Die Berufung ist zulässig. Der Berufungsbeschwerdewert von mehr als 500,00 EUR des § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) alte Fassung ist überschritten. Zwar wurde durch Artikel 1 Nr 24 Buchstabe a des Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26. März 2008 BGBl I Seite 444 § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGG dahin geändert, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes mit 750,00 EUR festgesetzt wurde. Doch trat diese Regelung gemäß Artikel 5 des vorgenannten Gesetzes am 1. April 2008 in Kraft. Da die Berufung am 20. März 2008 eingelegt wurde, findet noch die alte Wertgrenze Anwendung, die der streitige Betrag übersteigt. Denn streitbefangen sind die Monate Juni bis Dezember 2006; für die Monate Juni bis Oktober 2006 beträgt der streitige Betrag jeweils 101,79 EUR, für den Monat November 2006 106,00 EUR und für den Monat Dezember 2006 20,36 EUR, insgesamt also 635,31 EUR.

Die Berufung ist begründet. Der Kläger hat Anspruch darauf, dass bei der Berechnung seiner Grundsicherungsleistungen das von seiner Ehefrau erzielte Alg II-Einkommen nicht berücksichtigt wird. Das Urteil des SG vom 18. Oktober 2007 war daher aufzuheben und die Bescheide vom 18. April, 17. Juli 2006 und 15. Januar 2007 zu ändern.

Der Aufhebungs- und Änderungsbescheid vom 15. Januar 2007 ist nach Klageerhebung am 18. August 2006 ergangen und damit gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Denn er ist nach Erlass des Widerspruchsbescheides ergangen und hat den Bescheid vom 18. April 2006 abgeändert bzw ersetzt. Das SG hat unterlassen, diesen Bescheid zum Gegenstand des Klageverfahrens zu machen, weil die Beklagte es versäumt hat, den Aufhebungs- und Änderungsbescheid dem Gericht gemäß § 96 Abs 2 SGG mitzuteilen. Dieser Verfahrensfehler wird dadurch geheilt, dass der Änderungsbescheid nunmehr zum Gegenstand des Verfahrens gemacht wird, so dass darüber entschieden werden kann.

Der Kläger ist anspruchsberechtigt für Grundsicherungsleistungen nach den §§ 19 Abs 2, 41 SGB XII, weil er seinen notwendigen Lebensunterhalt nicht aus Einkommen und Vermögen nach den §§ 82 bis 84 und 90 SGB XII beschaffen kann und nach Feststellungen der Beklagten dauerhaft und voll erwerbsgemindert ist. Streitig ist allein die Höhe der bewilligten Grundsicherungsleistungen, welche die Beklagte durch Anrechnung von Alg II-Einkommen der Ehefrau gemindert hat, insbesondere wegen des der Ehefrau auch bewilligten befristeten Zuschlags nach § 24 SGB II. Die Kosten der Unterkunft und Beheizung sind nicht streitbefangen. Höhere Unterkunftskosten und Heizkosten hat der Kläger weder im Verwaltungs- noch im Klageverfahren geltend gemacht.

Nach § 19 Abs 2 Satz 2 SGB XII sind vor der Gewährung von Grundsicherungsleistungen Einkommen und Vermögen des nicht getrennt lebenden Ehegatten, die dessen notwendigen Lebensunterhalt übersteigen, zu berücksichtigen. In § 43 Abs 1 SGB XII wird erweiternd davon gesprochen, dass Einkommen und Vermögen des nicht getrennt lebenden Ehegatten, die dessen notwendigen Lebensunterhalt nach diesem Buch übersteigen, zu berücksichtigen sind. Von diesen Regelungen ausgehend hat die Beklagte den sozialhilferechtlichen Bedarf der Ehefrau errechnet und festgestellt, dass dieser geringer war als die nach dem SGB II bewilligten Leistungen, die insbesondere durch die Gewährung des Zuschlages nach § 24 SGB II höher waren als der vergleichsweise berechnete sozialhilferechtliche Bedarf. Dieses den sozialhilferechtlichen Bedarf übersteigende Einkommen, nach Berechnung der Beklagten zunächst 101,79 EUR, ist als Einkommen gemäß § 82 Abs 1 SGB XII auf den Bedarf des Klägers bedarfsmindernd angerechnet worden.

