzt. Denn die Klägerin hat ihre Schlußrechnung vom 29. Mai 1984 spätestens durch ihren Schriftsatz vom 15. November 1984 (Bl. 175 ff. d.A.) und die diesem beigefügten Anlagen 2-22 (Bl. 183-210 d.A.) so detailliert erläutert und belegt, daß es den Beklagten zumindest seitdem möglich war, sie zu prüfen. Tatsächlich haben die Beklagten, wie ihr Vorbringen zu Ziff. II 1 auf S. 9 ihres Schriftsatzes vom 5. Juni 1985 (Bl. 250 d.A.) zeigt, die Rechnung ja auch geprüft und sie damit als prüfungsfähig hingenommen.

33

b)

Die Einwände, die von den Beklagten gegen die Schlußrechnung der Klägerin vom 29. Mai 1984 erhoben werden (vgl. ihre Ausführungen zu Ziff. II 1 auf S. 9 ihres Schriftsatzes vom 5. Juni 1985, Bl. 250 d.A.), sind mangels Substanz unerheblich.

34

aa)

Auf welche Positionen der Schlußrechnung sich die Behauptung der Beklagten, "hinsichtlich der Klempnerarbeiten (sei) ein Auftrag nicht erteilt worden", beziehen soll, ist nicht erkennbar.

35

bb)

Was die Beklagten in diesem Zusammenhang darüber hinaus - anscheinend hilfsweise - vorbringen, ist ebenfalls nicht bestimmt genug.

36

So ist nicht nachvollziehbar, welche Positionen der Rechnung mit der Formulierung "die dort festgesetzten Kosten" gemeint sind.

37

Abgesehen davon ist auch nicht zu erkennen, inwiefern die beanstandeten Beträge - unterstellt, es sei klar, um welche Beträge es sich handelt - "bei weitem überhöht" sein sollen.

38

Die Behauptung der Beklagten, bezüglich der Rechnungspositionen 1 und 11 liege eine Doppelberechnung vor, ist ebenfalls nicht verständlich. Es ist schon nicht klar, ob einer der beiden in Betracht kommenden Rechnungsbeträge (19.525,19 DM und 4.066,08 DM) nur gekürzt werden soll, gegebenenfalls um welchen Betrag, oder ob einer dieser beiden Beträge, gegebenenfalls welcher, nach Auffassung der Beklagten ganz zu streichen ist. Im übrigen berücksichtigt der Vortrag der Beklagten zu diesem Punkte auch nicht genügend die Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15. November 1984 (Bl. 175 ff. d.A.). Denn dort hat die Klägerin recht eingehend erläutert, welche Bewandtnis es mit den Rechnungspositionen 1 und 11 habe, und auch dargelegt, daß es sich bei den Arbeiten der Position 1 um von ihr selbst ausgeführte Arbeiten handele, während die zu Position 11 in Rechnung gestellten Arbeiten von dem Klempnermeister A.W., H., ausgeführt worden seien. Daß die Klägerin Leistungen "doppelt berechnet" hat, ist hiernach nicht ersichtlich.

39

Nach alledem vermag der Senat auch nicht zu erkennen, weshalb "die Klempnerrechnung" - gemeint ist wohl die Schlußrechnung der Klägerin vom 29. Mai 1984 - "um mindestens 1.300,00 DM überhöht" sein soll, zumal auch dieser Betrag nicht weiter erläutert worden ist.

40

c)

Der Minderungseinwand der Beklagten dringt ebenfalls nicht durch, wobei es auch in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Denn die Voraussetzungen für eine Minderung des der Klägerin zustehenden Werklohns sind weder nach § 13 Nr. 6 VOB/B noch nach § 634 BGB erfüllt.

41

aa)

Die Beklagten haben allerdings in ihrem Schriftsatz vom 5. Juni 1985 (Bl. 242 ff. d.A.) in ausreichender Weise dargelegt, daß die von der Klägerin angebrachte Herforder Dachkante bestimmte Mängel aufweise, so daß eine Minderung um mindestens 3.385,13 DM gerechtfertigt sei. Der Senat läßt dieses Vorbringen jedoch gemäß § 528 Abs. 2 ZPO nicht zu, weil es verspätet ist.

