I.

Der am ... geborene Antragsteller begehrt, auf der Grundlage einer aktuellen Beurteilung in ein Bewerberauswahlverfahren einbezogen zu werden.

Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene bewarben sich auf die in der Nds. Rechtspflege vom 15.05.1998 ausgeschriebene Stelle für eine Richterin oder einen Richter am Amtsgericht (BesGr. R 2 BBesO) - weitere aufsichtsführende Richterin oder weiterer aufsichtsführender Richter - bei dem Amtsgericht Braunschweig.

Der Antragsteller , der am 01.08.1973 als Richter auf Probe beim Land Niedersachsen eingestellt wurde und in der Folgezeit an verschiedenen Gerichten in Niedersachsen tätig war, würde auf seinen Antrag hin mit Wirkung vom 22.03.1993 zum Land Sachsen-Anhalt versetzt. Dort ist er seitdem als Vorsitzender Richter am Landgericht Magdeburg (BesGr. R 2 BBesO) tätig. Zuletzt wurde er am 06.08.1992 mit der Gesamtnote "sehr gut" beurteilt.

Der am ... geborene Beigeladene trat am 15.03.1985 als Richter auf Probe in den Dienst des Landes Niedersachsen und war in der Folgezeit ebenfalls an verschiedenen Gerichten des Landes eingesetzt. Gegenwärtig ist er als Richter am Amtsgericht Braunschweig (BesGr. R 1 BBesO) tätig. Seine letzte dienstliche Beurteilung vom 20.07.1998 schloß hinsichtlich des Amtes eines Richters am Amtsgericht mit der Gesamtnote "besser als sehr gut". Für die Wahrnehmung der Aufgaben des angestrebten Amtes wurde er als "sehr gut" geeignet befunden.

In seinem Besetzungsbericht vom 10.08.1998 schlug der Präsident des Oberlandesgerichtes Braunschweig vor, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen und führte dazu aus: Der Beigeladene sei als Richter am Amtsgericht mit "besser als sehr gut" beurteilt worden, der Antragsteller im gleichen Amt dagegen mit "sehr gut". Der Präsident des Landgerichtes Magdeburg habe keine aktuelle Beurteilung erstellt, da das Land Sachsen-Anhalt - soweit dies bekannt sei - eine Versetzung nicht aussprechen werde. Zudem sei der Beigeladene - im Gegensatz zum Antragsteller, der auf vergleichbare Erfahrungen nicht verweisen könne - seit vielen Jahren mit der Bearbeitung von Verwaltungssachen betraut.

Durch Bescheid vom 19.10.1998 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller nach der Beteiligung des Präsidialrates und der Frauenbeauftragten sodann mit, er beabsichtigte die ausgeschriebene Stelle unter Berücksichtigung der aus Art. 33 Abs. GG i.V.m. § 4 Nds. RiG und § 8 NBG folgenden Auslesegrundsätze dem Beigeladenen zu übertragen. Der Bewerbung des Antragstellers könne zudem deshalb nicht entsprochen werden, weil das Land Sachsen-Anhalt aus haushalts- und personalwirtschaftlichen Gründen etwaigen Versetzungsersuchen anderer Bundesländer nicht zustimmen werde und sie daher davon ausgehe, daß der Antragsteller für einer Stellenbesetzung im höheren Justizdienst des Landes Niedersachsen nicht zur Verfügung stehe.

Daraufhin hat der Antragsteller am 03.11.1998 auf dem Verwaltungsrechtsweg um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung seines Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung führt er aus: Er sei als Vorsitzender Richter am Landgericht Magdeburg ebenso wie der Beigeladene mit Verwaltungsaufgaben betraut. Eine Versetzung zum Land Niedersachsen habe er bisher nicht beantragt, da eine sichere Aussicht auf ein anderweitiges Amt noch nicht bestehe. Abgesehen davon stehe er für eine Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens auch ohne eine für ihn positive Versetzungsentscheidung des Landes Sachsen-Anhalt zur Verfügung. Hierzu verweist er auf die Möglichkeiten der Entlassung kraft Gesetzes durch Eintritt in ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis bei einem anderen Dienstherrn (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 DRiG) und den Anspruch auf Entlassung auf schriftlichen Antrag gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 4 DRiG. Eine Entscheidung über seine Bewerbung ohne Einholung einer aktuellen Beurteilung sei daher rechtsfehlerhaft.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

