1.

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Für die Klage auf Aufnahme in die Baueignungsliste des Landes Schleswig-Holstein ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegeben. Der öffentlich-rechtliche Charakter der Streitigkeit folgt allerdings nicht schon daraus, daß die Baueignungsliste einem öffentlichen Zweck, der Pflege der Kunst (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG; vgl. BVerfG, Urt. vom 05.03.1974 - 1 BvR 712/68 - BVerfGE 36, 321, 331 [BVerfG 05.03.1974 - 1 BvR 712/68]) [BVerfG 05.03.1974 - 1 BvR 712/68], dienen soll. Der Staat kann sich zur Erreichung öffentlicher Zwecke grundsätzlich auch auf dem Boden des Privatrechts bewegen. Der Schluß von der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben auf die hoheitliche Form ihrer Erfüllung ist nicht zwingend (BVerwG, Urt. vom 03.12.1974 - BVerwG I C 30.71 - Buchholz 11 Art. 5 GG Nr. 32 = DVBl. 1975, 258; BVerwG, Urt. vom 13.03.1970 - BVerwG VII C 80.67 - BVerwGE 35, 103 = Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 88). Die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses folgt hier jedoch aus dem durch den Gemeinsamen Erlaß des Innenministers, des Finanzministers und des Kultusministers vom 31. August 1979 (Amtsblatt für Schleswig-Holstein S. 653) öffentlich-rechtlich gestalteten Verfahren der Auswahl der in die Baueignungsliste aufzunehmenden Künstler. Das Bekehren des Klägers um Aufnahme in die Baueignungsliste stellt sich damit von der wirklichen Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses her als Folge eines Sachverhalts dar, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist (OVG Lüneburg, Urt. vom 09.02.1972 - V OVG A 8/70 - OVGE 28, 378 = DVBl. 1972, 393 = SchlHA 1972, 124; vgl: auch VGH Baden-Württemberg, Urt. vom 17.08.1976 - X 20/74 - DVBl. 1976, 951, der für eine Streitigkeit zwischen Künstler und Staatlicher Kunsthalle wegen einer Juryentscheidung, die die Teilnahme an einer Ausstellung versagt, den Verwaltungsrechtsweg verneint; dagegen Schwarze, JUS 1978, 94).

2.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

über die Einrichtung und Führung einer Baueignungsliste - die jene Künstler und Kunsthandwerker aufnimmt, denen vom Staat dem kommunalen Auftraggeber gegenüber mit Landesmitteln geförderte Aufträge zur "Kunst-am-Bau"übertragen werden können - gibt es keine gesetzlichen Vorschriften.

Es handelt sich um eine von der Exekutive im Erlaßwege - durch den Gemeinsamen Erlaß des Innenministers, des Finanzministers und des Kultusministers vom 31. August 1979 über die "Beteiligung von Kunst und Kunsthandwerk bei kommunalen Hochbauvorhaben im Lande Schleswig-Holstein" - geschaffene Einrichtung. Mit dieser soll den Kommunen für die Vergabe entsprechender Aufträge ein Hilfsmittel bei der Auswahl geeigneter Künstler oder Kunsthandwerker an die Hand gegeben und zugleich erreicht werden, daß die wesentlich mit Landesmitteln errichteten Bauten künstlerisch qualitätsvoll ausgestaltet werden (vgl. Ziff. 5 Abs. 1 des Gemeinsamen Erlasses). Die Einrichtung und Führung einer Baueignungsliste zu den genannten Zwecken steht der Exekutive frei. Sie ist hieran durch rechtliche Vorschriften nicht gehindert. Über die vom Kläger verneinte Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit einer solchen Liste hat der Senat nicht zu befinden.

Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Aufnahme in die Liste sowie des Aufnahmeverfahrens haben sich die am Erlaß beteiligten Landesministerien selbst gebunden.

