Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 24.02.1987, Az.: 17 UF 94/86

Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ; Anspruch auf Unterhalt bei Betreuungsbedürftigkeit eines Kindes ; Pflicht eines unterhaltsberechtigten Ehegatten zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit; Maßgeblicher Errechnungszeitpunkt für die Unterhaltsberechnung; Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen zur Geltendmachung eines Pflichtteilsanspruchs

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
24.02.1987
Aktenzeichen
17 UF 94/86
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1987, 16179
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:1987:0224.17UF94.86.0A

Verfahrensgang

vorgehend
AG Lüneburg - 24.03.1986 - AZ: 29 F 22/86

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1.

    Für eine geschiedene Ehefrau, die ein minderjähriges Kind zu betreuen hat, ist eine Teilzeitbeschäftigung in den Vormittagsstunden, in denen das Kind die Schule besucht, nicht generell unzumutbar. Es kommt jedoch auf die Verhältnisse des Einzelfalls an, wobei neben den persönlichen Umständen des Unterhalt begehrenden Ehegatten wie Alter, Gesundheitszustand und Berufsausbildung auch dessen frühere Berufsbetätigung, die Dauer der Ehe und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten zu berücksichtigen sind.

  2. 2.

    Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen im Zeitpunkt der Scheidung.

  3. 3.

    Die Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen zur Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs ist davon abhängig zu machen, dass der Anspruch auch bei Fortbestehen der Ehe und weiterem Zusammenleben der Ehepartner durchgesetzt worden wäre und der Wert des Pflichtteils damit für den Lebensunterhalt zur Verfügung gestanden hätte. Entsprechendes muss auch auf Seiten des Unterhaltsbedürftigen gelten. Die Frage, ob die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs zumutbar war, muss unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden.

  4. 4.

    Die Vorschrift des § 1649 Abs. 2 BGB gibt den Eltern lediglich die Befugnis, die nicht für die Vermögensverwaltung und den Unterhalt des Kindes benötigten Erträgnisse des Kindesvermögens zur Aufbesserung des Familienunterhalts zu verwenden. Das Verwendungsrecht der Eltern zielt nicht auf eine Unterhaltsgewährung ab.

In der Familiensache
hat der 17. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle
auf die mündliche Verhandlung vom 3. Februar 1987
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... sowie
die Richter am Oberlandesgericht ... und ...
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lüneburg vom 24. März 1986 teilweise geändert und wie folgt gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von Oktober 1985 bis Februar 1987 einen Unterhaltsrückstand von 20.225 DM und ab März 1987 einen monatlichen Unterhalt von 1.425 DM zu zahlen.

Die weitergehende Klage und die weitergehende Berufung werden zurückgewiesen.

Die erstinstanzlichen Prozeßkosten tragen die Klägerin zu 9/20 und der Beklagte zu 11/20, die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 1/4 der Klägerin und zu 3/4 dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Alleinerben seines am 9.12.1978 verstorbenen Vaters auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch. Die Klägerin war mit dem Vater des Beklagten verheiratet. Die am 31.8.1972 geschlossene Ehe wurde durch sofort rechtskräftig gewordenes Urteil des Amtsgerichts ... vom 12.9.1977 ... geschieden. Aus der Ehe ist der am 24.6.1973 geborene, mehrfach behinderte (autistische) Sohn ... hervorgegangen, für den die Klägerin sorgt.

2

Der Beklagte stammt aus einer früheren Ehe seines Vaters.

3

Er führt den väterlichen Betrieb, einen ... und ... ... in ... fort. Das Kind ... ist von seinem Vater auf den Pflichtteil gesetzt worden. Den Anspruch des Kindes hat der Beklagte (in Höhe von rund 1,1 Mio. DM) inzwischen erfüllt. Er fordert jedoch rund 376.000 DM zurück. Die Klägerin hat das Geld für in Absprache mit dem Vormundschaftsgericht im wesentlichen in einem Mehrfamilienhaus in ... im Wert von rund 450.000 DM, in einer Eigentumswohnung in ... im Werte von 543.000 DM und in Wertpapieren von ca. 30.000 DM angelegt. Eine Wohnung des ... Hauses, die ca. 80 m groß ist, bewohnt die Klägerin mit .... Die übrigen drei Wohnungen sind für monatlich zwischen 350 und 400 DM vermietet. Der Mietzins für die ... Eigentumswohnung beträgt zwischen 1.200 und 1.300 DM monatlich.

