Gründe

I. Die Schuldnerin hat mit Antrag vom 01.07.2016 beantragt, das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung gemäß §§ 270 ff. InsO zu eröffnen.

Ferner hat sie beantragt anzuordnen, dass die Schuldnerin Masseverbindlichkeiten analog § 270b Abs. 3 S. 1 InsO begründet. Hilfsweise hat sie ferner beantragt, festzustellen, dass die Antragstellerin Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 2 und 3 InsO originär begründet. Äußerst hilfsweise hat die Schuldnerin beantragt, sie zu ermächtigen, einen Kreditvertrag zur Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes zu schließen und insoweit Masseverbindlichkeiten zu begründen.

Für den Fall, dass das Gericht die Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht feststellt bzw. anordnet hat die Schuldnerin die Anordnung der vorläufigen Verwaltung beantragt.

II. Der Antrag auf Begründung von Masseverbindlichkeiten gemäß § 270b Abs. 3 S. 1 InsO war zurückzuweisen.

Bei diesem Antrag handelt es sich um einen Antrag auf eine Globalermächtigung, da die Schuldnerin begehrt, dass sie in unbegrenztem Maße Masseverbindlichkeiten begründen kann.

Der Antrag war zurückzuweisen, dass unabhängig von der Einordnung des § 270a InsO eine Globalermächtigung nicht möglich ist. Wie der BGH im Urteil vom 16.06.2016 zutreffend festgestellt hat, kommt eine Ermächtigung, bei der es in das Ermessen des Schuldners gestellt wird zu bestimmen, wozu er ermächtigt sein soll, sowohl im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte als auch deshalb nicht in Betracht, weil derartige Ermächtigungen selbst beim vorläufigen Verwalter nicht zulässig sind (BGH, Urteil vom 16.06.2016, Az. , IX ZR 114/15; so bereits die h.M. AG München, ZIP 2012, 1470; AG Essen ZInsO 2015, 700, 701 f.; Kern, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2014, § 270a, Rdn. 43; Landfernmann, in: HK-InsO, 8. Auflage 2016, § 270a Rdn. 29; wohl auch Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 4. Auflage 2014, § 270a Rn. 22; Pape, ZIP 2013, 2285, 2292; dafür Marotzke, DB 2013, 1283, 1289).

II. Ferner war der Antrag festzustellen, dass die Schuldnerin bereits originär Masseverbindlichkeiten begründet, zurückzuweisen.

Diese Ansicht entsprach zwar seit dem Beschluss vom 30.04.2015 der Rechtsprechung des Amtsgerichts Hannover (vgl. dazu AG Hannover ZInsO, 2015, 1112 ff.; ebenso AG Montabaur, ZInsO 2013, 397, 398; Foltis, in: FK-InsO, 8. Aufl. 2015, § 270a Rdn. 22; Buchalik, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, PräsenzKommentar zur Insolvenzordnung, Stand 01.03.2012, § 270a Rn. 12, Thiele, in: Wimmer/Dauernheim/Wagner/Gietl, Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, 7. Aufl. 2015, Kap. 4, Rn. 128; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260; ders., ZInsO 2012, 1099, 1100 f.; wohl auch Oppermann/Smid, ZInsO 2012, 862, 863 ff. unter Bezugnahme auf § 270a InsO iVm § 275 InsO).

An dieser Rechtsauffassung hält der hiesige Abteilungsrichter nicht mehr fest.

Der BGH hat im Beschluss vom 24.03.2016 eindeutig festgestellt, dass der Schuldner im Schutzschirmverfahren originär keine Masseverbindlichkeiten begründet. Vielmehr bedarf es immer einer entsprechenden Anordnung durch das Gericht (BGH ZInsO 2016, 903, 904 Rdn. 4), sei es durch eine Global- oder eine Einzelermächtigung.

Da das Schutzschirmverfahren kein Verfahren sui generis ist (so auch OLG Naumburg ZinsO 2014, 558, 559; LG Dresden ZInsO 2013, 1962, 1964; Foltis, in: FK-InsO, § 270a Rdn. 8), sondern lediglich das normale Eigenverwaltungsverfahren modifiziert, kann an der bisherigen Auffassung nicht mehr festgehalten werden.

Es kann systematisch nicht von der Annahme ausgegangen werden, dass im Verfahren nach § 270a InsO originär Masseverbindlichkeiten begründet werden, weil der Schuldner die Position eines stark vorläufigen Verwalter wahrnimmt, dies jedoch für das Schutzschirmverfahren nicht gilt.