Der Antragsgegner beantragt,

Er hält den Verzicht auf die Einholung einer aktuellen Beurteilung für rechtmäßig, da bereits im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung erkennbar gewesen sei, daß der Antragsteiler für eine Stellenbesetzung nicht zur Verfügung stehe. Hiervon müsse er ausgehen, da das Land Sachsen-Anhalt durch Erlaß vom 28.01.1998 angekündigt habe, wegen der gestiegenen Zahl von Versetzungsgesuchen bis auf weiteres entsprechenden Anträgen von Richtern und Staatsanwälten aus haushalts- und personalwirtschaftlichen Gründen grundsätzlich zu widersprechen. Von den in dem Erlaß vorgesehenen Ausnahmen - ausdrücklich genannt ist das Vorhandensein eines geeigneten Tauschpartners aus dem aufnehmenden Bundesland - mache das Land Sachsen-Anhalt nur sehr restriktiv Gebrauch. Seit der Veröffentlichung des Erlasses sei bisher nur eine Versetzung nach Niedersachsen ausgesprochen worden. Von der Möglichkeit, den Antragsteller gegen den Willen des Landes Sachsen-Anhalt zu ernennen, wolle er entsprechend der ständigen Übung der Landesjustizverwaltungen im Interesse des öffentlichen Dienstes als Ganzes keinen Gebrauch machen. Da der Antragsteller seine Entlassung bisher nicht beantragt habe, könne auch insoweit nicht davon ausgegangen werden, daß er für eine Stellenbesetzung zur Verfügung stehe.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beteiligten verwiesen.

II.

Der statthafte Antrag ist begründet, soweit der Antragsteller die Verpflichtung des Antragsgegners begehrt, über seine Bewerbung erneut zu entscheiden. Er ist jedoch unbegründet, soweit er im gegenwärtigen Verfahrensstand verlangt, der Entscheidung über seine Bewerbung eine aktuelle Beurteilung zugrundezulegen.

Gemäß § 123 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes ist der Erlaß einer einstweiligen Anordnung zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. In jedem Fall sind gemäß § 123 VwGO i.V.m. §§ 935, 936, 920 Abs. 2 ZPO die Dringlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung (Anordnungsgrund) und das gefährdete Recht (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen hat der Antrag teilweise Erfolg.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da der Antragsgegner beabsichtigt, dem Beigeladenen den zu besetzenden Dienstposten alsbald zu übertragen.

Soweit es sein Ausscheiden aus dem Stellenbesetzungsverfahren betrifft, hat der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Zwar gewähren weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften einen Anspruch auf Übernahme in ein öffentliches Amt (BVerwG, Urt. vom 20.10.1983 NVwZ 84, 1248; vgl. BVerfG, Urt. vom 22.05.1975 - BVerfGE 39, 334 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73]), doch folgt aus ihnen ein Anspruch des Beamten darauf, daß über seine Einstellung bzw. Übernahme nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden wird. Die von dem Antragsgegner getroffene Entscheidung, den Antragsteller aus dem weiteren Stellenbesetzungsverfahren auszuschließen, ist rechtsfehlerhaft. Soweit sich der Antragsgegner zur Begründung darauf stützt, der Beigeladene sei aufgrund der Note seiner letzten Beurteilung besser geeignet, ist die Entscheidung fehlerhaft, weil dem Leistungs- und Eignungsvergleich keine hinreichend aktuelle Beurteilung des Antragstellers zugrundeliegt. Auch die Begründung, der Antragsteller stehe wegen der Weigerung seines Dienstherrn, einem Versetzungsgesuch stattzugeben, für eine Stellenbesetzung nicht zur Verfügung, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Insoweit ist die Ermessensentscheidung fehlerhaft, weil sie auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht. Der Antragsgegner stützt seine Entscheidung hierbei ausschließlich auf Indizien, aus denen sich nicht zwingend ergibt, daß das Land Sachsen-Anhalt einem Versetzungsgesuch des Antragstellers nicht stattgeben würde.