42

Es handelt sich um ein Verteidigungsmittel, das schon im ersten Rechtszuge vorgebracht werden konnte und angesichts der nach § 282 Abs. 1 ZPO bestehenden Prozeßförderungspflicht der Parteien auch vorgebracht werden mußte. Daß dies nicht geschehen ist, beruht nach der Überzeugung des Senats auf grober Nachlässigkeit der Beklagten selbst und/oder ihrer erstinstanzlichen Anwälte, deren etwaiges Verschulden sich die Beklagten zurechnen lassen müssen. Die Berücksichtigung des neuen Vertrages der Beklagten zu diesem Punkte würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, weil die Klägerin in dem ihr gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Juni 1985 (Bl. 255 d.A.) bestreitet, daß die Herforder Dachkante die von den Beklagten behaupteten Mängel aufweist; zu der Frage, ob diese Mängel vorhanden sind, müßte also ein Sachverständigengutachten eingeholt werden.

43

bb)

Außerdem beanstanden die Beklagten angebliche Mängel des Verblendmauerwerks, derentwegen sie eine Minderung des der Klägerin zustehenden Werklohns um mindestens 7.900,00 DM verlangen.

44

In diesem Punkte bleibt die Verteidigung der Beklagten schon deshalb ohne Erfolg, weil das Verblendmauerwerk nicht von der Klägerin hergestellt worden ist. Wenn es - wie die Beklagten behaupten (vgl. S. 4 ff. ihres Schriftsatzes vom 5. Juni 1985, Bl. 255 ff. d.A.), was die Klägerin jedoch bestreitet,(vgl. S. 2, 3 ihres Schriftsatzes vom 20. Juni 1985, Bl. 255, 256 d.A.) - bei den Arbeiten der Klägerin oder infolge dieser Arbeiten beschädigt worden ist, mögen die Beklagten einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin haben; eine Minderung des ihr zustehenden Werklohns kommt deshalb jedoch nicht in Betracht.

45

2.

Die Beklagten schulden der Klägerin ferner 4 % Zinsen für die Zeit vom 18. Mai 1983 bis 29. Mai 1984, 12 % Zinsen für die Zeit vom 30. Mai 1984 bis 2. November 1984 und 4 % Zinsen für die Zeit seit dem 3. November 1984 auf jeweils 28.226,31 DM sowie weitere 4 % Zinsen auf 613,14 DM für die Zeit seit dem 22. November 1984. Hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruchs ist die Berufung unbegründet.

46

a)

Die Beklagten haben das Werk der Klägerin gemäß § 640 BGB abgenommen, indem sie das Haus etwa Ende April/Anfang Mai 1983 bezogen und danach gegenüber der Klägerin nicht - jedenfalls nicht alsbald - zum Ausdruck gebracht haben, daß sie ihre Leistung nicht als im wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung ansähen. Mithin schulden die Beklagten der Klägerin gemäß § 641 Abs. 2 i.V.m. § 246 BGB seit dem 18. Mai 1983 jedenfalls 4 % Zinsen auf 28.839,45 DM. Die Vorschrift des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B findet im vorliegenden Fall keine Anwendung; denn der Senat muß davon ausgehen, daß die Parteien die Geltung der VOB/B nicht vereinbart haben. Der Auffassung der Beklagten, die Klägerin habe im ersten Rechtszuge das Gegenteil im Sinne des § 288 ZPO zugestanden, kann nicht gefolgt werden. Zwar hat sich die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 3. Mai 1984 (Bl. 108 ff. d.A.) auf § 16 Abs. 3 und 4 VOB/B berufen; damit hat sie sich jedoch nicht zu einer Tatsache im Sinne des § 288 ZPO erklärt, also keine Behauptung der Beklagten zugestanden, sondern nur Rechtsansichten geäußert. Im übrigen hat die Klägerin noch vor der auf den Schriftsatz vom 3. Mai 1984 folgenden mündlichen Verhandlung, nämlich in ihrem Schriftsatz vom 5. Juli 1984 (Bl. 129 d.A.), klargestellt, daß nach ihrer Auffassung die VOB/B im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Die Beklagten hätten daher substantiiert darlegen müssen, daß sie mit der Klägerin die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Schon hieran fehlt es. Im übrigen haben sie für ihre Behauptung, die Geltung der VOB/B sei vereinbart worden, auch keinen Beweis angetreten.

