Die Klage ist begründet.

Für das streitige Produkt ist der Steuersatz mit 7 v.H. zu bestimmen.

Nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG ermäßigt sich die Umsatzsteuer auf 7 v.H. für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb der in Anlage 2 zum Umsatzsteuergesetzt bezeichneten Gegenstände. In laufender Nummer 33 der Anlage 2 sind verschiedene Lebensmittelzubereitungen aus dem Zolltarif Kapitel 21 genannt. In die Position 2106 der KN gehören Lebensmittelzubereitungen, die anderweit weder genannt noch inbegriffen sind. Das streitige Produkt ist in diese Position 2106 der KN einzuordnen. Denn es gehört nicht in die Position 3004 der KN.

1. Für die Auslegung des § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG i.V.m. Anlage 2 kommt es allein auf die zolltariflichen Vorschriften und Begriffe an (BFH-Urteil vom 3. Februar 2004 VII R 33/03, BFH/NV 2004, 849, 850, m.w.N.).

Zur Pos. 3004 KN gehören Arzneiwaren, die aus gemischten oder ungemischten Erzeugnissen zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken bestehen, dosiert (einschließlich solcher, die über die Haut verabreicht werden) oder in Aufmachungen für den Einzelverkauf. Den ErlHS zu Pos. 3004 KN Rz 04.0, 05.0 und 20.0 entsprechend sind als Erzeugnisse in einer Aufmachung für den Einzelverkauf zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken solche Erzeugnisse anzusehen, die aufgrund ihrer Aufmachung und insbesondere wegen des Vorhandenseins --gleich in welcher Form-- entsprechender Angaben (z.B. Art der Beschwerden, gegen die sie eingesetzt werden sollen, Anwendungsweise, Angabe der jeweils zu verabreichenden Menge) erkennbar dazu bestimmt sind, unmittelbar und ohne weiteres Abpacken an den Verwender (Einzelpersonen, Krankenhäuser usw.) verkauft zu werden, damit sie zu den obengenannten Zwecken gebraucht werden (Rz 04.0). Diese Angaben (in jeder beliebigen Sprache) können auf der inneren oder äußeren Umschließung, in beigefügten Drucksachen oder in irgendeiner anderen Weise angebracht sein. Die Angabe des pharmazeutischen oder anderweitigen Reinheitsgrades allein genügt nicht für die Einreihung eines Erzeugnisses in diese Position (Rz 05.0). Hierher gehören nicht "Nahrungsergänzungsmittel", die Vitamine und Mineralsalze enthalten und zur Erhaltung der Gesundheit oder des Wohlbefindens dienen, sofern sie keine Angaben über die Verhütung oder Behandlung einer Krankheit enthalten. Diese Erzeugnisse, die gewöhnlich in flüssiger Form vorliegen, aber auch Pulver- oder Tablettenform aufweisen können, gehören im Allgemeinen zu Pos. 2106 KN oder zu Kap. 22 KN (Rz 20.0). Weiterhin gehören nicht zu Pos. 3004 KN u.a. diätetische Zubereitungen sowie Nahrungsmittel, wie u.a. diätetische Lebensmittel (Anmerkung 1 Buchst. a zu Kap. 30 KN).

Zur Abgrenzung von Arzneimitteln und Zubereitungen für besondere diätetische Zwecke dient die mit der VO Nr. 1777/2001 eingefügte Zusätzliche Anmerkung 1 zu Kap. 30 KN. Diese ist verbindlich und mit dem Abkommen über das Harmonisierte System vereinbar (Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2005 VII B 62/05, BFH/NV 2006, 985, 987 f.). Der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kap. 30 KN folgend gehören zu Pos. 3004 KN pflanzliche Arzneizubereitungen und Zubereitungen auf der Grundlage von Vitaminen, Mineralstoffen, essentiellen Aminosäuren oder Fettsäuren, in Aufmachungen für den Einzelverkauf. Diese Zubereitungen sind in die Pos. 3004 KN einzureihen, wenn auf dem Etikett, der Verpackung oder dem Beipackzettel folgende Angaben gemacht werden:

a) die spezifischen Krankheiten, Leiden oder deren Symptome, bei denen diese Erzeugnisse verwendet werden sollen;

b) die Konzentration des enthaltenen Wirkstoffs oder der darin enthaltenen Stoffe;

c) die zu verabreichende Menge und

d) die Art der Anwendung.