Eine solche Position ließe sich nur dann vertreten, wenn davon ausgegangen wird, dass § 270b Abs. 3 S. 1 InsO zunächst die allgemeinen Wirkungen des Eigenverwaltungseröffnungsverfahren aufhebt und dann gleichzeitig den Schuldner ermächtigt, wie in den ursprünglichen Stand ganz oder teilweise erhoben zu werden. Diese Auslegung ist weder mit dem Wortlaut des § 270b Abs. 3 S. 1 InsO noch dem gesetzgeberischen Willen vereinbar. Der Gesetzgeber hat dazu ausgeführt: „Der Ausschuss sieht es deshalb als notwendig an, den Schuldner in dieser besonders kritischen Phase der Unternehmenssanierung da- durch zu unterstützen, dass ihm die Möglichkeit eröffnet wird, über eine Anordnung des Gerichts quasi in die Rechtsstellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters einzurücken“ (BT-Drucks. 17/7511, S. 37). Daraus ergibt sich eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade nicht davon ausgegangen ist, dass der Schuldner im Verfahren nach § 270a InsO die Stellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters innehat.

Da die Grundprämissen für die Verfahren nach § 270a und § 270b InsO gleich anzusetzen sind, kann nach der jüngsten Entscheidung des BGH für § 270a InsO nur davon ausgegangen werden, dass nicht originär Masseverbindlichkeiten begründet werden.

III. Ferner war der Antrag der Schuldnerin zurückzuweisen, die Verbindlichkeit für die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes als Masseverbindlichkeit zu begründen.

1. Die h.M. geht davon aus, dass es dem Gericht möglich ist, den Schuldner im Wege der Einzelermächtigung auch im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren zur Begründung von Masseverbindlichkeiten zu ermächtigen (so OLG Dresden, NZI 2014, 703, 705; ZInsO 2015, 2273 f., OLG Köln ZInsO 2015, 204, 205; LG Duisburg, ZInsO 2012, 2346 f.; LG Dresden, ZInsO 2013, 1962, 1964; LG Stendal ZInsO 2013, 2224, 2225; LG Erfurt NZI 2016, 32, 33; AG Köln, ZInsO 2012, 790; AG München, ZIP 2012, 1470; AG Hamburg ZIP 2012, 787, 788; AG Essen, ZInsO 2015, 700, 701; Fiebig, in: HambKomm-InsO, 5. Aufl. 2015, § 270a Rdn. 34; Ringstmeier, in; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Auflage 2014, § 270a Rdn. 8, Landfermnan, in: HK-InsO, § 270a Rdn. 26 ff.; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270a Rn. 16 ff.; Undritz, in: K. Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 270a Rdn. 6; ders. DB 2012, 1551, 1552 f; Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 270a Rn. 19 f.; ders., ZInsO 2013, 2285, 2292; ders., ZInsO 2013, 2129, 2134; Kern, in: MünchKomm-InsO, § 270a Rdn. 42; Leithaus, in: Andres/Leithaus, InsO, 3. Auflage 2014, § 270a Rdn. 9; Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, HdI,, 9. Auflage 2015, Kap 15 Rdn. 40; Hölzle, in: Bork/Hölzle, HdI, 2014, Kap. 14 Rdn. 68; Marotzke, DB 2012, 1283, 1288 f.; Klinck, ZIP 2013, 853, 855; ders., ZInsO 2014, 365, 366; Buchalik/Kraus, ZInsO 2012, 2330, 2331; dies., ZInsO 2013, 815, 816 f.; dies., ZInsO 2016, 903, 905; Hofmann, EWiR 2012, 359, 360; Huber, ZInsO 2013, 1, 10; Römermann/Praß, ZInsO 2013, 482, 487; Zipperer, EWiR 2012, 361; Siemon, EWiR 2013, 253, 254; Vallender, GmbHR 2012, 445, 447, ders. DB 2012, 1669, 1670; ders., NZI 2013, 342, 343; Weissinger, NZI 2013, 343, 344; Andres, NZI 2013, 93; Schädlich, NZI 2016, 444.; Lambrecht/Michelsen, ZInsO 2015, 2520, 2521; Kraus, ZInsO 2015, 2522, 2523.

2. Nach der Gegenauffassung ist dies nicht möglich (so AG Fulda, ZIP 2012, 1471 ff.; ebenso Riggert, in: Braun, InsO, 6. Aufl. 2014, § 270a Rn. 6; Nöll, ZInsO 2013, 745, 753 f.).