47

b)

Unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) kann die Klägerin für die Zeit vom 30. Mai 1984 bis zum 2. November 1984 weitere 8 % Zinsen auf 28.226,31 DM verlangen.

48

aa)

Der Werklohn, den die Beklagten der Klägerin schulden, ist gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB seit der Abnahme, also spätestens seit dem 18. Mai 1983, fällig.

49

Nach der vom erkennenden Senat auch schon in früheren Fällen - z.B. in seinem Urteil vom 9. April 1981 (16 U 110/80) - vertretenen Auffassung wird der Werklohn bei einem BGB-Werkvertrag gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB schon bei der Abnahme des Werkes fällig, und zwar auch dann, wenn die Höhe des Werklohns noch nicht feststeht oder wenn sie zwar feststeht, dem Besteller aber noch nicht bekannt ist; der Erteilung einer Rechnung bedarf es nach Ansicht des Senats also nicht, um die Fälligkeit herbeizuführen. Den in der Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm Schäfer/Finnern/Hochstein Nr. 8 zu § 641 BGB; OLG Düsseldorf Urteil vom 29. April 1980 - 21 U 190/79 -, zitiert von Weyer, BauR 1981, 288 ff.; OLG Köln, Urteil vom 29. März 1978 - 13 U 151/77 - und Urteil vom 10. Januar 1979 - 13 U 10/78 -, zitiert von Werner/Pastor, Bauprozeß, 4. Aufl., Rdn 953 Fn. 431) und im Schrifttum (vgl. Rother ACP 164, 97 ff.; Bartmann BauR 1977, 16 ff.; Peters, MJW 1977, 552 ff.; Locher, Das private Baurecht, 3. Aufl., Rdn 58; Hochstein, Anm. zu BGH Schäfer/Finnern/Hochstein Nr. 14 zu § 16 Nr. 3 VOB/B; Werner/Pastor, Rdn 951 ff.; Ingenstau-Korbion, VOB, 10. Aufl., Rdn 4 zu B § 14; Nicklisch/Weick, VOB, Rdn 1 zu B § 14; Derleder AltKomm zum BGB, Bd. 3, 1979, Rdn 2 zu § 641) vertretenen gegenteiligen Ansichten, die zum Teil dahin gehen, daß außer der Abnahme des Werkes nicht nur eine Rechnung vorliegen, sondern diese auch prüfbar sein müsse, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

50

(1)

Ist für die Leistung des Schuldners vertraglich eine Zeit bestimmt, so wird die Leistung, wie sich aus § 271 Abs. 1 BGB ergibt, zu eben dieser Zeit fällig. Darauf, ob der Schuldner den Inhalt oder Umfang der Leistung zu dem vertraglich bestimmten Zeitpunkt kennt oder kennen kann, kommt es, was die Fälligkeit betrifft, nicht an. Wenn der für die Leistung bestimmte Zeitpunkt erreicht ist, hat der Gläubiger das Recht, sie zu verlangen, und der Schuldner ist zu diesem Zeitpunkt bzw. von diesem Zeitpunkt an - es sei denn, daß es sich um ein absolutes Fixgeschäft handelt - verpflichtet, sie zu bewirken, auch wenn der Gläubiger zu ihr nicht aufgefordert, sie also nicht "verlangt" hat.

