Die Klage ist unbegründet.

Die Führung der Pflegschaften stellt keine steuerfreie Tätigkeit im Sinne des § 4 Nr. 26 UStG dar.

Die Umsatzsteuerfreiheit nach § 4 Nr. 26 UStG ist gegeben, wenn die ehrenamtliche Tätigkeit für eine juristische Person des öffentlichen Rechts ausgeübt wird (§ 4 Nr. 26 Buchst. a) oder wenn das Entgelt für diese Tätigkeit nur in Auslagenersatz und einer angemessenen Entschädigung für Zeitversäumnis besteht (§ 4 Nr. 26 Buchst. b).

§ 4 Nr. 26 Buchst. a UStG ist nicht einschlägig, weil die Pflegschaften nicht für eine juristische Person des öffentlichen Rechts, sondern von der Klägerin in eigener Verantwortung durchgeführt wurden.

Die Anwendung des § 4 Nr. 26 Buchst. b UStG scheitert am Vorliegen einer ehrenamtlichen Tätigkeit. Zudem besteht die nach § 1836 Abs. 3 BGB a.F. gezahlte Vergütung nicht nur in Auslagenersatz und einer angemessene Entschädigung für Zeitversäumnis.

Zu den ehrenamtlichen Tätigkeiten gehören nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. BFH Urteil vom 20.08.2009 V R 32/08, BStBl II 2010, 88 und Urteil vom 25.01.2011 V B 144/09, BFH/NV 2011, 863) alle Tätigkeiten,

- die in einem anderen Gesetz als dem UStG ausdrücklich als solche genannt werden,

- die man im allgemeinen Sprachgebrauch herkömmlicherweise als ehrenamtlich bezeichnet oder

- die vom materiellen Begriff der Ehrenamtlichkeit umfasst werden.

1.

Die Nachlasspflegschaft ist im Gesetz nicht ausdrücklich als ehrenamtliche Tätigkeit bezeichnet. Zwar erklärt § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. die Ehrenamtlichkeit der Vormundschaft (Betreuung) zum gesetzlichen Leitbild (vgl. Pammler-Klein/Pammler, jurisPK-BGB Band 4, § 1836, Rz 8 m.w.N.); entsprechendes gilt nach § 1915 BGB für die Nachlasspflegschaft. Darunter fällt aber nur das unentgeltliche Tätigwerden bzw. das Tätigwerden gegen bloßen Aufwendungsersatz im Sinne der §§ 1835, 1836a BGB a.F. (FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.10.2001 3 K 1668/01, DStR 2002, 241 m.w.N.).

a) Für Zwecke der Vergütung unterscheidet § 1836 BGB a.F. zwischen den hauptberuflich tätigen Vormündern (Betreuern), den sog. Berufsbetreuern und den nichtberuflich tätigen Betreuern, die in Vergütungsfragen gemeinhin als ehrenamtliche Betreuer bezeichnet werden: Nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. wird die Vormundschaft ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht die berufsmäßige Führung festgestellt hat. Die Voraussetzungen für eine solche Berufsausübung liegen im Regelfall vor, wenn mehr als 10 Vormundschaften pro Jahr geführt werden oder die für die Führung der Vormundschaften erforderliche Zeit voraussichtlich 20 Wochenstunden nicht unterschreitet (§ 1836 Abs. 1 Satz 3, 4 BGB a.F.). Dem ehrenamtlichen Vormund kann das Gericht ausnahmsweise eine Vergütung bewilligen, wenn der Umfang oder die Schwierigkeit der vormundschaftlichen Geschäfte dies rechtfertigen (§ 1836 Abs. 3 BGB a.F.).

Die Definitionskriterien einer berufsmäßig geführten Vormundschaft/Betreuung gehen zurück auf eine Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 01.04.1998 (BT-Drs. 13/10331, S. 41). Das Amtsgericht hat regelmäßig schon bei der Bestellung eines die Vormundschaft/Betreuung ausübenden Vormunds/Betreuers zu prüfen, ob in dessen Person die Voraussetzungen der Berufsmäßigkeit und damit der Vergütungsfähigkeit seiner Tätigkeit erfüllt sind. Dies soll nach der Intention des Gesetzgebers der Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit hinsichtlich der Vergütung dienen (BT-Drs. 13/10331, S. 27).

