Oberlandesgericht Braunschweig
Urt. v. 24.10.1989, Az.: 4 U 79/88

Werklohn für die bei Erstellung einer Baugrubensicherung im Schutzwandverfahren ausgeführte chemische Bodenverfestigung; Notwendige Teilleistung einer vertraglich zu einem Pauschalpreis vereinbarten Leistung; Gesonderte Aufführung einer Arbeit im Leistungsverzeichnis

Bibliographie

Gericht
OLG Braunschweig
Datum
24.10.1989
Aktenzeichen
4 U 79/88
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1989, 15137
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGBS:1989:1024.4U79.88.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Braunschweig - 02.12.1988 - AZ: 22 O 75/88

Verfahrensgegenstand

Werklohnforderung

Prozessführer

Aktiengesellschaft Bauwesen, ... vertreten durch den Vorstand, die Herren ...

Prozessgegner

1. Montagebau GmbH & Co. KG, vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die ... Geschäftsführungs GmbH, diese vertreten durch die Geschäftsführerin, Frau ...

2. Geschäftsführungs GmbH, vertreten durch die Geschäftsführerin, Frau ...

Redaktioneller Leitsatz

Die notwendige Teilleistung einer vertraglich zu einem Pauschalpreis vereinbarten Leistung kann nach § 2 Nr. 1 VOB/B gesondert zu vergüten sein, wenn nach dem Willen der Parteien diese Leistung von der im Leistungsverzeichnis beschriebenen und von der Pauschalpreisvereinbarung umfassten Leistung ausdrücklich herausgenommen und gesondert vergütet werden sollte. Für eine solche vertragliche Vereinbarung trifft denjenigen die Beweislast, der sich auf sie beruft.

In dem Rechtsstreit
hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig
durch
den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts ...
sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht ...
und ...
auf die mündliche Verhandlung vom 05. September 1989
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 02. Dezember 1988 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 16.500,- DM abzuwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Die Klägerin ist mit 229.737,72 DM beschwert.

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von den Beklagten einen mit 229.732,72 DM berechneten Werklohn für die bei Erstellung einer Baugrubensicherung im Schutzwandverfahren ausgeführte chemische Bodenverfestigung unter den Fundamenten der Halle neben der Baugrube.

2

Die Beklagte zu 1. (im folgenden Beklagte), deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2. ist, bewarb sich Ende 1987 um einen von der ... (im folgenden: ...) ausgeschriebenen Auftrag zur Herstellung eines Fundamentes für eine neue Stufenpresse einschließlich der dafür erforderlichen Baugrube. Um die Ausführung der zur Baugrubensicherung notwendigen Arbeiten, die von der Beklagten nicht selbst erbracht werden konnten, bewarb sich die Klägerin. Nachdem die Beklagte der Klägerin die von der ... erstellte Baubeschreibung sowie deren Zeichnung und Leistungsverzeichnis zur Verfügung gestellt hatte, machte die Klägerin der Beklagten das Angebot, eine Schlitzwand, wie sie von der ... ausgeschrieben war, zum Pauschalpreis von 1.084.000,- DM netto zu erstellen. Zum Bau der Schlitzwand ist der Boden in 80 cm Breite und in ca. 10 m Tiefe sukzessive auszuheben und der entstehende Hohlraum mit einer Stützflüssigkeit, einem Betonitsuspendium, aufzufüllen, damit sich die Wände des "Schlitzes" halten. Anschließend wird in die Stützflüssigkeit Beton gefüllt, der diese verdrängt. Diese Schlitzwand ist sodann die Baugrubenbegrenzung, die den Grubenrand vor dem Einstürzen bewahrt. Alternativ zu der Schlitzwand bot die Klägerin eine ihrer Ansicht nach vorteilhaftere Bohrpfahlwand als Baugrubensicherung zum Preis von 910.000,- DM pauschal an.

3

Zwischen den Parteien kam es unter Einbeziehung des Zeugen von der Bauabteilung der ... zu Verhandlungen über die Ausführung und die Kosten der Baugrubensicherung. Dabei wurde auch von der Klägerin darauf hingewiesen, daß ihrer Ansicht nach eine Bodenverfestigung unter dem benachbarten Hallenfundament erforderlich werden könnte, da bereits 1980 in einer anderen Halle der ... vergleichbare Arbeiten ausgeführt worden waren.

