I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Vorauszahlungsbürgschaft vom 21. Dezember 2004 über 1.500.000 EUR auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 384.499,68 EUR in Anspruch.

Die Klägerin hat mit Bauvertrag vom 24. November 2004 die G. GmbH mit der Errichtung der MetallGlasFassade am Neubau ihres Verwaltungsgebäudes beauftragt. Auf die vereinbarte Vergütung in Höhe von 1.816.025,84 EUR hatte die Auftragnehmerin der Klägerin gemäß Nr. 4.1 des Bauvertrages bei Vorauszahlung eines Betrages in Höhe von 1.500.000 EUR sowie Stellung einer unwiderruflichen, unbefristeten, unbedingten und selbstschuldnerischen Bankbürgschaft einer deutschen Großbank durch die Auftragnehmerin einen Nachlass in Höhe von 30.000 EUR zu gewähren. Die Klägerin hat die Vorauszahlung in Höhe von 1.500.000 EUR auf ein bei der Beklagten geführtes Konto der G. GmbH geleistet, nachdem ihr durch die Auftragnehmerin eine Bürgschaft der Beklagten übersandt worden war. In der Bürgschaftsurkunde vom 31. Dezember 2004, die die Bürgschaft als AbschlagsVorauszahlungsbürgschaft bezeichnet, heißt es unter Bezugnahme auf den Bauvertrag, Sicherungszweck sei die Vorauszahlung bis zur Tilgung der Vorauszahlung durch Anrechnung auf fällige Zahlungen. Nr. 4.1 des Bauvertrages regelt insoweit, dass sich die Bürgschaft jeweils um die Höhe der Abschlagszahlungen verringert, in Form einer schriftlichen Freistellung.

Von Januar bis Mitte September 2005 hat die Klägerin der Auftragnehmerin insgesamt 17 Freistellungserklärungen erteilt, und zwar in Höhe von insgesamt 1.115.500,32 EUR. Zahlungen sind insoweit zunächst ausschließlich an die Auftragnehmerin, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Auftragnehmerin am 30. Dezember 2005 ab Juni 2006 auch direkt an Subunternehmer der Auftragnehmerin erfolgt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der in Höhe von 1.500.000 EUR geleistete Vorauszahlungsbetrag sei mangels weiterer förmlicher Freistellungserklärungen in Höhe des Differenzbetrages von 384.499,68 EUR nicht verbraucht, die Rückzahlung dieses Betrages durch die Bürgschaft der Beklagten gesichert. Nach der vertraglichen Vereinbarung habe sich die Bürgenhaftung der Beklagten lediglich im Umfang der jeweiligen schriftlichen Freistellungserklärungen verringern sollen. Solche seien ab dem 19. September 2005 - unstreitig - nicht mehr erklärt worden. Von diesem Zeitpunkt an habe die Klägerin, um eine Fortsetzung der Bauarbeiten und die Fertigstellung des Objekts sicherzustellen, entsprechend einer Vereinbarung mit der Auftragnehmerin Direktzahlungen an deren Lieferanten und Subunternehmer geleistet.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat die Auffassung vertreten, es bestehe kein durch die Bürgschaft gesicherter Rückzahlungsanspruch der Klägerin mehr, da der Vorauszahlungsbetrag von 1.500.000 EUR durch Leistungen der Auftragnehmerin aufgebraucht sei. Diese habe nach der letzten, vom 19. September 2005 datierenden Freistellungserklärung weitere Bauleistungen in einem Gesamtwert von 578.993,29 EUR erbracht, wie sich aus den vorgelegten Abschlagsrechnungen (Anlagen B 5 - B 10) ersehen lasse. Soweit die Klägerin Direktzahlungen an Subunternehmer und Lieferanten behauptet habe, seien diese nicht nachgewiesen und hätten ohnehin nicht zur Folge, dass sich der Umfang der Bürgenhaftung reduziere, weil die Anrechnung der Vorauszahlung auf sämtliche fälligen Zahlungen vorgesehen sei. Die nachträglich zwischen der Klägerin und der Gemeinschuldnerin getroffene Vereinbarung könne jedenfalls nicht zu Lasten der Beklagten ausgelegt werden, da anderenfalls der Umfang der Bürgschaftsverpflichtung erweitert würde.