51

Für den beim BGB-Werkvertrag vom Besteller zu entrichtenden Werklohn gilt nach Auffassung des Senats nichts anderes. Die Besonderheit ist hier, wie der Senat meint, nur die, daß "die Zeit für die Leistung" des Bestellers gesetzlich bestimmt ist: Der Werklohn ist eben "bei der Abnahme des Werkes" zu entrichten, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB.

52

(2)

Die Frage, wann die Leistung des Schuldners fällig wird, ist nach Ansicht des Senats nicht anders zu beurteilen, wenn zur Bewirkung der Leistung des Schuldners eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist.

53

(a)

Dies ist z.B. dann der Fall, wenn die Höhe eines vom Schuldner zu zahlenden Geldbetrages - jedenfalls aus der Sicht des Schuldners - zunächst nicht feststeht und es dem Gläubiger obliegt, dem Schuldner - durch Erteilung einer Rechnung oder auf andere Weise, z.B. mündlich - mitzuteilen, welchen Betrag er zu zahlen hat (vgl. Erman-Battes, BGB, 7. Aufl., Rdn 3 zu § 295; Soergel-Schmidt, BGB, 10. Aufl., Rdn 3 zu § 295; Walchshöfer in MünchKomm, BGB, Rdn 7 zu § 295; Palandt-Heinrichs, BGB, 44. Aufl., Anm. 3 zu § 295; ferner - allgemein - Staudinger-Löwisch, BGB, 12. Aufl., Rdn 4 zu § 295). Nimmt der Gläubiger die ihm obliegende Handlung nicht vor (gibt also in dem eben dargestellten Beispielsfall der Gläubiger dem Schuldner die Höhe des zu zahlenden Betrages nicht an), obwohl der für die Leistung bestimmte Zeitpunkt erreicht ist, so ändert dies nichts daran, daß die Leistung des Schuldners nunmehr fällig ist; denn der Gläubiger kann sie nunmehr - hierin sieht der Senat den entscheidenden Gesichtspunkt - sofort verlangen. Die Tatsache, daß der Schuldner seine Verpflichtung, die Leistung zu erbringen, tatsächlich nicht zu erfüllen vermag, solange und soweit der Gläubiger die zur Bewirkung der Leistung erforderliche Mitwirkungshandlung nicht vornimmt, hat mit der Frage, wann die Leistung des Schuldners fällig sei, nichts zu tun. Die Nichtvornahme der dem Gläubiger obliegenden Handlung stellt nach Auffassung des Senats nur ein vorübergehendes Leistungshindernis dar, das die Verpflichtung des Schuldners als solche und deren Fälligkeit nicht berührt.

54

(b)

Erfordert die Bewirkung der Leistung des Schuldners eine Handlung des Gläubigers, so entfällt das durch die Nichtvornahme dieser Handlung verursachte Leistungshindernis erst dann, wenn der Gläubiger diese Handlung so vornimmt, daß sie auch den Belangen des Schuldners gebührend Rechnung trägt. Der Schuldner eines vom Gläubiger zu beziffernden Geldbetrages, dessen Höhe sich nicht von selbst versteht, wird die Zahlung dieses Betrages daher, selbst wenn sie fällig ist, z.B. dann verweigern dürfen, wenn der Gläubiger lediglich den Betrag angibt, dessen Höhe also mit keinem Wort erklärt. In diesem Sinne ist nach Auffassung des Senats auch die Entscheidung des Reichsgerichts RGZ 72, 177, 178 zu verstehen, in der es heißt, der Besteller eines Werkes habe, wenn der Werkunternehmer die substantiierte Berechnung der ihm zustehenden, nicht von vornherein feststehenden Berechnung unterlasse, "die Berechtigung, sich der Forderung gegenüber ablehnend zu verhalten, Bezahlung für die ihm als geleistet nicht nachgewiesenen Arbeiten zunächst zu verweigern". Dieser materiellrechtlichen Befugnis des Bestellers, die, wie ausgeführt, mit der Frage der Fälligkeit des Werklohns nicht zu tun hat, entspricht das prozessuale Recht des auf Zahlung des Werklohns verklagten Bestellers, seinerseits die angebliche Höhe des zwar fälligen, aber nicht substantiiert begründeten Werklohns ohne nähere Begründung zu bestreiten. Läßt der Kläger es im letzteren Falle bei der unsubstantiierten Darlegung der Höhe des Werklohns bewenden, so ist die Klage nach Auffassung des Senats nicht mangels Fälligkeit - als zur Zeit unbegründet -, sondern mangels Substanz - als endgültig unbegründet - abzuweisen.