Dies folgt aus § 82 Abs 1 Satz 1 SGB XII, wonach zum Einkommen alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch und weiterer speziell aufgeführter Renten gehören. Erst durch Gesetz vom 2. Dezember 2006 (BGBl I Seite 2670) ist § 82 Abs 1 SGB XII geändert worden, wonach der befristete Zuschlag nach § 24 SGB II ausdrücklich nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist. Das Gesetz trat gemäß seines Artikel 3 Abs 1 am 7. Dezember 2006 in Kraft. Damit steht fest, dass ab diesem Datum Alg II-Einkommen der Ehefrau auf die Grundsicherung des Klägers nicht mehr anzurechnen ist. Eine entsprechende Regelung ist durch die Beklagte für die Zeit ab 1. Januar 2007 durch den Aufhebungs- und Änderungsbescheid vom 15. Januar 2007 getroffen worden. Für den Monat Dezember ab 7. Dezember 2006 ist das nach der gesetzlichen Änderung ebenfalls entsprechend zu regeln. Damit ist klar, dass streitige Zeit der Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Dezember 2006 ist.

Die gesetzliche Änderung hat sich keine Rückwirkung beigelegt und sie ist entsprechend der Begründung des Gesetzgebers auch nicht als Klarstellung dahingehend aufzufassen, dass der befristete Zuschlag nach § 24 SGB II von Beginn an nicht als Einkommen berücksichtigt werden sollte (anderer Ansicht offenbar Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, Kommentar zum SGB XII, 3. Auflage 2010, § 82 Rdnr 9). Danach soll die Vorschrift klarstellend regeln, dass der befristete Zuschlag nicht als Einkommen anzurechnen ist. Das ist anhand der Begründung (Deutscher Bundestag Drucksache 16/2711, Seite 11) nicht überzeugend. Dort ist Folgendes ausgeführt:

"Der zeitlich befristet gezahlte und degressiv ausgestaltete Zuschlag nach § 24 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch wird an Bezieher von Arbeitslosengeld II gezahlt und soll die finanziellen Folgen des Übergangs vom Arbeitslosengeld I in das Arbeitslosengeld II abfedern. Deshalb wird der Zuschlag zusätzlich zum Arbeitslosengeld II gezahlt, also nicht als Einkommen auf den Arbeitslosengeld II-Anspruch anspruchsmindernd angerechnet. Lebt ein Bezieher von Arbeitslosengeld II, der einen Zuschlag nach § 24 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch erhält, jedoch mit einer nach dem Vierten Kapitel des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung) leistungsberechtigten Person in einer Haushaltsgemeinschaft zusammen, so kann der Zuschlag nach § 82 Abs. 1 als Einkommen der nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch leistungsberechtigten Person angerechnet werden. Deren Anspruch auf Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung reduziert sich dann um den Arbeitslosengeld II-Zuschlag. Der Zuschlag kommt in dieser Fallkonstellation den Begünstigten also nicht zugute und erfüllt damit nicht den Zweck, für den er gezahlt wird. Diese von den persönlichen Lebensumständen verursachte Ungleichbehandlung soll durch die Änderung in § 82 Abs. 1 verhindert werden."

Mithin geht der Gesetzgeber selbst davon aus, dass bis zu der hier fraglichen Änderung der befristete Zuschlag nach § 24 SGB II auf den Grundsicherungsanspruch anzurechnen war. Es handelt sich damit nicht um eine Klarstellung für die Zeit ab 1. Januar 2005 (Inkrafttreten des SGB XII), sondern um eine Neuregelung ab dem 7. Dezember 2006.

Der befristete Zuschlag ist weiterhin nicht als anrechnungsfreie Leistung gemäß § 83 Abs 1 SGB XII anzusehen. Danach sind Leistungen, die auf Grund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, nur soweit als Einkommen zu berücksichtigen, als die Sozialhilfe im Einzelfall demselben Zweck dient. Der Zuschlag soll nach der Gesetzesbegründung dazu dienen, finanzielle Härten beim Übergang vom Alg I zum Alg II abzufedern. Die Gesetzesbegründung (Deutscher Bundestag Drucksache 15/1516, Seite 57ff) lautet auszugsweise folgendermaßen:

"Der befristete Zuschlag soll berücksichtigen, dass der ehemalige Arbeitslosengeldempfänger durch häufig langjährige Erwerbstätigkeit - im Unterschied zu solchen Empfängern der neuen Leistung, die nur jeweils kurzfristig bzw. noch nie erwerbstätig waren - vor dem Bezug der neuen Leistung einen Anspruch in der Arbeitslosenversicherung erworben hat. Er soll in vertretbarem Umfang einen Teil der Einkommenseinbußen abfedern, die in der Regel beim Übertritt in die neue Leistung entstehen werden. Die Halbierung des Zuschlages ein Jahr nach dem Arbeitslosengeldbezug und der Wegfall zu Beginn des dritten Jahres nach dem Ende des Arbeitslosengeldbezuges tragen der zunehmenden Entfernung vom Arbeitsmarkt Rechnung und erhöhen den Anreiz zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ..."

Dadurch wird deutlich, dass durch den befristeten Zuschlag der bisherige Lebensstandard in bestimmten Grenzen gewahrt werden soll. Er hat die Bedeutung, den Übergang von einem am Lebensstandard orientierten Leistungsniveau (Arbeitslosengeld I) zu einem bedarfsorientierten Niveau (Alg II) sozial abzufedern und in einem vertretbaren Umfang zu gestalten. Damit ist der befristete Zuschlag ebenso wie das Alg II eine Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts. Dies wird auch deutlich durch die Stellung des § 24 SGB II im Gesetz. Er ist enthalten im Abschnitt 2 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes. Der befristete Zuschlag dient daher ebenso wie die Sozialhilfe Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung demselben Zweck, nämlich der Bestreitung und Sicherung des Lebensunterhaltes. Eine Anrechnungsfreiheit nach § 83 Abs 1 SGB XII erfolgt nicht.

Die Nichtanrechnung des befristeten Zuschlags erfolgt aus Erwägungen, wie sie bereits in der Gesetzesbegründung zur Neuregelung anklingen, nämlich eine vor Artikel 3 Abs 1 Grundgesetz (GG) nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu vermeiden. Wäre der Kläger ebenso wie seine Ehefrau anspruchsberechtigt für Leistungen nach dem SGB II, fände eine Anrechnung des befristeten Zuschlags seiner Ehefrau auf sein Alg II nicht statt, wie sich aus § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II ergibt. Danach sind als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, also nach dem SGB II. Darunter fiele auch der befristete Zuschlag nach § 24 SGB II. Die Schlechterstellung des Klägers erfolgt, weil er einem anderen Leistungssystem angehört als seine Ehefrau (SGB XII bzw SGB II) und beide Systeme gerade für die hier vorliegende gemischte Bedarfsgemeinschaft unzureichend aufeinander abgestimmt sind. Dies hat das Bundessozialgericht (BSG) bereits mehrfach beanstandet und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen SGB II und SGB XII eine Harmonisierung nach Maßgabe des Artikel 3 Abs 1 GG verlangt (vgl zuletzt Urteil vom 23. März 2010 B 8 SO 17/09 R ; siehe auch Senatsbeschluss vom 5. August 2010 L 8 SO 208/10 B ER).