4

Nach dem Tod seines Vaters zahlte der Beklagte der Klägerin zunächst einen monatlichen Unterhalt von 2.000 DM. Eine Klage der Klägerin, mit der sie weiteren Unterhalt von monatlich 1.500 DM verlangte, wurde durch Urteil des Amtsgerichts Lüneburg vom 18.5.1981 (29 F 236/80) abgewiesen. Die Berufung der Klägerin wurde vom Senat durch Urteil vom 12.1.1982 (17 UF 137/81) zurückgewiesen. Der Senat ging davon aus, daß der Unterhaltsbedarf der Klägerin nach einer in einem Vergleich vom 12.9.1977 vorgenommenen Selbsteinschätzung der Eheleute zum damaligen Zeitpunkt monatlich rund 1.550 DM betragen habe und nunmehr (1981) jedenfalls nicht höher als monatlich 2.000 DM sei. Ab Oktober 1985 hat der Beklagte den Unterhalt auf monatlich 1.000 DM reduziert, ab Februar 1986 hat er überhaupt keinen Unterhalt mehr gezahlt, weil er die Klägerin für nicht mehr bedürftig hält.

5

Das Kind ... besucht seit einiger Zeit von Montag bis Freitag (8 Uhr bis 12.30 Uhr) eine Schule für Lernbehinderte in .... In der übrigen Zeit wird es von der Klägerin betreut.

6

Die am 26.12.1940 geborene Klägerin begann nach dem Abitur im Frühjahr 1961 ein Pharmaziestudium mit einem zweijährigen Praktikum in einer Apotheke, das sie mit dem staatlichen Vorexamen abschloß. 1963 schloß sie ihre erste Ehe, aus der zwei Kinder hervorgingen. Diese Ehe wurde 1971 geschieden. Während und nach dieser Ehe arbeitete die Klägerin zeitweise als sogenannte Vorexaminierte (heutige Bezeichnung: Apothekenassistentin), zuletzt in der Apotheke ihres Vaters. An dieser Apotheke war sie vorübergehend (bis 1975) - aus steuerlichen Gründen ihres Vaters - als stille Gesellschafterin beteiligt. Seit ihrer Eheschließung mit dem Vater des Beklagten am 31.8.1972 war die Klägerin nicht mehr erwerbstätig. Seit dem Sommersemester 1984 studiert sie in Sozialarbeit und -pädagogik mit dem Ziel, sich eine neue Erwerbsgrundlage zu schaffen und zugleich der Betreuung des Sohnes ... besser gewachsen zu sein. Sie beabsichtigt, das Studium im Herbst 1987 mit der Diplomprüfung abzuschließen und sodann das vorgeschlagene sogenannte Anerkennungsjahr zu absolvieren, und zwar nach Möglichkeit in Form einer Halbtagstätigkeit auf zwei Jahre gestreckt. Nach Abschluß der Ausbildung plant die Klägerin, ein Projekt "Betreutes Wohnen" zu gründen, in das ... eingebunden werden soll.

7

Der am 13.2.1980 verstorbene Vater der Klägerin hat ein Vermögen von 1,548 Mio. DM hinterlassen, das im wesentlichen aus der Apotheke, einem selbstgenutzten Einfamilienhaus und einem Mietshaus bestand. Er ist aufgrund eines am 4.3.1980 eröffneten gemeinschaftlichen Testaments von seiner Ehefrau allein beerbt worden. Die Klägerin hat - ebenso wie ihre beiden Schwestern - ihren Pflichtteil, der sich auf rund 129.000 DM beliefe, nicht beansprucht.

8

Die Klägerin erhält eine Erziehungsrente nach § 42 a AVG in Höhe von zur Zeit monatlich 376,10 DM.

9

Die Klägerin hat in erster Instanz Unterhalt von monatlich 2.000 DM ab Oktober 1985 und von 2.028,67 DM zuzüglich 503,31 DM Vorsorgeunterhalt ab Februar 1986 verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage mit folgender Begründung abgewiesen: Ein Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB stehe der Klägerin nicht mehr zu. Das Kind ... verfüge über ein solches Vermögen, daß es der Klägerin die von ihr aufgewandte Pflege und Erziehung aus eigenen Mitteln entgelten könne. Ein Unterhaltsanspruch nach § 1573 BGB bestehe ebenfalls nicht. Der Klägerin sei eine Erwerbstätigkeit, mindestens halbtags, zuzumuten. Bei entsprechenden Bemühungen hätte sie eine Stelle in einer Apotheke finden können. Das Erwerbseinkommen sowie die Erträge aus dem Vermögen ihres Sohnes reichten zum angemessenen Unterhalt aus. Ob die Klägerin gehalten sei, ihren Pflichtteilsanspruch gegenüber ihrer Mutter zu realisieren, könne dahingestellt bleiben.