55

(3)

Mit der Frage, wann beim BGB-Werkvertrag der Werklohn fällig wird, hat schließlich, so meint der Senat, auch nichts die Frage zu tun, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Besteller einen Anspruch gegen den Werkunternehmer auf Erteilung einer Rechnung hat (vgl. dazu einerseits RG a.a.O.; andererseits z.B. KG DJZ 10, 84; Staudinger-Riedel, BGB, 11. Aufl., Rdn 12 zu § 631); der Senat läßt diese Frage deshalb offen. Wenn ein solcher Anspruch des Bestellers nicht besteht, wird die Fälligkeit des Werklohns ohnehin nicht berührt. Besteht hingegen ein solcher Anspruch, so hat der Besteller seinetwegen möglicherweise in bezug auf den Werklohn gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht; inwiefern die Existenz des Anspruches des Bestellers gegen den Werkunternehmer auf Erteilung einer Rechnung geeignet sein sollte, die Fälligkeit des Werklohns zu beeinflussen, vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen.

56

(4)

Für die Auffassung, daß es bei einem allein nach den Vorschriften des BGB zu beurteilenden Werkvertrag für die Fälligkeit des Werklohns nur auf die Abnahme ankomme (so auch Weyer a.a.O.), spricht schließlich, wie der Senat meint, außer dem Wortlaut des § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB auch folgende Erwägung: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 79, 176 = BauR 1981, 199) wird der Werklohnanspruch in derartigen Fällen schon mit der Abnahme "im Sinne des Verjährungsrechtes" fällig. Der Senat hält es nicht für angängig, einen und denselben Begriff - hier: das Wort "Fälligkeit" - mal in diesem, mal in jenem Sinne zu deuten.

57

bb)

Die Beklagten befinden sich mit der Zahlung des der Klägerin zustehenden Werklohns in Höhe eines Teilbetrages von 28.226,31 DM seit dem 30. Mai 1984 in Verzug. Ein früherer Verzugsbeginn ist nicht festzustellen.

58

(1)

Die Auffassung der Klägerin, sie habe die Beklagten schon mit ihrem das Verfahren 4 a C 732/83 AG Winsen/Luhe einleitenden Schriftsatz vom 2. Mai 1983 (Bl. 1 ff. d. BA 3 O 57/84 LG Lüneburg) gemahnt, trifft nicht zu. Denn dieser Schriftsatz enthielt keine Aufforderung an die Beklagten zur Zahlung des Werklohns.

59

(2)

Die Beklagten sind auch nicht gemäß § 284 Abs. 1 BGB schon dadurch in Verzug gekommen, daß ihnen am 9. Mai 1984 der Schriftsatz der Klägerin vom 3. Mai 1984 zugestellt worden ist, mit dem die Klägerin ihren Werklohnanspruch - zunächst nur in Höhe von 28.226,31 DM - in den Rechtsstreit eingeführt hat; denn der Zahlung des Werklohns stand noch folgender Umstand entgegen, den die Beklagten nicht zu vertreten hatten (§ 285 BGB): Die Klägerin hatte durch ihre "Abschlags-Rechnung" vom 2. April 1983 und den Schriftsatz vom 3. Mai 1984 erklärtermaßen nur eine Abschlagszahlung verlangt; darauf brauchten sich die Beklagten, weil Abschlagszahlungen nicht vereinbart worden waren und die VOB/B im vorliegenden Fall nicht gilt, nicht einzulassen (vgl. Palandt-Thomas, Anm. 1 c zu § 641). Die Beklagten waren also zunächst weiterhin berechtigt, "sich der Forderung gegenüber ablehnend zu verhalten" (RG a.a.O.).