Der im Erlaßwege ohne gesetzliche Grundlage getroffenen Regelung steht der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht entgegen. Die Regelung des Gemeinsamen Erlasses hat keinen unmittelbaren berufsrechtlichen Charakter. Sie könnte daher den nach Art. 12 Abs. 1 GG gesicherten Freiheitsraum nur dann berühren, wenn sie infolge ihrer tatsächlichen Auswirkungen für die nicht in die Liste aufgenommenen Künstler geeignet wäre, deren Berufsfreiheit mittelbar zu beeinträchtigen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Nichtaufnahme in die Baueignungsliste hat für den Betroffenen keine schwerwiegenden tatsächlichen Auswirkungen. Die Aufnahme in die Liste begründet kein Recht des Künstlers, irgendwann einmal tatsächlich einen Auftrag zu erhalten, sondern sie begründet lediglich eine gewisse Chance, bei der Vergabe eher berücksichtigt zu werden als der nicht in der Liste aufgeführte Künstler. Auch dieser ist aber von einer mit Landesmitteln geförderten Auftragsvergabe nicht schlechthin ausgeschlossen, da der Erlaß lediglich bestimmt, daß aus der Liste "die zu beauftragenden Künstler oder Kunsthandwerker in der Regel ausgewählt werden" und in Ziffer 7 Abs. 2 Ausnahmen vorsieht. Die Nichtaufnahme in die Liste wirkt sich demnach für den Betroffenen tatsächlich nicht derart schwer aus, daß der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berührt würde und die Einrichtung einer Baueignungsliste deshalb einer gesetzlichen Grundlage bedürfte.

Die Erlaßregelung verstößt dadurch, daß nur "ausgewählte" Künstler und Kunsthandwerker in der Liste Aufnahme finden, auch inhaltlich nicht gegen rechtliche Vorschriften, insbesondere nicht gegen die verfassungsrechtlich geschützte Kunstfreiheitsgarantie des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ("Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei") und des Art. 7 Abs. 1 der Landessatzung für Schleswig-Holstein in der Fassung vom 15. März 1962 (GVOBl. S. 123, "Das Land fördert und schützt Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre"). Danach ist der Staat zu kulturpolitischer Neutralität und kulturpolitischer Toleranz verpflichtet, ihm ist jedes kulturpolitische Diktat, jeder Versuch kulturpolitischer Uniformierung und jeder die Künste inhaltlich bestimmende Dirigismus (sog. Kunstrichtertum) untersagt (BVerfGE 30, 173, 188 ff [BVerfG 24.02.1971 - 1 BvR 435/68]; Knies, Schranken der Kunstfreiheit als verfassungsrechtliches Problem, 1967, S. 177 f; Erbel, Inhalt und Auswirkungen der verfassungsrechtlichen Kunstfreiheitsgarantie, 1966, S. 99 f). Als objektive Wertentscheidungen "für" die Freiheit der Kunst stellt die verfassungsrechtliche Garantie dem modernen Staat, der sich auch als Kulturstaat versteht, zugleich die Aufgabe, ein freiheitliches Kunstleben zu erhalten und zu fördern (BVerfG, Urt. vom 05.03.1974, a.a.O. S. 331). Art. 7 Abs. 1 der Landessatzung für Schleswig-Holstein führt die "Förderung" der Kunst ausdrücklich an.

Bei der Anerkennung förderungswürdiger Aktivität steht dem Staat indessen das Recht zur sachlichen Auswahl und zur sachgerechten Differenzierung zu. Im Gegensatz zum freiheitlichen "Eingriffs" - Verbot ist im Rahmen von Förderungsmaßnahmen ein - entsprechend begrenztes - künstlerisches Werturteil staatlicher Instanzen nicht nur notwendig, sondern sogar erforderlich (vgl. Erbel, a.a.O., S. 177; Graul, Künstlerische Urteile im Rahmen der staatlichen Förderungstätigkeit, 1970, S. 66 ff; Knies, a.a.O., S. 224 ff; Scholz in Maunz-Dürig, Komm. z. GG Art. 5 Abs. 3 Rdnr. 8, 40; von Münch in Grundgesetz-Kommentar, Band 1, 1981, Art. 5 RdNr. 60; BVerfG, Urt. vom 29.05.1973 - 1 BvR 424/71 und 325/72 - BVerfGE 35, 80, 114 ff; OVG Lüneburg, Urt. vom 12.03.1971 - VII OVG A 77/69 - OVGE 27, 395, 398).