Bei Zubereitungen auf der Grundlage von Vitaminen, Mineralstoffen, essentiellen Aminosäuren oder Fettsäuren muss die Menge eines dieser Stoffe pro auf dem Etikett angegebener empfohlener Tagesdosis deutlich höher sein, als die für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des allgemeinen Wohlbefindens empfohlene Tagesdosis.

Der EuGH hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Arzneiwaren im Sinne der Position 3004 der KN Erzeugnisse sind, die genau umschriebene therapeutische oder prophylaktische Eigenschaften aufweisen und deren Wirkungen auf ganz bestimmte Funktionen des menschlichen Organismus konzentriert sind (vgl. Urteil vom 9. Januar 2007 C-40/06 mit weiteren Nachweisen).

2. Nach diesen Grundsätzen ist das Produkt vorliegend in die Position 2106 der KN einzuordnen. Eine Einordnung in Position 3004 ist nicht möglich, denn es mangelt dem Produkt an genau umschriebenen therapeutischen oder prophylaktischen Eigenschaften. Nach der Verpackung und dem Beipackzettel soll es sich um ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, ergänzende bilanzierte Diät für Erwachsene zur diätetischen Behandlung bei altersabhängiger Makuladegeneration handeln. Der Beipackzettel führt hierzu aus, freie Radikale griffen die empfindlichen Strukturen der Sinneszellen an und beeinträchtigten ihre Funktionsfähigkeit. Die Folge könne ein vorzeitiger Verschleiß der Makula sein. Das Produkt sei mit einer speziell formulierten Mikronährstoffmischung für das Auge ausgewogen und optimal kombiniert für den Stoffwechsel des Auges. Lutein und Zeaxanthin schützten das Auge mit seinen empfindlichen Zellstrukturen vor oxidativen Prozessen. Die Vitamine C und E seien Bestandteile des antioxidativen Schutzsystems und unterstützten in Verbindung mit den Spurenelementen Zink und Kupfer die Regeneration der Sehzellen. Diese Angaben sind nach Ansicht des erkennenden Senats zu allgemein, als dass man ihnen genau umschriebene therapeutische oder prophylaktische Eigenschaften des Produkts entnehmen könnte. Freie Radikale werden für praktisch alle Alterserscheinungen des Körpers geltend gemacht und es wird allgemein angenommen, dass Vitamine und Spurenelemente diesen möglicherweise entgegenwirken. Ein Wirkmechanismus, warum die in dem Produkt enthaltenen Bestandteile in besonderer Weise der altersabhängigen Makuladegeneration entgegenwirken sollen, wird weder auf der Verpackung noch im Beipackzettel genannt. Der Fall ist insoweit verschieden von dem vom BFH mit Urteil vom 5. Mai 2015 in dem Verfahren VII R 10/13, BFH/NV 2015, 1449 [BFH 05.05.2015 - VII R 10/13] entschiedenen, da dort aufgrund von Herstellerangaben die Feststellung getroffen werden konnte, dass ein bestimmtes, in dem dort streitigen Produkt enthaltenes Präparat den Abbau des Stoffwechselprodukts Homoxystein bewirke, das in zu hoher Konzentration einen Risikofaktor für Schädigungen der Blutgefäße darstelle, weshalb das Produkt aktiv zumindest der Vorbeugung gegen Herz-Kreislauf-Erkrankungen und entsprechende Leiden diene. Die Angabe eines vergleichbaren konkreten Wirkmechanismus fehlt vorliegend.

Soweit das FA darauf hinweist, dass nach den Erläuterungen zu Kapitel 30 der KN das streitige Produkt als pharmazeutisches Erzeugnis einzustufen sei, weil es die vier Voraussetzungen, nämlich die Verwendung bei spezifischen Krankheiten, Leiden oder deren Symptomen, die Konzentration der enthaltenen Wirkstoffe, die zu verabreichende Menge und die Art der Anwendung umschreibe, ist dem entgegenzuhalten dass in den Erläuterung zu Kapitel ausdrücklich ausgeführt ist, dass zu Position 3004 u.a. nicht Nahrungsergänzungsmittel und diätetische Zubereitungen gehören.

3. Im Ergebnis war die Umsatzsteuer für beide Streitjahre antragsgemäß festzusetzen. Die Steuerfestsetzung für 2011 erfolgt entsprechend der Umsatzsteuererklärung vom 18. Dezember 2012. Die Steuerfestsetzung für 2012 errechnet sich wie folgt:

4.Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 FGO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 151, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.