Das Landgericht hat die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass ihr ein fälliger Zahlungsanspruch gegen die Hauptschuldnerin, für dessen Erfüllung sich die Beklagte verbürgt habe, zustehe. Durch die Vorauszahlungsbürgschaft werde der Anspruch der Klägerin, Bauleistungen von ihrer Auftragnehmerin, der G. GmbH in Höhe von 1.500.000 EUR zu erhalten, gesichert. Dass im Rahmen einer Gesamtabrechnung ein solcher Betrag nicht zugunsten der Klägerin "verbaut" sei, habe diese nicht nachgewiesen. Auf den Umfang der tatsächlich erklärten Freistellungserklärungen sei dabei nicht abzustellen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, maßgeblich für die Frage, ob die Beklagte aus der Bürgschaft Zahlung leisten müsse, sei, in welchem Umfang sich die Bürgschaft durch schriftliche Freistellungserklärungen vermindert habe. Wolle man, wie vom Landgericht im angefochtenen Urteil angenommen, maßgeblich auf den Umfang der tatsächlichen Bauleistungen abstellen, müssten jedenfalls die von der Klägerin an Subunternehmer und Lieferanten der Auftragnehmerin direkt geleistete Zahlungen Berücksichtigung finden. Dass Bauleistungen in Höhe von mehr als 1.500.000 EUR erbracht worden seien, ergebe sich auch nicht aus dem Gutachten des von der Klägerin beauftragten Sachverständigen R. Dieser habe zwar den Wert der erbrachten Bauleistungen mit 1.509.062,42 EUR ermittelt. Von dieser Summe seien jedoch weitere Abzüge vorzunehmen. Insbesondere schulde die Auftragnehmerin der Klägerin wegen Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins zum 30. Juni 2005 eine Vertragsstrafe in Höhe von 5% der Bruttoauftragssumme. dies seien 105.329 EUR.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte sowie die Streithelferin beantragen,

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte und die Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen ist, unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sach und Rechtsvorbringens. Mit ihrer Anschlussberufung erstrebt die Streithelferin die Abänderung des angefochtenen Urteils dahingehend, dass die Klage insgesamt - nicht lediglich als zur Zeit unbegründet - abgewiesen wird. Sie begründet ihr Begehren mit der Behauptung, es lägen seitens der Gemeinschuldnerin Abschlags Rechnungen für erbrachte Bauleistungen in Höhe von 1.602.737,59 EUR vor, weshalb die Vorauszahlungsbürgschaft über 1.500.000 EUR "verbraucht" sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig. Die Anschlussberufung ist innerhalb der Berufungserwiderungsfrist beim Senat eingegangen. Mit ihrem Antrag, die Klage als insgesamt - nicht nur als derzeit - unbegründet abzuweisen, setzt sich die Streithelferin in keinen Widerspruch mit dem Begehren der Beklagten (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 67 Rn. 9 c).

III.

Das Rechtsmittel der Klägerin ist unbegründet, die Anschlussberufung der Streithelferin hat hingegen in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch aus der Vorauszahlungsbürgschaft vom 21. Dezember 2004 über 1.500.000 EUR zu.

1.

Nach dem Inhalt des Bürgschaftsvertrages, in dem die Bürgschaft ausdrücklich als Abschlags/Vorauszahlungsbürgschaft bezeichnet ist (Anlage K 3), hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin in Höhe eines Betrages von 1.500.000 EUR unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage verbürgt. Die Bürgschaft dient als Sicherheit für eine Vorauszahlung der Klägerin an die Auftragnehmerin, die G. GmbH "bis zur Tilgung der Vorauszahlung durch Anrechnung auf fällige Zahlungen". Im Bauvertrag selbst heißt es, die Bürgschaft werde jeweils in der Höhe der Abschlagsrechnungen verringert, in Form einer schriftlichen Freistellung. Damit handelt es sich bei der vorliegenden Bürgschaft um eine typische Vorauszahlungsbürgschaft. Zweck einer solchen Vorauszahlungsbürgschaft ist es, einen etwaigen Rückzahlungsanspruch zu sichern, der sich für den Auftraggeber - hier die Klägerin - ergibt, wenn die entsprechenden Leistungen des Auftragnehmers die erbrachten Vorleistungen nicht decken (vgl. BGH WM 1999, 1204 ff. [BGH 06.05.1999 - IX ZR 430/97] - zitiert nach [...], dort Rn. 7).

2.