4

Nachdem Herr ... für die ... bei den Besprechungen am 26. Januar 1988 die Bohrpfahlwand ablehnte und auf der Errichtung einer Schlitzwand beharrte, ermäßigte die Klägerin ihr Angebot für die Schlitzwand auf pauschal 910.000,- DM gemäß Fernschreiben vom 27. Januar 1988. Dieses Angebot gab die Beklagte zusammen mit dem Angebot über die von ihr selbst zu erbringenden Leistungen mit Schreiben vom 27. Januar 1988 an die ... weiter. Die Beklagte erhielt zunächst am 01. Februar 1988 mündlich und sodann mit Schreiben vom 12. Februar 1988 den Auftrag von der .... Die Beklagte ihrerseits erteilte am 01. Februar 1988 mündlich der Klägerin auf der Grundlage des Angebots zum Festpreis von 910.000,- DM netto abzüglich des vereinbarten Nachlasses den Auftrag zur Erstellung der Schlitzwand. Die Anwendung der VOB wurde zwischen den Parteien vereinbart.

5

In der Folgezeit stellte die Klägerin zusammen mit dem planenden Ingenieurbüro ... fest, daß die Bodenverfestigung unter dem Nachbarhallenfundament erforderlich war, um den davon ausgehenden seitlichen Druck abzufangen. Die Klägerin bot daraufhin der Beklagten mit Nachtragsangebot vom 17. Februar 1988 die chemische Verfestigung für 201.004,80 DM an. Die Beklagte leitete das Nachtragsangebot ihrerseits an die ... weiter. Die ... lehnte jedoch gegenüber der Beklagten die Übernahme weiterer Kosten ab.

6

Nach Abschluß der Arbeiten stellte die Klägerin der Beklagten mit Abschlagsrechnung vom 24. März 1988 und sodann mit Schlußrechnung vom 20. Juli 1988 die Arbeiten über die chemische Bodenverfestigung mit 229.737,72 DM als zusätzliche Leistung in Rechnung.

7

Die Klägerin hat behauptet:

8

Vor und bei Abgabe des Angebots für die Schlitzwand habe der Zeuge ..., der für sie die Verhandlungen geführt habe, den damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2., den Zeugen ..., ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die eventuell notwendige chemische Bodenverfestigung unter dem benachbarten Hallenfundament nicht vom Angebotspreis umfaßt sei; sie sei auch in der Baubeschreibung und im Leistungsverzeichnis nicht enthalten. Herr ... habe dies mehrfach zum Ausdruck gebracht, ohne daß Herr ... dem widersprochen habe. Auch der Zeuge ..., der die Planung für die ... ausgeführt habe, habe nachträglich erklärt, daß er an die Absicherung der Fundamente nicht gedacht habe, daß diese Leistung aber in das Leistungsverzeichnis gehört hätte. Die Bodenverfestigung sei nicht nur notwendig, um die Schlitzwand überhaupt erstellen zu können, sondern sie sei insbesondere auch erforderlich, um Setzungsschäden an der benachbarten Halle zu verhindern.

9

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 229.737,72 DM nebst 5,75 % Zinsen seit dem 29. April 1988 zu zahlen.

10

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

11

Sie haben bestritten, daß die chemische Bodenverfestigung erforderlich gewesen sei, um Setzungsschäden an der benachbarten Halle zu verhindern. Ferner haben sie behauptet: Im Rahmen der Vertragsverhandlungen sei wiederholt zum Ausdruck gekommen, daß sämtliche Arbeiten zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Baugrubensicherung nach der Baubeschreibung und dem Leistungsverzeichnis von dem Pauschalpreis erfaßt seien. Dies habe der Zeuge ... von der ... bei den Vertragsverhandlungen eindeutig erklärt und auch der Zeuge ... habe die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen. Der Zeuge ... habe demgemäß gegenüber der Klägerin auch erklärt, daß er neben dem Pauschalpreis eine zusätzliche Bezahlung der Bodenverfestigung nur dann akzeptieren werde, wenn die ... diese Leistung zusätzlich vergüten würde.

12

Die Beklagten haben darüber hinaus die Erforderlichkeit der Arbeiten in einzelnen Positionen und die Angemessenheit der Preise bestritten.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze in erster Instanz nebst Anlagen verwiesen.

14

Das Landgericht hat durch Beschluß vom 04. November 1988 Beweis erhoben. Das Ergebnis der Beweisaufnahme ergibt sich aus der Sitzungsniederschrift vom selben Tage.