Es ist demnach mit der Kunstfreiheitsgarantie durchaus vereinbar, daß der Gemeinsame Erlaß die Aufnahme in die Baueignungsliste von der Eignung des Künstlers oder Kunsthandwerkers zu "künstlerisch qualitätsvoller" Ausgestaltung von Bauwerken abhängig macht, diese Voraussetzung zugleich aber auch bei allen Künstlern bejaht, die seit 1954 mindestens einmal in der Landesschau bildkünstlerisch vertreten sind. Mit dieser generellen Anerkennung der Eignungsvoraussetzungen bei allen Künstlern, die auch nur ein einziges Mal auf einer (jurierten) Landesausstellung vertreten sind, ist sichergestellt, daß die Entscheidung weder staatlichem Kunstrichtertum überlassen ist noch einseitiger Kunstgeschmack ausschlaggebend sein soll.

3.

Die angefochtene Entscheidung hält sich im Rahmen der Richtlinien des Gemeinsamen Erlasses und läßt auch sonst Rechtsfehler nicht erkennen.

Die Eintragungsvoraussetzungen der Ziffer 5 Abs. 2, erster Satz liegen nicht vor. Danach setzt die Eintragung voraus, daß der Künstler mit einer Arbeit seit 1954 mindestens einmal in der Landesschau bildender Künstler vertreten war oder aufgrund eines besonderen Antrages von der Jury für die Aufnahme in die Liste benannt worden ist. Keine dieser Voraussetzungen liegt vor. Der Kläger war zwar auf der 25. Landesschau vertreten, doch war die Teilnahme an dieser Jubiläums-Landesschau an eine Qualifikation nicht gebunden und juryfrei. Eine "Teilnahme an einer Landesschau" setzt nach Sinn und Zweck der Erlaßregelung voraus, daß die Teilnahme von einer vorherigen Begutachtung durch eine Jury oder den Arbeitsausschuß abhing. Der Kläger ist auch nicht aufgrund eines besonderen Antrages von der Jury für die Aufnahme in die Baueignungsliste benannt worden. Der Arbeitsausschuß hat in seinen Sitzungen vom 10. Oktober 1979, 27. Februar und im Juni 1980 eine Aufnahme nicht befürwortet.

Auch die Eintragungsvoraussetzungen der Ziffer 5 Abs. 2, zweiter Satz sind nicht gegeben. Die Regelung sieht vor, daß der Künstler, wenn die Jury die Aufnahme abgelehnt hat, einen Dreierausschuß anrufen kann, der beim Kultusminister gebildet ist und der sich aus einem Vertreter des Kultusministeriums als Vorsitzendem sowie einem freischaffenden Künstler und einem Kunsthistoriker, die beide vom Kultusminister berufen werden, zusammensetzt. Der nach Maßgabe dieser Vorschrift zusammengesetzte, vom Kläger angerufene Dreierausschuß hat die Juryentscheidung bestätigt und gleichfalls eine Aufnahme des Klägers in die Baueignungsliste abgelehnt. Diese Entscheidung, die der Beklagte in der Begründung des angefochtenen Bescheides übernommen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die eben beschriebene Erlaßregelung hat die Beurteilung der künstlerischen Eignung desjenigen, der um Aufnahme in die Baueignungsliste nachsucht, ohne an einer Landesschau teilgenommen zu haben oder von der Jury benannt worden zu sein, einem besonderen, von Weisungen unabhängigen Gremium, dem sogenannten Dreierausschuß, übertragen. Ob der Kultusminister mit dieser Regelung die Beurteilung der künstlerischen Eignung der Bewerber im Wege der Selbstbindung vollständig aus der Hand gegeben hat oder ob er unter bestimmten Voraussetzungen (etwa wegen rechtlich unzutreffender Bewertungskriterien) von der Beurteilung des Dreierausschusses ohne Richtlinienverstoß abgehen darf, kann hier dahinstehen, da sich der Kultusminister die Beurteilung des Dreierausschusses zu eigen gemacht hat.