10

Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, das Kind ... sei wegen seiner schweren Behinderung auf ihre ständige Präsenz angewiesen. Eine Erwerbstätigkeit sei ihr deshalb nicht zuzumuten. Angesichts der Lage auf dem Arbeitsmarkt und der Tatsache, daß sie seit 14 Jahren nicht mehr erwerbstätig gewesen sei, sei es ihr auch kaum möglich, eine Stelle in einer Apotheke zu finden.

11

Es sei für sie undenkbar gewesen, ihren Pflichtteilsanspruch gegen ihre Mutter geltend zu machen. Dies hätte zu tiefgreifenden Zerwürfnissen in der Familie geführt.

12

Die Klägerin meint, sie könne nicht darauf verwiesen werden, das Vermögen des Kindes ... für ihren Unterhalt in Anspruch zu nehmen.

13

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin für Oktober 1985 bis Januar 1986 über die freiwillig gezahlten monatlich 1.000 DM hinaus einen monatlichen Unterhalt von 856,90 DM, für Februar 1986 bis Juni 1986 einen monatlichen Unterhalt von 1.652,60 DM und ab Juli 1986 einen monatlichen Unterhalt von 1.857 DM zu zahlen.

14

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

15

Er ist der Auffassung, die Klägerin müsse sich gemäß § 1649 Abs. 2 BGB darauf verweisen lassen, Einkünfte des Sohnes aus seinem Vermögen für ihren Unterhalt zu verwenden.

16

Sie sei auch durch die Betreuung ihres Sohnes nicht mehr an einer Halbtagstätigkeit gehindert, wie sich daraus ergebe, daß sie ihrem Studium nachgehen könne. Es sei ihr möglich, mit einer Erwerbstätigkeit ein Nettoeinkommen von monatlich 1.500 DM zu erzielen.

17

Ferner könne sie den Pflichtteil nach ihrem Vater geltend machen und aus den Erträgnissen ihren Lebensunterhalt bestreiten.

Entscheidungsgründe

18

Die Berufung ist zum größten Teil begründet.

19

I.

Soweit die Klägerin gemäß §§ 1570 ff BGB unterhaltsberechtigt ist, kann sie gemäß § 1586 b Abs. 1 Satz 1 BGB den Beklagten als Alleinerben seines Vaters, des ursprünglich unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehemannes der Klägerin, in Anspruch nehmen. Der Beklagte beruft sich nicht (mehr) auf Leistungsunfähigkeit; mit diesem Einwand könnte er auch nicht gehört werden (§ 1586 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Allerdings haftet der Beklagte nur bis zur Höhe eines fiktiven Pflichtteils der Klägerin aus dem Nachlaß ihres geschiedenen Ehemannes. Da dieser fiktive Pflichtteil unstreitig 632.500 DM beträgt, ist die Haftungsgrenze jedoch noch nicht erreicht. Der Beklagte hat vom Tode seines Vaters am 9.12.1978 bis Januar 1986 insgesamt erst ca. 166.000 DM gezahlt.

20

II.

Der Klägerin steht auch für die Zeit ab Oktober 1985 ein Unterhaltsanspruch gemäß § 1570 BGB zu.

21

Eine Erwerbsobliegenheit besteht nach Auffassung des Senats derzeit für die Klägerin noch nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar für eine geschiedene Ehefrau, die ein 11 bis 15jähriges Kind zu betreuen hat, eine Teilzeitbeschäftigung in den Vormittagsstunden, in denen das Kind die Schule besucht, nicht generell unzumutbar (vgl. BGH FamRZ 1981, 17, 18). Es kommt jedoch auf die Verhältnisse des Einzelfalls an, wobei neben den persönlichen Umständen des Unterhalt begehrenden Ehegatten wie Alter, Gesundheitszustand und Berufsausbildung auch dessen frühere Berufsbetätigung, die Dauer der Ehe und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten zu berücksichtigen sind (vgl. BGH a.a.O. und FamRZ 1982, 148, 150). Ferner ist die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes im konkreten Fall von Bedeutung, die aufgrund seines Alters, aber auch seines Gesundheitszustandes und seines Entwicklungsstandes nach objektiven Kriterien zu ermitteln ist (vgl. BGH FamRZ 1985, 50, 51).