3. Das vorliegende Gericht folgt der Auffassung, dass eine Einzelermächtigung des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten rechtlich nicht zulässig ist.

a) Der Wortlaut sowohl von § 270b InsO als auch von § 270a InsO ist unergiebig. Masseverbindlichkeiten werden in der Eigenverwaltung lediglich in § 270b Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren erwähnt, nicht jedoch bei der normalen Eigenverwaltung. Auch der Verweis in § 270a Abs. 1 S. 2 InsO bezüglich der Anwendung der allgemeinen Vorschriften ist vom Wortlaut nicht ergiebig. Zum einen werden die allgemeinen Vorschriften nur für anwendbar erklärt, soweit sich aus den §§ 270 ff. InsO nichts anderes ergibt. Dies ist jedoch gerade die Frage, die beantwortet werden soll. Zum anderen ergibt sich die Begründungskompetenz von Masseverbindlichkeiten im Regelinsolvenzverfahren auch nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes. Diese Möglichkeit wurde erst durch die Rechtsprechung geschaffen.

b) Gegen die Befugnis zur Begründung von Masseverbindlichkeiten bei § 270a InsO spricht bereits die Systematik zu § 270b Abs. 3 S. 1 InsO. Da im Schutzschirmverfahren die Befugnis explizit angeordnet wird, ist es nicht nachvollziehbar, weshalb es im Verfahren nach § 270a InsO ohne weiteres möglich sein soll, Masseverbindlichkeiten zu begründen.

c) Eine andere Sichtweise ließe sich nur dann vertreten, wenn § 270b Abs. 3 S. 1 InsO dahingehend ausgelegt wird, dass die Ermächtigungsmöglichkeit bei § 270a InsO in das Ermessen des Gerichts gestellt ist, jedoch bei § 270b InsO die Entscheidung zugunsten des Schuldners gebunden erfolgen soll.

Eine solche Auslegung ist jedoch systematisch nicht begründbar.

Systematisch ließe sich nicht erklären, weshalb § 55 Abs. 2 InsO in § 270b Abs. 3 S. 2 InsO für anwendbar erklärt werden muss, wenn die allgemeinen Regelungen doch bereits im Rahmen des § 270a InsO Geltung haben.

Ferner stünde die Möglichkeit der Einzelermächtigung in erheblichen Widerspruch zu § 270b InsO. Dieses aufwendige Verfahren hat der Gesetzgeber geschaffen, um Schuldner zu einer frühzeitigen Antragstellung zu animieren, die zunächst Voraussetzung für eine erfolgreiche Sanierung ist. Kommt der Schuldner dieser Anregung des Gesetzgebers nach, bekommt der Schuldner auch besondere Vergünstigungen, so insbesondere die Massebegründungskompetenz. Dafür muss der Schuldner aber in Kauf nehmen, dass er auch die Voraussetzungen des § 270b InsO erfüllt, insbesondere noch nicht zahlungsunfähig ist und zudem die kostenintensive Bescheinigung gemäß § 270b Abs. 1 S. 3 InsO beibringt. Zudem muss der Schuldner innerhalb der Frist von drei Monaten einen Plan vorlegen.

Dieses Verfahren wird nahezu obsolet, wenn die Massebegründungskompetenz auch bei § 270a InsO besteht. § 270b InsO wäre nur noch dann attraktiv für die Schuldner, die gegen das Gericht einen bestimmten Sachwalter einsetzen wollen oder eine Globalermächtigung wollen. Dies korrespondiert auch mit der empirischen Feststellung, dass es auch in Großverfahren am hiesigen Gericht kaum Verfahren gemäß § 270b InsO gibt.

Da es nicht Intention des Gesetzgebers war, nur für eine Randbereich § 270b InsO zu schaffen, ist es systematisch nicht vertretbar, über die allgemeine Systematik hinaus bei § 270a InsO Einzelermächtigung zu ermöglichen.

IV.  Vorliegend war die vorläufige Verwaltung anzuordnen. Die Anordnung der vorläufigen Verwaltung mit Zustimmungsvorbehalt ist zulässig.

1.  Zunächst ist gemäß § 270a Abs. 1 S. 1 InsO die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung möglich, wenn die Eigenverwaltung offensichtlich aussichtslos ist. Dann greift bereits die Anordnungssperre nicht ein.

2. Ist die Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos, richtet sich die Befugnis zur Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 270a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 InsO.

a) Insoweit ist es umstritten, ob in diesem Fall eine vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet werden kann. Ein Teil der Literatur sieht die Anordnung in Ausnahmefällen für möglich an (Kern, in: MüchKomm-InsO, 3. Auflage 2014, § 270a Rdn. 29; Schelo, ZIP 2012, 712, 714; Kammel/Stap, NZI 2010, 791, 795; wohl auch Pape, in: K/P/B, § 270a Rdn. 9; Riggert, in: Braun, InsO, 6. Auflage 2014, § 270a Rdn. 2; unklar Zipperer, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Auflage 2015, § 270a Rdn.6). Foltis hingegen sieht die Möglichkeit als versperrt und hält die Anordnung sogar für nichtig (Foltis, in: FK-InsO, § 270a Rdn. 16).

b) Die Anordnung der vorläufigen Verwaltung mit Zustimmungsvorbehalt ist auch im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren grundsätzlich zulässig.

aa) Dafür spricht zunächst der Wortlaut des § 270a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO. Danach soll im Eröffnungsverfahren nicht angeordnet werden, dass alle Verfügungen des Schuldners nur mit der Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters zulässig sind, wenn ein Antrag auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist.