Die Beurteilung des Ausschusses unterliegt nach Auffassung des Senats nicht in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung. Dem Dreierausschuß kommt vielmehr hinsichtlich der Beurteilung der künstlerischen Eignung des Bewerbers um Aufnahme in die Baueignungsliste ein Beurteilungs- oder Bewertungsermessen zu. Der gegenteiligen Auffassung des früher für Streitigkeiten der vorliegenden Art zuständig gewesenen V. Senats des Oberverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 9. Februar 1972 (- V OVG A 8/70 -, a.a.O.) folgt der Senat nicht.

Für die rechtliche Wertung, ob ein Künstler die Befähigung besitzt, künstlerisch qualitätsvolle Arbeit an einem Bauwerk zu leisten, gibt es keine hinreichend exakten Beurteilungskriterien, die das Urteil begründen könnten, daß nur eine einzige Entscheidung im Rechtssinne richtig sei. Es handelt sich bei der Bewertung einer Befähigung zu qualitätsvoller künstlerischer Gestaltung um einen Akt wertender Erkenntnis, in der der Sache nach sowohl die eine als auch die andere Entscheidung als rechtens vertretbar anzusehen ist. Der außerrechtlichen Beschaffenheit des Kunstbegriffs gemäß ist ein rein juristisch-definitorisches Begriffsverständnis ausgeschlossen (Scholz in Maunz-Dürig, a.a.O. RdNr. 25, 42). Die Zusammensetzung des Dreierausschusses bietet die Gewähr, daß bei der Entscheidung über die Aufnahme in die Liste besondere Sachkunde wirksam wird. Zum Wesen der Entscheidungen eines derartigen Gremiums gehört die Unvertretbarkeit seiner Meinungsbildung. Es wäre widersprüchlich, wenn die Verwaltungsgerichte befugt wären, aufgrund eigener Ermittlungen mit Hilfe von Sachverständigen ihre Entscheidung an die Stelle der Beurteilung des Dreierausschusses zu setzen (vgl. BVerwG, Urt. vom 16.12.1971 - BVerwG 1 C 31.68 - BVerwGE 39, 197 = Buchholz 436.52 § 1 GjS Nr. 8 zum Beurteilungsspielraum der Bundesprüfstelle nach dem GjS; vgl. ferner BVerwG, Urt. vom 13.12.1979 - BVerwG 5 C 1.79 - BVerwGE 59, 213 = Buchholz 431.1 Architekten Nr. 3 zum Beurteilungsspielraum des Eintragungsausschusses einer Architektenkammer).

Die Annahme eines Bewertungsermessens des Dreierausschusses hat zur Folge, daß die Verwaltungsgerichte nur zu prüfen haben, ob die Behörde den angewandten Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Hiernach ist die Ablehnung der Aufnahme des Klägers in die Baueignungsliste nicht zu beanstanden. Der Dreierausschuß ist bei seiner Begutachtung der Arbeiten des Klägers - in einwandfreiem Verfahren - zu der Auffassung gelangt, daß die Aufnahme des Klägers in die Liste nicht zu befürworten sei. Die vom Beklagten in seinem Bescheid übernommene Begründung des Ausschusses stellt darauf ab, daß die Arbeiten des Klägers oberflächlich gefertigt und auffallend konventionell im Sinne eines Wohnstubengeschmacks seien; sie befriedigten lediglich laienhafte Vorstellungen von einem Bildkunstwerk und die plastischen Arbeiten ließen weder formelle noch inhaltliche Bewältigung erkennen. Diese Begründung ist nicht sachfremd; sie bietet keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Mitglieder des Dreierausschusses von unrichtigen Bewertungskriterien ausgegangen sind, etwa, wie der Kläger meint, bestimmte Kunstrichtungen bevorzugt und deshalb unter Verkennung der grundgesetzlich gewährleisteten Freiheit der Kunst die Qualität der Arbeiten des Klägers im Hinblick auf ihre Eignung für die "Kunst-am-Bau" nicht für ausreichend angesehen hätten.

Nach alledem konnte die Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; ihre vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat läßt die Revision nicht zu, weil er weder über klärungsbedürftige revisible Fragen von grundsätzlicher Bedeutung entscheidet noch von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht (§§ 132, 137 VwGO).