22

Im vorliegenden Fall fällt zum einen ins Gewicht, daß es sich bei ... um ein schwer behindertes Kind handelt, was durch die ärztliche Bescheinigung der Fachärztin - ... v. 4.6.1986 belegt ist. ... ist aufgrund seiner autistischen Behinderung nicht altersgemäß entwickelt und kann sich nicht sozialadäquat verhalten. Ein wesentliches Merkmal dieser Behinderung ist eine eingeschränkte Kontaktfähigkeit, die konstante Beziehungsverhältnisse erfordert. Wegen der Unberechenbarkeit der Verhaltensweisen ist eine ständige Betreuung oder Beaufsichtigung geboten. Dies hat die Klägerin dem Senat in der mündlichen Verhandlung anhand von Beispielen aus dem täglichen Leben eindrucksvoll dargestellt. Die Klägerin muß daher auch jetzt noch jedenfalls an den Tagen, an denen das Kind nicht die Schule besucht, also insbesondere während der Schulferien, vormittags präsent sein. Im Interesse des Kindes sollte die Betreuung wegen der besonderen Abhängigkeit des Kindes von ihr als Bezugsperson auch in der übrigen Zeit möglichst nicht anderen Personen überlassen werden.

23

Die Tatsache, daß die Klägerin seit 1984 ein Studium absolviert, läßt nicht den Schluß zu, daß ihr auch eine Erwerbstätigkeit zuzumuten wäre. Als Studentin hat die Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung näher erläutert hat, die Möglichkeit, ihre Arbeitszeit frei zu bestimmen. Die Lehrveranstaltungen finden durchweg vormittags statt, während sich ... in der Schule aufhält. Die Schulferien des Kindes fallen ganz überwiegend mit den Semesterferien an der Hochschule zusammen. Falls das Kind erkrankt ist oder aus anderen Gründen nicht die Schule besuchen kann, ist die Klägerin ohne weiteres in der Lage, ebenfalls zu Hause zu bleiben. Ein ähnlich flexibles Verhalten ist der Klägerin im Falle einer - auch nur halbtägigen - Erwerbstätigkeit nicht möglich.

24

Hinzu kommt, daß es sehr ungewiß ist, ob die Klägerin nach 14jähriger Abwesenheit aus dem Erwerbsleben und angesichts der Konkurrenz jüngerer Kräfte wieder eine Arbeitsstelle in ihrem früheren Berufsfeld finden könnte. Berücksichtigt man ferner, daß die Klägerin damit rechnen muß, ihre Erwerbstätigkeit auch künftig mit der teilweisen Betreuung des Kindes in Einklang bringen zu müssen, so erscheint ihre jetzige Ausbildung, der sie sich überobligationsmäßig unterzieht, sinnvoll und zweckmäßig. Da die Klägerin nach ihrer glaubhaften Darstellung in dem jetzt erstrebten Beruf wesentlich bessere Möglichkeiten hat, künftig eine mit den Betreuungsbedürfnissen des Kindes vereinbare Erwerbstätigkeit zu erreichen und damit ihren Unterhalt selbst zu bestreiten, dienen die Fortsetzung und der Abschluß des Studiums letztlich auch den Interessen des unterhaltspflichtigen Beklagten. Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin ihr Studium nicht ernsthaft betreibt, liegen nicht vor. Im Gegenteil rechnet die Klägerin, wie sie glaubhaft versichert hat, aufgrund ihrer bisher guten Zwischenbeurteilungen mit dem erfolgreichen Abschluß des Studiums innerhalb der Regelstudienzeit, d. h. nach dem Sommersemester 1987.

25

Eine Erwerbsobliegenheit ist schließlich auch aufgrund der ehelichen Lebensverhältnisse noch nicht gegeben. Zwar war die Ehe nicht von langer Dauer. Die Klägerin hat jedoch mit der Eheschließung ihre eigene Erwerbstätigkeit aufgegeben und sich auf Haushaltsführung und Kindesbetreuung eingestellt. Die Ehe wurde in wirtschaftlicher Hinsicht von recht günstigen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des geschiedenen Ehemannes der Klägerin geprägt. Nach diesen Verhältnissen, die auch für die nach § 1586 b BGBübergegangene Unterhaltspflicht maßgeblich sind, erscheint es nicht angemessen, die Klägerin bereits zum frühest denkbaren Zeitpunkt auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu verweisen.

26

III.

Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) im Zeitpunkt der Scheidung (vgl. BGH FamRZ 1982, 892;  1985, 357, 359). Der im Zeitpunkt der Scheidung angemessene Unterhalt der Klägerin kann, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12.1.1982 (17 UF 137/81) ausgeführt hat, mit monatlich rund 1.550 DM angenommen werden. Dies ergibt sich aufgrund der von den geschiedenen Ehegatten vorgenommenen Selbsteinschätzung in ihrem Vergleich vom 12.9.1977. Es ist nicht ersichtlich, daß die damals von der Klägerin und ihrem verstorbenen Ehemann getroffene Vereinbarung nach den Vorstellungen der Beteiligten nicht den nach den ehelichen Lebensverhältnissen geschuldeten Unterhalt abgedeckt hat.