Die Regelung des § 1836 Abs. 1 Satz 4 BGB a.F. die zum 1.7.2005 in das Vormünder- und Betreuungsvergütungsgesetz (VBVG) überführt wurde, ist über § 1915 BGB auf das Pflegschaftsrecht entsprechend anzuwenden. Auch hier hat das Gericht bereits bei der Bestellung der Pflegschaft zu prüfen, ob Berufsmäßigkeit vorliegt. Dabei sind die genannten Definitionskriterien heranzuziehen. Eine besondere Anpassung oder Auslegung dieser Kriterien aufgrund der von der Klägerin vorgetragenen Besonderheiten des Nachlasspflegschaften (inhaltliche und zeitliche Unterschiede zur Betreuung) kommt nicht in Betracht, da dies der vom Gesetzgeber intendierten Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit hinsichtlich der Vergütung widersprechen würde.

Die Klägerin hat im Streitfall 40 Pflegschaften geführt, so dass von einer Berufsmäßigkeit im Sinne des§ 1836 Abs. 1 Satz 4 BGB a.F. auszugehen ist. Unerheblich ist dabei, dass das Nachlassgericht eine entsprechende Feststellung unterlassen hat. Das Fehlen einer solchen zivilgerichtlichen Feststellung hat nämlich keine Bindungswirkung für das Steuerrecht (vgl. FG Baden Württemberg, Urteil vom 24.09.2009 3 K 1350/08 EFG 2010, 120 [FG Baden-Württemberg 24.09.2009 - 3 K 1350/08] unter II.2.). Entscheidend ist allein, dass die gleichzeitige Führung von mehr als 10 Pflegschaften nach der Wertung des BGB die Berufsmäßigkeit begründet. Die von der Klägerin vorgetragenen Besonderheiten bei einzelnen Betreuungen (z.B. Mittellosigkeit einzelner Nachlässe) bleiben dabei außer Betrachtung.

b) Unabhängig davon steht bereits die Festsetzung einer Vergütung nach § 1836 Abs. 3 BGB a.F. als solches der Annahme einer ehrenamtlichen Tätigkeit entgegen. Schon die Formulierung verdeutlicht die vom Gesetzgeber vorgenommene Wertung: Die Vergütung muss "gerechtfertigt" werden, das heißt, sie ist nicht der Regel-, sondern der Ausnahmefall. Eine Vergütung ist demnach nur dann zu bewilligen, wenn Umfang (Zeitaufwand) und Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte dies rechtfertigen; diese müssen nachhaltig und deutlich über dem normalen Maß einer ehrenamtlichen Amtsführung liegen. Eine Vergütung ist danach nur dann zu bewilligen, wenn die unentgeltliche Wahrnehmung der Pflegschaften auch als Wahrnehmung einer staatsbürgerlichen Pflicht nicht mehr zumutbar erscheint (Wagenitz in Münchener Kommentar, BGB, § 1836 Rz. 63). Dieser gesetzgeberischen Wertung in§ 1836 Abs. 3 BGB zufolge beschränkt sich die ehrenamtliche Betreuung/Pflegschaft auf die Fälle des unentgeltlichen Tätigwerdens bzw. des Tätigwerdens gegen bloßen Aufwendungsersatz im Sinne der §§ 1835, 1836a BGB a.F.

2.

Die zivilrechtlich vorgegebene Begrenzung des Ehrenamts auf die Fälle des unentgeltlichen Tätigwerden bzw. des Tätigwerdens gegen bloßen Aufwendungsersatz entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch der Ehrenamtlichkeit.

Danach ist ehrenamtlich tätig, wer außerhalb seines Haupterwerbs oder Hauptberufs uneigennützig einer Tätigkeit nachgeht, die im allgemeinen Interesse liegt, sei es in der Wahrnehmung eines öffentlichen Amts (Ehrenamt im engeren Sinne) oder einer sozialen Aufgabe (Ehrenamt im weiteren Sinne, vgl. Stadie, UStG, § 4 Nr. Nr. 26 Rz. 13). Kennzeichnend für eine "ehrenamtliche Tätigkeit" ist, dass diese "der Ehre halber" ausgeübt wird und nicht wegen einer materiellen Entschädigung. Die Aufwandsentschädigung, die mit einer ehrenamtlichen Aufgabe verbunden ist, stellt in der Regel eine Entschädigung für Kosten und kein Einkommen dar.