Der Antragsgegner hat eingeräumt, eine Stellungnahme des Dienstherrn des Antragstellers zu dieser Frage bisher nicht eingeholt zu haben. Das Ministerium der Justiz des Landes Sachsen-Anhalt hat dem Antragsteller mit Schreiben vom 27.11.1998 mitgeteilt, es sehe keine Veranlassung, über dessen Versetzung abschließend zu entscheiden, solange der Antragsgegner nicht um seine Versetzung ersucht habe. Auch aus dem Erlaß des Ministeriums der Justiz des Landes Sachsen-Anhalt vom 28.01.1998 - AZ. 2010-101.19 - ist nicht zu entnehmen, daß ein Versetzungsgesuch des Antragstellers im konkreten Einzelfall ohne Erfolg bleiben würde. In diesem Erlaß kündigt das Ministerium an, wegen der stetig steigenden Zahl von Bewerbungen in den Geschäftsbereich anderer Landesjustizverwaltungen bis auf weiteres etwaigen Versetzungsgesuchen von Richtern und Staatsanwälten aus haushalts- und personalwirtschaftlichen Gründen grundsätzlich zu widersprechen. Allerdings sind bereits in dem Erlaß selbst Ausnahmen für den Fall vorgesehen, daß ein geeigneter Tauschpartner aus dem aufnehmenden Bundesland zur Verfügung steht. Zudem kann aus der Formulierung des Ausnahmetatbestandes geschlossen werden, daß es sich insoweit nicht um eine abschließende Regelung handelt. Dies wird bestätigt durch die Angaben des Antragsgegners, denen zufolge das Land Sachsen-Anhalt auch nach Bekanntgabe des Erlasses der Versetzung eines Beförderungsbewerbers zugestimmt hat. Andererseits kann auch aus dem Umstand, daß ein versetzungswilliger Richter in einem anderen Verfahren erfolglos versucht hat, das Ministerium der Justiz des Landes Sachsen-Anhalt im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bereits vor Abschluß des Auswahlverfahrens die Bereitschaft zu einer Versetzung zu erklären, nicht geschlossen werden, daß auch im Fall des Antragstellers keine verbindliche Aussage getroffen würde. Solange nicht eindeutig feststeht, daß ein bestimmter Bewerber bereits aus anderen Gründen nicht zur Verfügung steht, ist der Dienstherr, der beabsichtigt, einen Dienstposten im Wege der Bestenauslese zu vergeben und hierbei auch externe Bewerber zuzulassen, verpflichtet, das Auswahlverfahren unter Einbeziehung dieses Bewerbers fortzusetzen.

Soweit es die Verpflichtung des Antragsgegners betrifft, eine aktuelle Beurteilung des Antragstellers anzufordern und diese dem Auswahlverfahren zugrundezulegen, steht dem Antragsteller ein Anordnungsanspruch im gegenwärtigen Verfahrensstand jedoch nicht zur Seite. Zwar ist über die Bewerbung eines Beamten oder Richters in aller Regel auf der Grundlage einer aktuellen Beurteilung zu entscheiden (OVG Lüneburg, Beschl. v. 5.4.95 - 5 M 139/95), was bei der Besetzung von Richterplanstellen in Niedersachsen selbst dann zu beachten ist, wenn - wie hier - ein Versetzungsbewerber mit einem Beförderungsbewerber konkurriert (OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.06.1993 - DVBl. 93, 959), doch gilt dies nicht, wenn bereits aufgrund von außerhalb des Ausleseverfahrens liegenden Gründen feststeht, daß der Bewerber für eine Stellenbesetzung nicht in Betracht kommt. Ein solcher Grund kann auch darin liegen, daß der Bewerber nicht zu dem aufnahmewilligen Dienstherrn versetzt werden kann, weil der bisherige Dienstherr aus rechtlich nicht zu beanstandenden Gründen eine Versetzung ablehnt.

Insoweit begegnet die für den Regelfall in Aussicht gestellte Weigerung des Landes Sachsen-Anhalt, länderübergreifenden Versetzungsgesuchen von Richtern und Staatsanwälten stattzugeben, keinen rechtlichen Bedenken. Gemäß den §§ 71 Abs. 3 und 30 DRiG i.V.m. § 123 Abs. 1 BRRG kann ein Richter auf Lebenszeit mit seiner schriftlichen Zustimmung über den Bereich eines Landes hinaus zu einem anderen Dienstherrn versetzt werden. Nach § 123 Abs. 2 BRRG wird die Versetzung von dem abgebenden im Einverständnis mit dem aufnehmenden Dienstherrn verfügt. Die Versetzung setzt demzufolge eine Ermessensentscheidung sowohl des abgebenden als auch des aufnehmenden Dienstherrn voraus. Dabei ist der abgebende Dienstherr auch bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich nicht verpflichtet, auf Antrag des Beamten eine Versetzungsverfügung zu erlassen (BVerwG, Urt. vom 13.11.1986 - NVwZ 87, 599). Vielmehr ist ihm ein weites Ermessen eingeräumt, welches im wesentlichen nur durch die Mißbrauchsschranke begrenzt wird. Diese wäre nicht verletzt, wenn das Land Sachsen-Anhalt im Fall des Antragstellers aus haushalts- und personalwirtschaftlichen Gründen eine Versetzung ablehnen würde.