27

Die Aufrechterhaltung des ehelichen Lebensstandards erfordert eine Anpassung des von den Ehegatten zum Zeitpunkt der Scheidung als angemessen angesehenen Unterhalts von rund 1.550 DM an die seitdem eingetretenen Veränderungen der Lebensverhältnisse. Da vorliegend der geschiedene Ehemann der Klägerin als der frühere Unterhaltsschuldner verstorben ist, kann an die Entwicklung seines - die ehelichen Lebensverhältnisse prägenden - Einkommens nicht mehr angeknüpft werden. Das Einkommen des Beklagten kann insoweit nicht ersatzweise herangezogen werden. Zwar führt der Beklagte den väterlichen Betrieb fort. Es ist aber völlig offen, ob er über die gleichen unternehmerischen Qualitäten verfügt wie sein Vater und ob dieser denselben Unternehmergewinn erzielt hätte, wie er nunmehr beim Beklagten eingetreten ist. Es verbleibt daher hier nur die Möglichkeit, die vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Angaben über die allgemeine Steigerung der Lebenshaltungskosten für die Anpassung des Unterhalts an die zwischenzeitliche Entwicklung zu verwenden. Diesen Weg hat der Bundesgerichtshof als Hilfsmittel zur Feststellung einer Bedarfssteigerung ausdrücklich gebilligt (vgl. BGH, Urteil vom 3.7.1985, IV b ZR 40/84; insoweit in FamRZ 1985, 1016 nicht abgedruckt).

28

In dem Urteil des Senats vom 12.1.1982 ist der damalige Bedarf der Klägerin nicht rechtskräftig auf 2.000 DM festgestellt worden. Der Senat hatte damals lediglich zu entscheiden, daß die Klägerin nicht mehr als 2.000 DM beanspruchen konnte. Diesen Betrag hatte der Beklagte damals freiwillig gezahlt. Er war nicht Streitgegenstand des früheren Verfahrens.

29

Für die hier in Rede stehende Zeit ab Oktober 1985 ergibt sich nach den vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Indizes für die Lebenshaltungskosten von 4-Personen-Arbeitnehmerhaushalten mit mittlerem Einkommen im Jahre 1977 einerseits und im Jahre 1985 andererseits ein den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechender Unterhaltsbedarf der Klägerin von (1.550 DM × 120,9: 89,3 =) rund 2.100 DM. Für 1986 weisen die Angaben des Statistischen Bundesamts keine wesentliche Steigerung der Lebenshaltungskosten aus.

30

IV.

Die Klägerin kann allerdings insoweit keinen Unterhalt verlangen, als sie sich aus ihren Einkünften und ihrem Vermögen selbst unterhalten kann (§ 1577 Abs. 1 BGB). Da die Klägerin im Zeitpunkt der Scheidung weder Einkommen noch Vermögen hatte und ihr auch keine Vermögenswerten Ansprüche zustanden, sind zwischenzeitlich eingetretene Veränderungen in voller Höhe durch Anrechnung auf den Unterhaltsbedarf der Klägerin zu berücksichtigen.

31

1.

Die Klägerin erhält nunmehr eine Erziehungsrente nach § 42 a AVG. Demgemäß verringert sich ihr Bedarf um monatlich 376,10 DM.

32

2.

Einkünfte der Klägerin aus Vermögen sind bisher nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte darauf verweist, daß die Klägerin an der Apotheke ihres Vaters als stille Gesellschafterin mit einer Einlage von 30.000 DM beteiligt gewesen sei, ergibt sich aus einer eidesstattlichen Versicherung des Vaters vom 18.2.1977 (vgl. Bl. 52 der Akten AG ... ..., daß die Klägerin ihre Gesellschafterstellung, bei der es sich ohnehin nur um eine formale Rechtsposition gehandelt hatte, bereits 1975, also vor ihrer zweiten Scheidung, wieder verloren hatte. Demgemäß sind Einkünfte aus Vermögen auch - soweit ersichtlich - weder bei dem Unterhaltsvergleich der Klägerin mit ihrem verstorbenen Ehemann vom 12.9.1977 noch in dem Vorprozeß in Betracht gezogen worden.

33

3.