Nach Artikel 3 Abs 1 GG sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Dieser Bestimmung entnimmt das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) das Gebot, Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln, was auch in die Formel gefasst wird, die Norm gebiete weder wesentlich Gleiches willkürlich ungleich, noch wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln (vgl etwa BVerfGE Band 86, Seite 81, 87). Willkürlich ist die Maßnahme, wenn sie nicht am Gerechtigkeitsgedanken orientiert ist, was der Fall ist, wenn sich für sie keine vernünftigen Erwägungen finden lassen, die sich aus der Natur der Sache ergeben oder sonst wie einleuchtend sind, wobei es auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs ankommt. Weiterhin ist Willkür im objektiven Sinn zu verstehen als eine Maßnahme, welche im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig ungemessen ist (vgl hierzu Heun in H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, 4. Auflage 4, Artikel 3 Rdnr 19 mwN). Seit 1980 ist das BVerfG zu der so genannten "Neuen Formel" übergegangen. Danach ist das Gleichheitsgebot verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten, was bedeutet, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip auf die Ungleichbehandlung angewendet wird (vgl BVerfGE Band 55, Seite 72, 88; Heun, aaO., Rdnr 21 mwN). Zur Ermittlung der Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem sind Vergleichspaare unter Einschluss desjenigen zu bilden, den die Ungleichbehandlung trifft, für den sie also nachteilig wirkt. Eine Ungleichbehandlung liegt vor, wenn die diese Vergleichspaare bildenden Personen mit unterschiedlichen Rechtsfolgen belegt werden (vgl Sodan, Grundgesetz-Kommentar, 2009, Artikel 3 Rdnr 9 f). Als Vergleichspaare heranzuziehen sind somit einmal die gemischten Bedarfsgemeinschaften, in denen eine Person Leistungen nach dem SGB XII und eine Person Leistungen nach dem SGB II bezieht und die gleichsam reinen Bedarfsgemeinschaften, in denen beide Personen Leistungen nach dem SGB II erhalten. Bei dieser Betrachtungsweise wird deutlich, dass ohne korrigierende Gesetzesauslegung die gemischte Bedarfsgemeinschaft gegenüber der reinen Bedarfsgemeinschaft benachteiligt wird. Denn durch die nicht abgestimmten gesetzlichen Regelungen für die gemischten Bedarfsgemeinschaften müsste der Bezieher des befristeten Zuschlags diesen gleichsam an seinen Partner abführen, der Leistungen nach dem SGB XII bezieht, während im Fall einer reinen Bedarfsgemeinschaft eine solche Einkommensverteilung nicht erfolgt.

Für die vorliegende Fallgestaltung muss daher eine Gesetzesauslegung gefunden werden, wodurch die Ungleichbehandlung der gemischten Bedarfsgemeinschaft vermieden wird. Von Belang ist insoweit, dass speziell § 43 Abs 1 SGB XII auf Einkommen und Vermögen des nicht getrennt lebenden Ehegatten abstellt, soweit es dessen notwendigen Lebensunterhalt nach diesem Buch übersteigt. Gemeint ist offensichtlich das SGB XII. Dies führte bis zur Neuregelung des § 82 Abs 1 Satz 1 SGB XII im Hinblick auf die Anrechnung des befristeten Zuschlags zur Benachteiligung der gemischten Bedarfsgemeinschaft, wie sie oben dargestellt ist. Zur Vermeidung der Wertungswidersprüche zwischen SGB II und SGB XII ist daher eine Auslegung nach Sinn und Zweck des Gesetzes zu finden, die eine derartige Ungleichbehandlung im Hinblick auf Artikel 3 Abs 1 GG verhindert. Danach muss bei gemischten Bedarfsgemeinschaften abgestellt werden darauf, welcher notwendige Lebensunterhalt dem Partner nach dem SGB II zusteht. Diese Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II, die das soziokulturelle Existenzminimum des Partners absichern, müssen im Rahmen der Einkommensanrechnung nach dem SGB XII unangetastet bleiben.

Mit anderen Worten: Die der Ehefrau gewährten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach den §§ 19ff SGB II kennzeichnen ihren notwendigen Lebensunterhalt auch iS des § 43 Abs 1 SGB XII. Das gilt auch, soweit die Ehefrau wie hier im Monat November 2006 Einkommen aus Nebentätigkeit in Höhe von 100,00 EUR erzielt hat. Diese Einnahme wurde bei der Bemessung des Alg II berücksichtigt. Es konnte bedarfsmindernd nicht angerechnet werden, weil der Freibetrag nach dem SGB II entsprechend hoch war. Diese vom Gesetzgeber gewollte Wohltat würde ins Gegenteil verkehrt, wenn eine eigenständige Einkommensanrechnung nach dem SGB XII erfolgte; danach wären 66,36 EUR als Einkommen zu Lasten des Klägers anrechenbar. Hier gilt entsprechendes wie zum befristeten Zuschlag nach § 24 SGB II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Da die Beklagte unterliegt, erstattet sie die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Gerichtskosten werden in Sozialhilfeverfahren dieser Art gemäß § 183 SGG nicht erhoben.

Die Revision bedarf der Zulassung (§ 160 SGG). Diese ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung (die maßgebende Vorschrift des § 82 Abs 1 Satz 1 SGB XII ist geändert worden) hat und das Urteil nicht von höchstrichterlichen Entscheidungen abweicht.