15

Durch Urteil vom 02. Dezember 1988 hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Klägerin eine gesonderte Vergütungsvereinbarung für die chemische Bodenverfestigung als Voraussetzung für den geltend gemachten Werklohnanspruch nicht bewiesen habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

16

Gegen dieses der Klägerin am 12. Dezember 1988 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 27. Dezember 1988 eingelegte und innerhalb der bis zum 27. Februar 1989 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 27. Februar 1989 begründete Berufung, mit der sie die Klagforderung wie in erster Instanz weiterverfolgt.

17

Die Klägerin ist der Auffassung: Als vereinbarte Vergütung i.S. von § 631 Abs. 1 BGB gelte nicht nur der Pauschalpreis, sondern daneben sei zwischen den Parteien eine Vergütungsvereinbarung - allerdings unbeziffert - für die Bodenverfestigung unter dem Hallenfundament neben der Baugrube zustandegekommen. Aus dem Telex vom 27. Januar 1988 wie auch aus den von den Zeugen ... und ... bekundeten Gesprächen ergebe sich, daß sie nur einen Teil der Leistung zum Pauschalpreis und als zusätzlich zu vergüten die Bodenverfestigung angeboten habe. Unter diesen Umständen komme es nicht entscheidend darauf an, wie Position 21 des Leistungsverzeichnisses auszulegen sei. Darüber hinaus sei die Bodenverfestigung auch nicht in der Position 21 enthalten und sei nach § 9 Ziff. 4 VOB/A und § 2 Ziff. 1 und 6 VOB/B sowie VOB/C DIN 18301 Ausgabe 1979 Ziff. 4.38 gesondert zu vergüten. Das Angebot - Pauschalpreis und zusätzliche Vergütung für die Bodenverfestigung - habe die Beklagte angenommen, indem sie die Arbeiten widerspruchslos ausführen ließ und in ihrem Schreiben vom 27. Januar 1988 an die VW-AG zum Ausdruck brachte, daß die Arbeiten gesondert zu vergüten seien. Gegenüber der danach anzunehmenden Vergütungsvereinbarung sei es unerheblich, daß die Beklagte wahrheitswidrig behaupte, sie habe sich mit der zusätzlichen Vergütung der Bodenverfestigung nur für den Fall einverstanden erklärt, daß die ... das Nachtragsangebot annehme und zahle. Es läge dann nämlich ein Dissens vor. Im übrigen müsse die Beklagte die behauptete Einschränkung der Zahlungsbereitschaft beweisen, weil sie damit geltend mache, die Klägerin müsse ggfls. unentgeltlich die Leistung erbringen, also eine Abweichung von der Regel des § 632 Abs. 1 BGB. Den Beweis habe die Beklagte mit der Aussage des Zeugen nicht erbracht, weil dieser die Aussage des Zeugen ... gegenüberstehe.

18

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zu verurteilen, an sie 229.737,72 DM nebst 5,75 % Zinsen seit dem 29. April 1988 zu zahlen.

19

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie halten das angefochtene Urteil für richtig. Sie wiederholen ihr Vorbringen erster Instanz und insbesondere die Behauptungen: Die Klägerin habe bei den Vertragsverhandlungen niemals geltend gemacht, daß für die Bodenverfestigung unter dem Nachbarfundament die Beklagten eine gesonderte Vergütung zu zahlen habe, sondern die Klägerin habe nur darauf hingewiesen, daß diese Leistung ihrer Ansicht nach im Leistungsverzeichnis nicht enthalten sei und deshalb später mit einem Nachtrag versucht werden solle, eine zusätzliche Vergütung von der ... zu erlangen. Der Zeuge ... habe daraufhin auch erklärt, er könne zusätzliche Kosten für die Bodenverfestigung der Klägerin nur zahlen, wenn die ... die Kosten anerkenne und übernehme.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

22

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Ein gesonderter Vergütungsanspruch für die chemische Bodenverfestigung unter den der Baugrube benachbarten Hallenfundamenten steht der Klägerin gegen die Beklagten nicht zu.

23

§§ 1 und 2 VOB/B, deren Anwendung die Parteien vereinbarten und die somit anstelle der Vorschriften des BGB gelten, bieten für den von der Klägerin geltend gemachten Werklohnanspruch keine Grundlage.