Die Klägerin konnte nach dem Tode ihres Vaters von ihrer Mutter, die aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments Alleinerbin geworden war, den Pflichtteil verlangen (§ 2303 Abs. 1 BGB). Sie hatte daher seit dem 13.2.1980 einen realisierbaren vermögensrechtlichen Anspruch im Wert von rund 129.000 DM. Wenn sie diesen Anspruch durchgesetzt hätte, würde sie nunmehr über das entsprechende Kapital verfügen und könnte daraus Erträge ziehen. Vermögenseinkünfte, die der Unterhaltsberechtigte nicht erzielt, aber in zumutbarer Weise erzielen könnte, sind bedarfsmindernd zu berücksichtigen (vgl. BGH FamRZ 1980, 126, 128;  1985, 354, 356). Es kommt demnach darauf an, ob der Klägerin die Durchsetzung ihres Anspruchs zumutbar war bzw. ist. Nach Ansicht des Senats ist diese Frage zu verneinen.

34

In der Literatur wird zwar die Auffassung vertreten, der Unterhaltsberechtigte sei gehalten, einen Pflichtteilsanspruch geltend zu machen (vgl. Münchener Kommentar/Köhler, BGB, § 1602, Rdnr. 7; RGRK/Scheffler, BGB, § 1602 Anm. 14; Göppinger/Häberle, Unterhaltsrecht, 4. Auflage, Rdnr. 1097). Dem ist in dieser Allgemeinheit jedoch nicht zu folgen. Der Bundesgerichtshof hat die Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen zur Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs davon abhängig gemacht, daß der Anspruch auch bei Fortbestehen der Ehe und weiterem Zusammenleben der Ehepartner durchgesetzt worden wäre und der Wert des Pflichtteils damit für den Lebensunterhalt zur Verfügung gestanden hätte (BGH FamRZ 1982, 996). Entsprechendes muß auch auf Seiten des Unterhaltsbedürftigen gelten. Die Frage, ob die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs zumutbar war, muß unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden.

35

Vorliegend ist nicht davon auszugehen, daß die Klägerin bei Fortbestehen der Ehe und weiterem Zusammenleben der Ehepartner ihre Mutter in Anspruch genommen hätte. Wie die Klägerin dem Senat erläutert hat, sollte die Mutter nach dem Willen des Erblassers mit dem ungeteilten Nachlaß ihren künftigen Lebensunterhalt bestreiten. Zudem sollte eine Veräußerung des Grundvermögens, die bei einer Erbauseinandersetzung notwendig geworden wäre, verhindert werden. Für die Klägerin wäre es deshalb nach ihren glaubhaften Angaben "undenkbar" gewesen, den letzten Willen des Vaters nicht zu respektieren. Abgesehen davon mußte die Klägerin befürchten, daß es im Falle der Geltendmachung des Pflichtteils zu einem ernsthaften familiären Zerwürfnis mit gesundheitlichen Folgen für ihre Mutter kam und daß diese ihrerseits sie - die Klägerin - enterbte. Die Mutter war nach dem zusammen mit ihrem Ehemann errichteten gemeinschaftlichen Testament in ihrer eigenen Testierfreiheit nur für den Fall der Wiederverheiratung beschränkt, in dem gesetzliche Erbfolge eintreten sollte.

36

Unter diesen Umständen hätte die Klägerin zur Überzeugung des Senats angesichts der guten Einkommens- und Vermögensverhältnisse ihres geschiedenen Ehemannes während der Ehe ihren Pflichtteilsanspruch nicht geltend gemacht.

37

Es ist weiter zu berücksichtigen, daß der Pflichtteilsanspruch in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Pflichtteilsberechtigte von dem Eintritt des Erbfalls und von der ihn beeinträchtigenden Verfügung Kenntnis erlangt, verjährt (§ 2332 Abs. 1 BGB). Die Klägerin hat spätestens durch Benachrichtigung seitens des Nachlaßgerichts nach der Eröffnung des Testaments am 4.3.1980, also im März 1980, Kenntnis von der testamentarischen Regelung ihrer Eltern erhalten (vgl. §§ 2260, 2262 BGB). Ihr Anspruch war daher spätestens im März 1983 verjährt. Falls sich ihre Mutter auf Verjährung berufen würde, womit zu rechnen ist, könnte die Klägerin ihren Anspruch nicht mehr durchsetzen.