Diese Entscheidung ist jedoch bisher nicht getroffen worden. Die Kammer geht davon aus, daß der Antragsgegner nur deshalb beim Ministerium der Justiz des Landes Sachsen-Anhalt keine Auskunft zur Versetzungsbereitschaft eingeholt hat, weil er annahm, auf das Ergebnis einer entsprechenden Anfrage aus der Erlaßlage und der Verwaltungspraxis des Landes Sachsen-Anhalt mit hinreichender Sicherheit schließen zu können. Dies trifft aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu. Der Antragsgegner kann den zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung führenden Mangel jedoch auch im gegenwärtigen Verfahrensstand noch heilen. Daher kommt eine Verpflichtung zur Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer aktuellen Beurteilung des Antragstellers derzeit nicht in Betracht.

Zu Unrecht meint der Antragsteller, für die Fortsetzung des Auswahlverfahrens auf der Grundlage einer aktuellen Beurteilung komme es auf die Versetzungsbereitschaft seines Dienstherrn nicht an, weil die Möglichkeit bestehe, auf Antrag oder kraft Gesetzes eine Entlassung auch gegen den Willen des Landes Sachsen-Anhalt herbeizuführen. Zwar ist ein Richter nach § 21 Abs. 2 Nr. 4 DRiG zu entlassen, wenn er dies schriftlich verlangt, doch wäre der Antragsgegner unter diesen Voraussetzungen nicht verpflichtet, ihn einzustellen. Im Fall des Antragstellers würde sich dessen antragsgemäße Entlassung und seine Ernennung durch das Land Niedersachsen als eine Umgehung und Mißachtung der Entscheidung des früheren Dienstherrn darstellen. Abgesehen davon, daß ein Entlassungsantrag des Antragstellers bisher nicht vorliegt und der Antragsgegner nicht verpflichtet ist, hypothetische Umstände in seine Entscheidung einzubeziehen, dürfte er eine Einstellung ohne Einbeziehung des Antragstellers in das weitere Auswahlverfahren jedenfalls mit der Begründung ablehnen, einem gegenteiligen Willen des früheren Dienstherrn nicht zuwiderhandeln zu wollen. Hierzu hat der Antragsgegner ausgeführt, es bestehe im Interesse des öffentlichen Dienstes als Ganzes eine Verwaltungsübung, allgemeine Grundsätze der Zusammenarbeit im Personalbereich zu beachten. Zu diesen Grundsätzen gehöre es, keine Einstellung von Beamten aus anderen Bundesländern vorzunehmen, deren Dienstherr einer Versetzung nicht zustimmt. Diese Verwaltungsübung diene dazu, einer Umgehung der Versetzungsvorschriften vorzubeugen und damit die personalwirtschaftliche Planungssicherheit zu gewährleisten.

Ebenso wie in der Rechtsprechung verschiedene von der aktuellen Beurteilung unabhängige Gründe anerkannt sind, aus denen die Bewerbung eines Beamten rechtsfehlerfrei ohne seine Einbeziehung in das Auswahlverfahren abgelehnt werden darf - etwa wegen des Fehlens von Planstellen und der Festlegung von Höchstaltersgrenzen (BVerwG, Urt. vom 23.10.1980 ZBR 81, 228), wegen der falschen Fächerkombination bei Lehrern (BayVGH, Beschl. vom 23.10.1980 - BayVBl. 81, 47), oder wegen des Strebens nach einem ausgewogenen Altersaufbau (BayVGH, Urt. vom 23.11.1988 - 3 B 88.01184) - hält die Kammer es auch für zulässig, die Einstellung eines Bewerbers unter Umgehung einer fehlenden positiven Versetzungsentscheidung des abgebenden Dienstherrn abzulehnen. Gleiches gilt aus den genannten Gründen erst recht für die Weigerung des Antragsgegners, eine Entlassung des Antragstellers kraft Gesetzes nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 DRiG herbeizuführen.