24

Das vertragliche Angebot der Klägerin vom 14. Dezember 1987/27. Januar 1988, die Baugrubensicherung entsprechend der von der ... aufgestellten Baubeschreibung und dem Leistungsverzeichnis zu einem Pauschalpreis zu erstellen, das die Beklagte annahm durch mündliche Auftragserteilung vom 02. Februar 1988, umfaßt zunächst auch die chemische Bodenverfestigung unter dem Fundament der Halle neben der Schlitzwand. Dies ergibt sich, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt hat, daraus, daß eine Schutzmaßnahme gegen den vom Hallenfundament ausgehenden Seitendruck auf die Schlitzwand notwendig war, um die Standsicherheit des offenen Schlitzes parallel zu den Hallenfundamenten zu gewährleisten. Ohne eine solche Schutzmaßnahme konnte die Schlitzwand nicht ordnungsgemäß erstellt werden. Darüber besteht zwischen den Parteien Einigkeit. Auch ist zwischen den Parteien unstreitig, daß die chemische Bodenverfestigung den erforderlichen Schutz vor dem Druck der Nachbarfundamente bot. Als zur Erstellung notwendige Maßnahme wird die chemische Bodenverfestigung auch umfaßt von der Position 21.3 des Leistungsverzeichnisses, wonach die Schlitzwände nach Angaben des Bieters, also der Klägerin, auszuführen waren. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß nach der Baubeschreibung, die ebenfalls Vertragsgrundlage geworden ist, für die Baugrubensicherung, also für die Schlitzwände, ausdrücklich gefordert wurde, daß sie den vorhandenen Erd- und Wasserdruck übernehmen können und daß die gesamte statische und konstruktive Bearbeitung der Baugrubensicherung Sache des Bieters, also der Klägerin, war.

25

Auch als notwendige Teilleistung der vertraglich zu einem Pauschalpreis vereinbarten Leistung könnte die chemische Bodenverfestigung allerdings nach § 2 Nr. 1 VOB/B gesondert zu vergüten sein, wenn nach dem Willen der Parteien diese Leistung von der im Leistungsverzeichnis beschriebenen und von der Pauschalpreisvereinbarung umfaßten Leistung ausdrücklich herausgenommen und gesondert vergütet werden sollte.

26

Für eine solche vertragliche Vereinbarung trifft die Klägerin die Beweislast. Entgegen der Ansicht der Klägerin geht es nämlich nicht darum, ob sie eine Leistung unentgeltlich zu erbringen hat oder nicht, sondern darum, ob für eine Leistung, die notwendig ist zur Erbringung der Bauleistung Schlitzwand, für die ein Pauschalpreis vereinbart worden ist, eine gesonderte Vergütung vereinbart worden ist. Nicht die Beklagte, sondern die Klägerin beruft sich auf eine "Ausnahmeregelung" und ist demgemäß dafür beweisbelastet.

27

Eine solche Vereinbarung kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz nicht als bewiesen angesehen werden. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Aussage des Zeugen ... ausreichen könnte, um eine solche Vereinbarung für die Bodenverfestigung zwischen den Parteien anzunehmen. Auch nach der Aussage des Zeugen ... ging es bei den Gesprächen der Parteien in erster Linie darum, der ... ein möglichst günstiges Angebot zu unterbreiten, um den Auftrag zu erlangen, und gleichzeitig aber für die von der Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit als notwendig erwartete Unterfangung des Nachbarfundaments eine zusätzliche Vergütung zu bekommen, und zwar vom Bauherrn, der .... Eine ausdrücklich Absprache darüber, wer die Kosten zu tragen habe, wenn die ... letztlich eine gesonderte Vergütungspflicht nicht akzeptieren würde, ist auch nach den Bekundungen des Zeugen nicht getroffen worden. Ob unter diesen Umständen die Klägerin davon ausgehen konnte, die Beklagte habe sich "stillschweigend" damit einverstanden erklärt, die Bodenverfestigung als Sonderleistung zu behandeln und der Klägerin gesondert zu vergüten, also im Ergebnis das "Vergütungsrisiko" übernommen, erscheint fraglich. Letztlich kann dies jedoch offen bleiben, denn jedenfalls steht der Annahme einer - von der Beklagten stillschweigend geschlossenen - Vereinbarung über die gesonderte Behandlung insbesondere Vergütung der Bodenverfestigung unter den benachbarten Hallenfundamenten die Aussage des Zeugen ... entgegen. Danach hat die Beklagte sich mit einer gesonderten Vergütung für die Bodenverfestigung nur für den Fall einverstanden erklärt, daß die ... diese Leistung als neben dem Pauschalpreis besonders zu vergüten anerkenne. Für den Fall also, daß die ... die gesonderte Vergütung ablehnte, wie sie es tatsächlich getan hat, sollte nach der Bekundung des Zeugen ... auch im Verhältnis zwischen den Parteien die Bodenverfestigung mit Zahlung des Pauschalpreises für die Schlitzwand abgegolten sein. Diese Aussage des Zeugen ... ist trotz seines besonderen wirtschaftlichen Interesses am Ausgang des Rechtsstreits nicht unglaubhaft. Dies hat das Landgericht im einzelnen überzeugend im angefochtenen Urteil dargelegt. Auf diese Ausführungen wird Bezug genommen.