Soweit der Klägerin die gesondert geltend gemachten Auslagen (z.B. Fahrtkosten, Porto, Telefon) erstattet wurden, liegen steuerfreie Entschädigungen vor. Anders ist es bei den streitigen Vergütungen. Die Festsetzung der Vergütung bemisst sich nämlich nicht nach den entstandenen Kosten, sondern nach dem zeitlichen Aufwand ("Umfang") und der Bedeutung ("Schwierigkeit") der Pflegschaft (vgl. § 1836 Abs. 3 BGB a.F.).

Zur Bestimmung des "Umfangs" wird von den Zivilgerichten der Zeitaufwand herangezogen, den die Führung der Betreuung/Pflegschaft erfordert. Insoweit bedarf es keiner Ermittlung eines tatsächlichen Zeitaufwands; ausreichend ist eine Schätzung des Zeitaufwands anhand konkreter Anhaltspunkte (BayObLG, Beschluss vom 31.03.2004 3 Z BR 250/03, FamRZ 2004, 1138). Unter dem Aspekt der "Schwierigkeit" sind die Bedeutung der dem Betreuer/Pfleger obliegenden Geschäfte, die Anforderungen, die ihre sachgerechte Erledigung an den Betreuer/Pfleger stellt, und der sich darauf ergebende Grad der Verantwortung maßgebend. Derartige Schwierigkeiten können sich auch aus dem Umfang, der Art und der Zusammensetzung des zu verwaltenden Vermögens ergeben (BayObLG aa.aO.).

Dementsprechend ist auch die Vergütung der Klägerin festgesetzt worden. Zwar enthalten die Beschlüsse der Nachlassgerichte regelmäßig keine besondere diesbezügliche Begründung. Den Erläuterungen der Klägerin ist jedoch zu entnehmen, dass Grundlage für die vom Rechtspfleger nach § 1836 Abs. 3 BGB a.F. zu treffende Ermessensentscheidung die von ihr vorgelegten Unterlagen (Rechnungslegung und Kurzbericht) gewesen sind. Diese Unterlagen sind dem Finanzgericht exemplarisch für die ersten 10 der in 2002 geführten Nachlasspflegschaften zur Verfügung gestellt worden. In den Kurzberichten gibt die Klägerin die von ihr durchgeführten bzw. noch anstehenden Tätigkeiten zur Sicherung des jeweiligen Nachlasses im Einzelnen an. Dies wird beispielhaft an drei Fällen belegt:

- So führt die Klägerin in der Nachlassangelegenheit Erich K. unter dem 14.02.2002 aus, dass eine sehr aufwendige und schwierige Arbeit der Erbenermittlung und wegen des unklaren Testaments und der bis zum OLG geführten Rechtsstreite ein erhebliches Aktenstudium erforderlich gewesen sei. Mit Beschluss vom 18.02.2002 wird der Klägerin daraufhin eine (weitere) Vergütung von 3.000,-- EUR bewilligt.

- In der Rechtssache Horst Otto K. weist die Klägerin in ihrem Kurzbericht vom 03.04.2002 u.a. darauf hin, dass noch ein Kaufvertrag über das Hausgrundstück in H. und ein Guthaben aus einer Hausverwaltung abzuwickeln sei. Mit Beschluss vom 12.06.2002 ist ihr eine Vergütung von 6.300,-- EUR bewilligt worden.

- In der Rechtssache Frank-Ulrich W. weist die Klägerin in ihrem Bericht vom 20.10.2001 auf den diversen Schrift- und Telefonverkehr mit verschiedenen Behörden (Arbeitsamt, Krankenkasse, Sozialamt etc.). Mit Beschluss vom 26.11.2002 ist ihr eine Vergütung von 500,-- EUR gewährt worden.

3.