60

(3)

Die Klägerin hat die Beklagten jedoch durch die Erteilung der Schlußrechnung vom 29. Mai 1984 in Verzug gesetzt; denn vom Zugang dieser Rechnung an, der am 30. Mai 1984 erfolgt sein dürfte, war für die Beklagten klar oder mußte ihnen jedenfalls klar sein, daß die Klägerin die ihr zustehende Schlußzahlung beanspruchte. Daß diese Rechnung - zumindest teilweise - nicht den Anforderungen entsprach, die an eine prüfbare Abrechung nach § 14 Nr. 1 VOB/B zu stellen sind, ist ohne Bedeutung, weil, wie ausgeführt, nicht festgestellt werden kann, daß die Geltung der VOB/B vereinbart worden ist.

61

cc)

Die Klägerin hat durch die von ihr mit Schriftsatz vom 15. November 1984 vorgelegte Zinsbescheinigung der Volksbank S. 2. November 1984 (Bl. 182 d.A.) belegt, daß sie in Höhe des ihr zustehenden Betrages in der Zeit vom 30. Mai bis 2. November 1984 ständig Bankkredit in Anspruch genommen hat, den sie mit 12 % hat verzinsen müssen.

62

c)

Für die Zeit seit dem 3. November 1984 stehen der Klägerin nach § 641 Abs. 2 i.V.m. § 246 BGB sowie nach den §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB 4 % Zinsen zu, und zwar für die Zeit bis zum 21. November 1984 auf 28.226,31 DM und für die Zeit seit dem 22. November 1984 (Zustellung des Schriftsatzes der Klägerin vom 15. November 1984, mit dem die Klage um 613,14 DM nebst 12 % Zinsen ab Zustellung erweitert worden ist) auf 28.839,45 DM.

63

B.

I.

Die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils war nach alledem gemäß § 91 ZPO dahin abzuändern, daß die im ersten Rechtszuge entstandenen Kosten des Rechtsstreits zu 7/8 von den Beklagten zu tragen sind. Dabei handelt es sich einmal um denjenigen Teil der Kosten, der auf den Streitgegenstand entfällt, über den streitig entschieden worden ist; das sind nach der von den Parteien nicht angegriffenen Berechnung des Landgerichts 3/4 der Kosten. Außerdem handelt es sich um die Hälfte derjenigen Kosten, die auf den Anspruch entfallen, hinsichtlich dessen die Parteien die Hauptsache für erledigt erklärt haben; diese Kosten machen, wie das Landgericht festgestellt hat, 1/4 der Gesamtkosten aus; die Hälfte hiervon, also 1/8, hat das Landgericht den Beklagten auferlegt.

64

Soweit das Landgericht über die Kosten, die auf den erledigten Teil des Rechtsstreits enfallen, zum Nachteil der Klägerin entschieden hat (1/8 der Gesamtkosten), kam eine Änderung seiner Kostenentscheidung nicht in Betracht, weil die Klägerin das angefochtene Urteil in diesem Punkte nicht beanstandet hat.

65

Die Kosten der Berufungsinstanz waren gemäß § 91 ZPO den Beklagten aufzuerlegen.

66

II.

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 546 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob beim BGB-Werkvertrag die Fälligkeit des Werklohns nur die Abnahme des Werkes voraussetzt oder ob darüber hinaus eine prüfbare Rechnung erforderlich ist, die Revision zugelassen, deren Zulassung jedoch auf denjenigen Teil des Zinsanspruchs beschränkt, bezüglich dessen die Frage der Fälligkeit des Werklohns im vorliegenden Fall entscheidungserheblich ist.