28

Ohne die Annahme einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung der Parteien über die Bodenverfestigung, die nicht als bewiesen anzusehen ist, steht der Klägerin neben dem Pauschalpreise ein zusätzlicher Werklohn für die Bodenverfestigung nicht zu. Als Zusatzleistung i.S. von § 2 Nr. 6 VOB/B ist die Bodenverfestigung unter dem benachbarten Hallenfundament nicht anzusehen. Hierunter ist nur eine Leistung zu verstehen, die nach dem geschlossenen Vertrag, hier also nach dem Pauschalpreisvertrag, nicht vorgesehen war, wobei sich die vertragliche Leistung gemäß § 2 Nr. 1 VOB/B bestimmt. Wie bereits ausgeführt und auch im angefochtene Urteil im einzelnen zutreffend dargelegt worden ist, ist die zur Errichtung der Schlitzwand notwendige Bodenverfestigung unter dem benachbarten Hallenfundament als eine mit dem Pauschalvertrag vereinbarte Leistung anzusehen. Dem steht nicht entgegen, daß die Bodenverfestigung unter dem benachbarten Hallenfundament nicht besonders erwähnt worden ist in dem Leistungsverzeichnis, denn nach der Baubeschreibung und dem Leistungsverzeichnis ist es gerade der Klägerin überlassen, die Art der Ausführung der Schlitzwand und die dabei notwendigen Arbeiten zu bestimmen. Auch unter Heranziehung der VOB/C, DIN 18313 Abschnitt 4.3.7 i.d.F. von 1984 oder 3.1.4 i.V.m. 4.2.1 und mit DIN 18299 Abschnitt 4.2, jeweils i.d.F. von 1988, rechtfertigt sich keine andere Beurteilung. Zwar gehören nach diesen Normen bei der Errichtung der Schlitzwand erforderliche Maßnahmen zur Sicherung gefährdeter Bauwerke und zum Schutz benachbarter Grundstücke, z.B. Unterfangungen, Stützwände, Bodenverfestigungen dann nicht zur vertraglichen Leistung, wenn sie nicht in der Leistungsbeschreibung gesondert erwähnt sind; sie sind sodann gesondert zu vergüten. Die in den DIN-Vorschriften aufgeführten Maßnahmen dienen jedoch erkennbar nicht der Durchführung der eigentlichen Bauleistung, sondern nur der Sicherung und dem Schutz benachbarter Bauwerke, die eigentliche Bauleistung kann theoretisch auch ohne diese Sicherungsmaßnahme ordnungsgemäß erbracht werden. Dies aber war bei der von der Klägerin zu errichtenden Schlitzwand gerade nicht der Fall. Diese war ohne die von vornherein zu beachtenden Sicherungsmaßnahmen gegen Seitendruck nicht herzustellen, die Sicherungsmaßnahmen waren damit Bestandteil der eigentlichen Bauleistung. Daß daneben die Bodenverfestigung - nach der Behauptung der Klägerin - auch der Sicherung der benachbarten Halle vor Setzungen diente, ist nicht entscheidend.

29

Schließlich kann die Klägerin einen Vergütungsanspruch für die Bodenverfestigung unter dem benachbarten Hallenfundament nicht daraus herleiten, daß diese Arbeit im Leistungsverzeichnis unter Position 21 nicht gesondert aufgeführt wurde, obwohl dies nach Ansicht der Klägerin bei ordnungsgemäßer Leistungsbeschreibung erforderlich gewesen wäre. Zwar kann dem Auftragnehmer unter Umständen bei unvollständiger oder unrichtiger Leistungsbeschreibung ein Schadensersatzanspruch zustehen, dies setzt jedoch voraus, daß er den Mangel in der Leistungsbeschreibung bei Abgabe seines Angebots nicht erkannte. Darauf aber beruft sich die Klägerin selbst nicht.

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Die Berufung der Klägerin ist demgemäß mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

31

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO. Die Abwendungsbefugnis für die Klägerin ergibt sich aus § 711 ZPO.