Die Führung von Pflegschaften gegen Vergütung nach § 1836 Abs. 3 BGB a.F. wird auch nicht vom materiellen Begriff der Ehrenamtlichkeit umfasst.

Dieses setzt das Fehlen eines eigennützigen Erwerbsstrebens, die fehlende Hauptberuflichkeit und den Einsatz für eine fremdnützig bestimmte Einrichtung voraus (BFH Urteil vom 20.08.2009 V R 32/08, BStBl II 2010, 88 und Urteil vom 25.01.2011 V B 144/09, BFH/NV 2011, 863). Wenn die gezahlte Vergütung nach dem Gesamtbild der Verhältnisse leistungsbezogen ist, scheidet eine ehrenamtliche Tätigkeit regelmäßig aus (Hünnekens in Peter/Burhoff/Stöcker, UStG, § 4 Nr. 26 Rn. 13).

Die Übernahme der Pflegschaften ist von einem eigennützigen Erwerbsstreben der Klägerin geprägt. Hierfür spricht bereits die Höhe der erzielten Einnahmen im Streitjahr (23.626,41 EUR) sowie in dem Vorjahr (2001: 100.776,59 DM) und den Folgejahren (2003: 44.067,06 EUR; 2004: 19.945,35 EUR; 2005: 33.310,36 EUR). Diese Einnahmen sind abstrakt geeignet, den Lebensunterhalt einer Person zu bedienen.

Dem steht die Führung von sechs überschuldeten Nachlässen in 2002 nicht entgegen. Zwar hat die Klägerin hier keinen Anspruch auf Vergütung. Im Hinblick darauf, dass sie im Streitjahr 40 Nachlässe geführt hat, dürfte dieser Umstand jedoch dadurch ausgeglichen sein, dass von ihr auch vermögende Nachlässe (z.B. Nachlässe mit Grundvermögen) geführt wurden, die eine (hohe) Vergütung erwarten ließen.

Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, dass es ihr angesichts der Ermessensentscheidung des Rechtspflegers nach§ 1836 Abs. 3 BGB a.F. an einer Kalkulationsgrundlage für die Einnahmen gemangelt habe. Zum einen ist das Nachlassgericht bei der Festsetzung der Vergütung an die oben erläuterte Auslegung der Begriffe "Umfang" und "Schwierigkeit" durch die Obergerichte gebunden. Danach kann die Klägerin bei Abfassung ihrer Kurzberichte sehr wohl überblicken, ob die von ihr vorgenommenen Tätigkeiten dem Umfang und der Bedeutung nach so gewichtig sind, dass eine Vergütung zu erwarten ist.

Dies gilt zumal sich die Bemessung der Vergütung des ehrenamtlich Tätigen nach § 1836 Abs. 3 BGB a.F. derjenigen eines berufstätigen Pflegers nach § 1836 Abs. 2 BGB angeglichen hat (so ausdrücklich OLG Hamm, Beschluss vom 31.05.2002 15 W 146/02, FamRZ 2003, 116 m.w.N.). Nachdem der Wert des Nachlasses durch eine Gesetzesänderung zum 1.1.1999 kein eigenständiges Kriterium für die Bemessung der Vergütung im Rahmen des § 1836 Abs. 3 BGB a.F. mehr sein kann, ist die Vergütung des Berufspflegers und des ehrenamtlichen Pflegers durch den Umfang und die Schwierigkeiten der jeweiligen Pflegschaft geprägt mit dem alleinigen Unterschied, dass beim Berufspfleger zusätzlich dessen Fachkenntnisse zu berücksichtigen sind. Die Führung von Pflegschaften mit Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 3 BGB a.F. ist danach ebenso leistungsbezogen wie die berufsmäßig geführte Pflegschaft. Sie unterscheidet sich damit deutlich von der eigentlich ehrenamtlichen Tätigkeit, die unentgeltlich bzw. gegen bloße Aufwandsentschädigung geleistet wird.

Neben der fehlenden Ehrenamtlichkeit scheitert die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 26 Buchst. b UStG auch daran, dass die nach 1836 Abs. 3 BGB a.F. gezahlte Vergütung nicht nur in Auslagenersatz und einer angemessene Entschädigung für Zeitversäumnis bestand. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 1. Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Das Gericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).