Unstreitig hat die Klägerin eine Vorauszahlung an die Auftragnehmerin in Höhe von 1.500.000 EUR geleistet, und zwar, wie sich aus dem Inhalt des Bürgschaftsvertrages sowie dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ergibt, auf ein Konto der Auftragnehmerin, der G. GmbH, welches diese bei der Beklagten geführt hat. Hierfür hat die Klägerin Bauleistungen in zumindest gleichem Wert erhalten.

a)

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten Freistellungserklärungen in Höhe von 1.115.500,32 EUR abgegeben. Die Differenz zum Betrag von 1.500.000 EUR stellt die Klagforderung dar. In Höhe des Betrages von 1.115.500,32 EUR ist unstreitig, dass Bauleistungen in diesem Umfang erbracht worden sind und sich die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten entsprechend verringert hat.

b)

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist ihr Zahlungsanspruch aus der Bürgschaft, welchen sie gegenüber der Beklagten geltend macht, nicht bereits deshalb begründet, weil keine weiteren förmlichen Freistellungserklärungen erteilt worden sind. Die Auffassung der Klägerin wäre (lediglich) dann zutreffend, wenn die von ihr erteilten Freistellungserklärungen konstitutive Wirkung hätten. Hierfür ergeben sich jedoch schon aus der Bürgschaftsurkunde selbst keinerlei Anhaltspunkte. Nach dem Vertragstext vermindert sich die Bürgschaft jeweils um die Höhe der Abschlagsrechnungen in Form einer schriftlichen Freistellung. Dass den Freistellungserklärungen konstitutive Wirkung zukommen sollte, kann nach der Interessenlage der Beteiligten des Bürgschaftsvertrages nicht angenommen werden, da es anderenfalls vom Belieben der Klägerin abhinge, durch ihre Weigerung, weitere Freistellungserklärungen zu erteilen, Ansprüche aus der Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten offen zu halten. Entsprechend Sinn und Zweck einer Vorauszahlungsbürgschaft muss es entscheidend darauf ankommen, ob im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Auftragnehmer, der G. GmbH ein Rückzahlungsanspruch deshalb besteht, weil die Leistungen der Auftragnehmerin die erbrachten Vorleistungen in Form der Vorauszahlung nicht decken (ebenso BGH, a.a.O.).

c)

Dies ist, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt hat, schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht der Fall. Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens, das der Sachverständige R. für die Klägerin erstellt hat, beläuft sich der Wert der von der Auftragnehmerin erbrachten Bauleistungen auf 1.509.062,42 EUR und übersteigt damit die geleistete und durch Bürgschaft der Beklagten gesicherte Vorauszahlung der Klägerin.

Die Klägerin ist nicht berechtigt, den Wert der erhaltenen Bauleistungen um vermeintliche Schadensersatzansprüche zu kürzen. Dabei kann dahinstehen, ob die Bürgschaft überhaupt Schadensersatzansprüche der Klägerin deckt. Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht jedenfalls nicht. Dieser Anspruch, den sie mit 5% der Bruttoauftragssumme entsprechend 105.329,59 EUR beziffert, soll von der Auftragnehmerin wegen Überschreitung des Fertigstellungstermins geschuldet sein. Die im Bauvertrag vereinbarte Vertragsstrafe umfasst jedoch, worauf die Streithelferin ausdrücklich hinweist, die hier geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht. Nach der Vereinbarung der Parteien sollte die Fertigstellung der Gesamtleistung zwar bis zum 30. Juni 2005 erfolgen. Die vereinbarte Vertragsstrafe betrifft allerdings nur die in den Ausführungsfristen des Vertrages (Anlage K 2, Ziffer 5.2) mit einem Sternchen versehenen Leistungen, wozu die Fertigstellung der Gesamtleistung nicht gehört.

d)