38

Der Senat ist der Auffassung, daß der Beklagte die Klägerin unter diesen Umständen jedenfalls jetzt nach Treu und Glauben nicht mehr auf die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs verweisen kann. Er hat vom Tode seines Vaters im Dezember 1978 bis einschließlich September 1985 durchgehend monatlich 2.000 DM Unterhalt an die Klägerin gezahlt, obwohl er bereits im November 1980 Kenntnis vom Ableben des Vaters der Klägerin und vom Bestehen des Pflichtteilsrechts hatte; das ergibt sich aus den Akten des Vorprozesses. Zwar hat der Beklagte bereits in dem Vorprozeß eingewandt, die Klägerin müsse das Pflichtteilsrecht geltend machen. Er hat damit aber nur den über monatlich 2.000 DM hinausgehenden Anspruch der Klägerin abgewehrt. Auch nachdem der Senat in seinem Urteil vom 12.1.1982 entschieden hatte, daß der den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechende Unterhaltsbedarf nicht mehr als monatlich 2.000 DM betrage, ohne insoweit auf die Frage der Anrechnung des Pflichtteilsanspruchs einzugehen, hat der Beklagte weiter monatlich 2.000 DM gezahlt. Ausgehend von seiner Auffassung, auf den Unterhaltsbedarf seien die fiktiven Einkünfte aus dem Pflichtteil anzurechnen, hätte er bereits damals die Unterhaltszahlungen reduzieren können. Die Klägerin hätte sich zu jenem Zeitpunkt noch darauf einstellen können. Nachdem jedoch die Verjährung eingetreten ist, kann der Beklagte die Klägerin redlicherweise nicht mehr auf die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs verweisen.

39

4.

Die Möglichkeit, die Einkünfte des Kindesvermögens, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Vermögens und für den Unterhalt des Kindes nicht benötigt werden, für ihren eigenen Unterhalt zu verwenden (§ 1649 Abs. 2 BGB), läßt den Unterhaltsanspruch der Klägerin hier unberührt. Aus dem Wortlaut des § 1577 Abs. 1 BGB ergibt sich, daß grundsätzlich nur eigene Einkünfte und eigenes Vermögen des Unterhaltsberechtigten als bedarfsdeckend zu berücksichtigen sind. § 1649 Abs. 2 BGB gewährt Eltern keinen Anspruch auf Zugriff zum Kindesvermögen, der ihrem eigenen Vermögen zugerechnet werden könnte. Die Vorschrift gibt den Eltern lediglich die Befugnis, die nicht für die Vermögensverwaltung und den Unterhalt des Kindes benötigten Erträgnisse des Kindesvermögens zur Aufbesserung des Familienunterhalts zu verwenden. Das Verwendungsrecht der Eltern zielt nicht auf eine Unterhaltsgewährung ab (vgl. Münchener Kommentar/Hinz, BGB, § 1649, Rdnr. 21). § 1649 Abs. 2 Satz 1 BGB gibt den Eltern die Befugnis zur Verwendung des Kindesvermögens außerdem nur, "soweit dies unter Berücksichtigung der Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der Beteiligten der Billigkeit entspricht". Die Befugnis der Klägerin ist damit u. a. von ihren eigenen Einkommensverhältnissen abhängig, die durch die Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten gerade mitbestimmt werden. Ob man aus dieser Befugnis der Klägerin, ihren durch eigene Einkünfte erreichten Lebensstandard unter Zugriff auf das Kindesvermögen zu verbessern, eine unterhaltsrechtliche Obliegenheit gegenüber dem Beklagten herleiten kann, diesen auf Kosten des Vermögens des Kindes zu entlasten, erscheint im Hinblick auf die gesetzliche Rangvorschrift des § 1608 Satz 1 BGB sehr zweifelhaft.

40

Die Frage bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn man davon ausgeht, daß die Verwendungsbefugnis der Klägerin nach § 1649 Abs. 2 BGB grundsätzlich im Rahmen ihrer Unterhaltsbedürftigkeit zu berücksichtigen ist, führt dieser Gesichtspunkt im vorliegenden Fall nicht zu einer Verringerung ihres Unterhaltsbedarfs. Eine Einbeziehung der Kindeseinkünfte käme nämlich nur in Betracht, soweit es der Billigkeit entspräche. Die Gesamtabwägung ergibt hier jedoch, daß es nicht angemessen ist, der Klägerin (fiktiv) Einkünfte aus dem Kindesvermögen anzurechnen.

41

Dagegen spricht zum einen, daß das Kindesvermögen im wesentlichen in Immobilien angelegt worden ist, womit eine gewisse Wertstabilität, andererseits aber nur eine relativ geringe Rendite erreicht wird. Aber auch wenn die Einkünfte aus dem Vermögen nicht in vollem Umfange für die Vermögensverwaltung und für den Unterhalt des Kindes verbraucht werden, kann der Klägerin nicht zugemutet werden, den Rest für ihren eigenen Unterhalt zu verwenden. Da das Kind schwerbehindert ist und wahrscheinlich zeitlebens auf fremde Hilfe angewiesen sein wird, ist bereits jetzt damit zu rechnen, daß es einen erheblichen künftigen Unterhaltsbedarf haben wird, den es aufgrund seiner Behinderung - wenn überhaupt - nur zu einem geringen Teil aus eigener Erwerbstätigkeit wird decken können. Es ist daher sinnvoll, das vorhandene Kapital des Kindes nach Möglichkeit noch zu vermehren, damit es daraus künftig seinen eigenen Unterhalt bestreiten kann. Das gilt um so mehr, als der Beklagte einen erheblichen Teil des als Pflichtteil gezahlten Betrages von ... zurückfordert.