Der Gesetzgeber hat durch § 270a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO nicht formuliert, dass eine Anordnung nicht möglich ist, vielmehr hat er auf das schwächere Soll zurückgegriffen. Damit ist dem Wortlaut nur zu entnehmen, dass im Regelfall keine Anordnung zu erfolgen hat, sie jedoch im Einzelfall möglich ist.

bb) Auch die Systematik spricht für eine Zulässigkeit. Durch den Wortlaut wurde zum Ausdruck gebracht, dass die Anordnung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Wäre eine vorläufige Insolvenzverwaltung im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren per se nicht zulässig, hätte es der Regelung nicht bedurft.

Gegen die vorläufige Verwaltung spricht auch nicht, dass im eröffneten Verfahren eine Insolvenzverwaltung und eine Eigenverwaltung parallel nicht zulässig sind (so jedoch Foltis, in: FK-InsO, § 270a Rdn. 16). Durch die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung liegt keine klassische Eigenverwaltung mehr vor. Diese wird vielmehr erst mit der Eröffnung angeordnet. Bis zur Eröffnung liegt eine klassische vorläufige Verwaltung vor. In diesem Fall treffen den Schuldner auch nicht die Pflichten, die sonst dem eigenverwaltenden Schuldner obliegen. Diese sind dann vielmehr durch den vorläufigen Insolvenzverwalter wahrzunehmen.

Das Gericht ist nach der Systematik nicht verpflichtet, bereits im Eröffnungsverfahren endgültig über den Eigenverwaltungsantrag zu entscheiden, um die vorläufige Insolvenzverwaltung anzuordnen. Dies ist bereits rechtlich nicht möglich, da die Entscheidung über die Eigenverwaltung im Eröffnungsbeschluss zu ergehen hat. Durch die Norm des § 270a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO hat der Gesetzgeber vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass es keiner förmlichen Zurückweisung der vorläufigen Eigenverwaltung bedarf.

Schließlich spricht für die Möglichkeit der vorläufigen Verwaltung, dass die Eigenverwaltung nicht mit dem Insolvenzantrag gleichzeitig beantragt werden muss. Dies kann vielmehr noch bis zur Eröffnung erfolgen (so zutreffend Kern, in: MüchKomm-InsO, 3. Auflage 2014, § 270a Rdn.15; a.A. Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 270a Rdn. 7). In diesen Fällen wäre es dann aber denklogisch erforderlich, dass ein Antrag auf Eröffnung der Eigenverwaltung und eine vorläufige Insolvenzverwaltung parallel bestehen würden. Es ist dann nicht erforderlich, die vorläufige Insolvenzverwaltung sofort aufzuheben (so auch Kern, in: MüchKomm-InsO, 3. Auflage 2014, § 270a Rdn.15)

b) Aus dem Wortlaut und der Systematik folgt aber zugleich, dass die Anordnung der vorläufigen Verwaltung nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt ist. Diese hat sich auf die Fälle zu beschränken, in denen die Anordnung erforderlich ist, um die Eigenverwaltung zu ermöglichen oder drohende Nachteile für Gläubiger abzuwenden, die nicht zu einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit führen (so auch Kern, in: MüchKomm-InsO, 3. Auflage 2014, § 270a Rdn.29).

c) Vorliegend war ein vorläufiger Insolvenzverwalter zu bestellen, da anderenfalls eine Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht möglich ist, die für die Fortführung der Schuldnerin erforderlich sind. Ohne die Möglichkeit der Begründung von Masseverbindlichkeiten sind die Aussichten auf eine erfolgreiche Eigenverwaltung zumindest geschmälert. Vorliegend kommt als weiterer Umstand noch hinzu, dass auch die Schuldnerin als Betroffene hilfsweise die Anordnung angeregt hat, wenn keine Begründung von Masseverbindlichkeiten möglich ist.

cc) Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, einen vorläufigen Sachwalter mit Zustimmungsvorbehalt zu bestellen. Nach dem Wortlaut des § 270a Abs. 1 S. 2 InsO ist in dem Fall, dass von Sicherungsmaßnahmen nach § 270a Abs. 1 S. 1 InsO abgesehen wird, ein vorläufiger Sachwalter zu bestellen. Im Umkehrschluss ist kein vorläufiger Sachwalter zu bestellen, wenn ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird.

V. Die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses aufgrund § 22a Abs. 1 InsO erforderlich, da sämtliche Merkmale erfüllt werden.

Die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses haben der Person des vorläufigen Insolvenzverwalters zugestimmt.