Aber auch dann, wenn man für die Eintrittspflicht der Beklagten aus der Bürgschaft auf die Höhe der von der Klägerin zu leistenden Zahlungen abstellen wollte, wäre der geltend gemachte Anspruch nicht begründet. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 17. Juni 2007 ausdrücklich und unter Beweisantritt vorgetragen, sie habe ab der letzten, 17. Freistellungserklärung die Werklohnforderung der Gemeinschuldnerin in Abstimmung mit dieser in der Weise bedient, dass sie Teilzahlungen an Subunternehmer der Gemeinschuldnerin und auch an die Gemeinschuldnerin selbst erbracht habe. Insoweit behauptet sie weitere Zahlungen in Höhe von 233.009,77 EUR, 44.243,61 EUR, 52.315,42 EUR, 5.500 EUR sowie nochmals 35.165,54 EUR, sodass sich insgesamt Zahlungen auf Werkleistungen in Höhe von 1.433.419,10 EUR ergeben, weshalb auch bei Zugrundelegung der tatsächlich auf Bauleistungen erbrachten Zahlungen der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch lediglich in Höhe eines Teilbetrages von 66.580,90 EUR begründet wäre. Hinzuzurechnen sind diesem Betrag allerdings die nach Baufortschritt der G. GmbH zustehenden weiteren Beträge von insgesamt 111.952,93 EUR (resultierend aus zurückbehaltenen Teilbeträgen in Höhe von 38.374,07 EUR, 12.284,58 EUR, 49.439,90 EUR sowie 11.854,38 EUR). Diese sind, so die Klägerin, nur deshalb nicht ausgezahlt worden, weil Mängel der Bauleistung abzusehen gewesen seien. Dies ist jedoch im Hinblick darauf, dass es sich bei der Bürgschaft der Beklagten um keine Gewährleistungs, sondern lediglich um eine Vorauszahlungsbürgschaft handelt, ohne Bedeutung. Zudem sind etwaige Mängel auch weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

e)

Soweit die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung die Auffassung vertritt, die entsprechend einer Vereinbarung mit der G. GmbH an Subunternehmer geleisteten Zahlungen würden zu keiner Verringerung der Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten führen, jedenfalls müssten bei der vom Landgericht für erforderlich gehaltenen Gesamtbetrachtung die tatsächlichen Zahlungen der Klägerin, also die über die Vorauszahlung in Höhe von 1,5 Mio. EUR an die Subunternehmer geleisteten Zahlungen einerseits und der Wert der Bauleistungen insgesamt ins Verhältnis gesetzt werden, woraus sich eine erhebliche Überzahlung ergebe, überzeugt den Senat nicht. Die Betrachtung der Klägerin ist schon im Ansatz unzutreffend und mit Sinn und Zweck der vorliegenden Vorauszahlungsbürgschaft nicht vereinbar. Die Auffassung der Klägerin hätte zur Folge, dass durch die behaupteten Direktzahlungen an Subunternehmer der Auftragnehmerin die Klägerin die vollständige Bauleistung erhielte und zudem einen durch Bürgschaft der Beklagten gesicherten Rückzahlungsanspruch hätte. Dies widerspricht der Ausgestaltung der Bürgschaft als Vorauszahlungsbürgschaft. Die zwischen der Klägerin und der G. GmbH und deren Subunternehmern getroffene Vereinbarung würde, ausgehend von der Rechtsauffassung der Beklagten, eine die Bürgenhaftung gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB in unwirksamer Weise erweiternde Regelung darstellen. Während durch die Bürgschaft der Beklagten lediglich sichergestellt war, dass die Klägerin für die von ihr geleistete Vorauszahlung Bauleistungen im Gegenwert von 1.500.000 EUR erhielt, sie mithin jede weitergehende Zahlung auf eigenes Risiko erbrachte, wäre nach der Rechtsauffassung der Klägerin das Risiko einer Überzahlung nunmehr auf die Beklagte als Bürgin verlagert. Die Klägerin hätte so die Fertigstellung des Werks erreicht und das Risiko der Endabrechnung und damit das etwaiger Mängel auf die Beklagte verlagert. Die Beklagte hat jedoch keine Gewährleistungsbürgschaft, sondern lediglich eine Vorauszahlungsbürgschaft gestellt. Nach dieser haftet sie lediglich dafür, dass die Klägerin Bauleistungen in Höhe von 1.500.000 EUR erhält. Demgegenüber würde sie nach der von der Klägerin durch Drittzahlung an Subunternehmer erfolgten Handhabung für die vollständige Werkleistung im Wert von mehr als 1.800.000 EUR einstehen. Für eine solche Verpflichtung ergeben sich aus der Bürgschaftsurkunde keinerlei Anhaltspunkte.

3.

Da die Auftragnehmerin Werkleistungen in Höhe von mehr als 1.500.000 EUR erbracht hat, ist die durch die Bürgschaft gesicherte Forderung in vollem Umfang erfüllt, Ansprüche der Klägerin aus dem Bürgschaftsversprechen der Beklagten kommen mithin nicht mehr in Betracht. Auf die Berufung der Streithelferin war daher das angefochtene Urteil, wie beantragt, dahingehend zu ändern, dass die Klage insgesamt als unbegründet abzuweisen ist.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Revision zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht gegeben.