42

Hinzu kommt, daß der verstorbene Ehemann der Klägerin seinerseits noch über ein erheblich höheres Vermögen verfügte als das Kind. Daran muß auch der Beklagte als sein Rechtsnachfolger gemessen werden. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 1586 b Abs. 1 Satz 2 BGB.

43

5.

Anders liegt es hingegen nach Auffassung des Senats hinsichtlich der Mietersparnis, die die Klägerin dadurch hat, daß sie - zusammen mit ihrem Sohn - mietfrei in dessen Haus wohnt.

44

Zwar nimmt sie insoweit eine freiwillige Leistung ihres Sohnes entgegen, der - da er ihr nicht unterhaltspflichtig ist - grundsätzlich ein Nutzungsentgelt von ihr verlangen könnte. Eine solche Forderung des Kindes wäre jedoch aufgrund der familienrechtlichen Beziehungen unangemessen. Sie muß deshalb billigerweise auch im Verhältnis zwischen den Parteien außer Betracht gelassen werden.

45

Zwar beruht die Entscheidung der Klägerin, als gesetzliche Vertreterin ihres Sohnes von sich selbst kein Nutzungsentgelt zu beanspruchen, letztlich auch auf der Verwendungsbefugnis des § 1649 Abs. 2 Satz 1 BGB. Bei dem mietfreien Wohnen handelt es sich jedoch um einen Vermögensvorteil, den die Klägerin aufgrund ihrer Verwaltung des Kindesvermögens tatsächlich erzielt. Sie zieht damit Nutzungen (§ 100 BGB) des Kindesvermögens, ohne daß dieses dadurch gemindert oder das Kind sonst irgendwie benachteiligt wird. Dem Kind entgehen dadurch, daß die Klägerin die Wohnung mitbenutzt, keine Einnahmen. Eine anderweitige Vermietung wäre ausgeschlossen. Es wäre unbillig, wenn dieser der Klägerin tatsächlich zufließende geldwerte Vorteil ihres Zusammenlebens mit dem Kinde im Verhältnis zum Beklagten nicht berücksichtigt würde.

46

Ausgehend von den Angaben der Klägerin, wonach die Mieter der drei übrigen Wohnungen des Hauses Mieten zwischen monatlich 350 und 400 DM zahlen, kann der Mietwert der von der Klägerin und ihrem Sohn genutzten Wohnung auf monatlich ca. 450 DM geschätzt werden. Denn die Klägerin hat dargelegt, daß alle Wohnungen in der Größe ungefähr gleich sind, die selbst genutzte Wohnung jedoch durch Zusammenfassen von zwei Zimmern zu einem großen Raum im Zuschnitt verbessert worden ist.

47

Da die Klägerin die Wohnung zusammen mit ihrem Sohn bewohnt, kann ihr nur ein Teil des gesamten Mietwerts zugerechnet werden. Der Senat schätzt diesen Teil auf monatlich rund 300 DM.

48

6.

Der ungedeckte Unterhaltsbedarf der Klägerin ist somit auf monatlich 2.100 DM abzüglich rund 375 DM Rente abzüglich rund 300 DM ersparte Miete, also ca. 1.425 DM, zu veranschlagen.

49

Damit ergibt sich folgender Unterhaltsrückstand:

Oktober 1985 bis Januar 1986:4 × 425 DM =1.700,00 DM
Februar 1986 bis Februar 1987:
13 × 1.425 DM =18.525,00 DM
insgesamt20.225,00 DM.
50

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Der Senat hat keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die Rechtsfrage, deren Klärung in der Revisionsinstanz die Parteien anstreben, nämlich ob die Verwendungsbefugnis nach § 1649 Abs. 2 Satz 1 BGB im Rahmen der Unterhaltsbedürftigkeit überhaupt von Bedeutung sein kann, hat der Senat dahinstehen lassen. Er hat insoweit eine Abwägung der Umstände des Einzelfalls unter Billigkeitsgesichtspunkten vorgenommen, die revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht bedarf. Dies gilt im übrigen auch hinsichtlich der Berücksichtigung des Pflichtteilsanspruchs der Klägerin.