I.

Der Kläger ist Lokomotivbeamter der Deutschen Bundesbahn. Im Januar 1957 ist er als Reservelokführer in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen, am 1. Dezember 1962 zum Lokomotivführer und am 1. Mai 1969 zum Oberlokomotivführer befördert worden. Vor seiner letzten Beförderung hatte er sich im Mai und August 1968 insgesamt fünfmal um Oberlokomotivführerdienstposten beworben, die im Amtsblatt der Deutschen Bundesbahn ausgeschrieben waren. Während seine ersten drei Bewerbungen vom 20. Mai 1968 erfolglos geblieben sind, weil die ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten vor ihrer Vergabe als Folge von Personaleinsparungen bei der Deutschen Bundesbahn gestrichen und die Ausschreibungen aufgehoben worden waren, wurde ihm auf seine Bewerbung vom 26. August 1968 nach Ablegung einer zusätzlichen Verwendungsprüfung für den elektrischen Betrieb (E-Traktion) im April 1969 ein Oberlokomotivführerdienstposten übertragen. Bevor er sich um einen Beförderungsdienstposten bewarb, wurde dem Kläger durch eine Veröffentlichung im Amtsblatt der Deutschen Bundesbahn vom 19. April 1968 bekannt, daß bei den Bahnbetriebswerken Braunschweig 1 und Göttingen insgesamt 36 im Wege der Höherstufung neugeschaffene Oberlokomotivführerdienstposten ohne Ausschreibung den bisherigen Dienstposteninhabern übertragen und diese Beamten zu Oberlokomotivführern befördert worden waren. Dagegen erhob er am 25. April 1968 Widerspruch mit der Begründung, durch diese Maßnahme sei er rechtswidrig in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt worden, weil die Beförderungsstellen zum Teil mit dienstjüngeren und weniger gut beurteilten Beamten besetzt worden seien, und er wegen der pflichtwidrig unterbliebenen Ausschreibung daran gehindert worden sei, sich trotz besserer Eignung und Leistung und längeren Dienstalters um eine dieser Stellen zu bewerben. Außerdem machte der Kläger mit seinem Widerspruch vorsorglich Schadensersatzansprüche geltend. Den Widerspruch, den die Beklagte als gegen die Verfügungen gerichtet ansah, mit denen die bei diesen Bahnbetriebswerken neugeschaffenen Beförderungsdienstposten den bisherigen Dienstposteninhabern übertragen worden waren, wies die Bundesbahndirektion Hannover mit Bescheid vom 3. März 1969 zurück. Zur Begründung führte sie aus: Der Kläger habe weder einen Anspruch auf Beförderung oder Übertragung eines bestimmten Dienstpostens noch auf die Ausschreibung freiwerdender oder neugeschaffener Beförderungsstellen. Die angefochtenen, zugunsten anderer Beamter ergangenen und schon vollzogenen Verfügungen könnten zudem aus Rechtsgründen nicht wieder aufgehoben werden. Mit ihrem Vorgehen habe die Beklagte ihre Fürsorgepflicht gegenüber dem Kläger auch nicht verletzt. Denn sie sei nicht verpflichtet, freiwerdende Beförderungsdienstposten in jedem Fall auszuschreiben. Vielmehr seien die Bundesbahndirektionen vom Vorstand der Beklagten sogar angewiesen, von der Ausschreibung höhergestufter Dienstposten abzusehen, wenn sie von dienstälteren Beamten bisher mit gutem Erfolg versehen worden seien. Diese Voraussetzungen seien in den vom Kläger beanstandeten Fällen gegeben gewesen. Wörtlich heißt es: "Die Entscheidung der BD Hannover hält sich somit im Rahmen der einschlägigen Weisungen und der allgemein geübten Verwaltungspraxis der DB. Es wäre umgekehrt fehlerhaft gewesen, wenn die BD Hannover anders vorgegangen wäre. Mit Recht hätten es die bisherigen Inhaber, die im Sinne der geltenden Weisungen als dienstältere Beamte anzusehen waren, beanstanden können, wenn die BD Hannover ihre Dienstposten ausgeschrieben hätte, damit andere Beamte sich bewerben konnten, und diese ausgewählt hätte". Dienstältere Beamte, die - wie der Kläger - seinerzeit keine höhergestuften Dienstposten versehen hätten, seien auch nicht in unzumutbarer Weise benachteiligt worden; denn in der Folgezeit seien 66 Oberlokomotivführerstellen bei den Bahnbetriebswerken Braunschweig 1 und Göttingen zur Bewerbung ausgeschrieben worden. Sie seien auf Grund ihres Dienstalters und ihrer Befähigung in Betracht kommenden Lokomotivführern auf deren Bewerbung - darunter dem Kläger - übertragen worden. Aus den angeführten Gründen sei auch der auf Schadensersatz gerichtete Hilfsanspruch des Klägers zurückzuweisen, da die ihm gegenüber bestehende Fürsorgepflicht nicht verletzt worden sei.

Der Kläger hat am 2. April 1969 den Verwaltungsrechtsweg beschritten und vorgetragen: Die Beklagte habe Beförderungsdienstposten unabhängig davon, ob es sich um freigewordene oder neugeschaffene handele, ausnahmslos nach Maßgabe der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung und unter Berücksichtigung des Allgemeinen Dienstalters der für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten zu besetzen. Das könne bei einer Verwaltung mit hohem Personalbestand wie der Deutschen Bundesbahn nur im Wege der Ausschreibung geschehen. Dem stehe auch die Verfügung des Vorstandes der Deutschen Bundesbahn vom 24. November 1967 nicht entgegen, auf die die Bundesbahndirektion Hannover ihr Vorgehen stütze. Denn diese Verfügung lasse die Übertragung neugeschaffener Beförderungsdienstposten auf die bisherigen Dienstposteninhaber ohne Ausschreibung nur zu, wenn einwandfrei feststehe, daß diese Beamten auch im Wettbewerb mit anderen auf Grund einer Ausschreibung hinzutretenden Bewerbern nach den maßgebenden Beurteilungskriterien für die Beförderung in Betracht gekommen wären. Diese Voraussetzungen hätten aber bei einer Reihe der mit den angefochtenen Verfügungen beförderten Lokomotivführern nicht vorgelegen. Unter ihnen seien Beamte, die im Vergleich zu ihm, dem Kläger, viel dienstjünger gewesen und weniger gut beurteilt worden seien. Darin, daß sie vor ihm befördert worden seien, erblicke er eine Benachteiligung, die die Fürsorge und Treuepflicht der Beklagten ihm gegenüber verletze.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat im wesentlichen unter Wiederholung der Begründung ihres Widerspruchsbescheides ihre Auffassung verteidigt, daß sie nicht gesetzlich verpflichtet gewesen sei, die bei den Bahnbetriebswerken XXX und XXX im Jahre 1968 rückwirkend zum 1. Juli 1967 höhergestuften Dienstposten des Lokomotivdienstes auszuschreiben.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage hinsichtlich des Antrages zu 2) teilweise ab 1. April 1968 stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung: Soweit der Kläger die Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 3. März 1969 begehre, sei die Klage unzulässig, da dieser lediglich die ihm zugrunde liegenden Bescheide vom 4., 6. und 7. März 1968 bestätige, durch die den Inhabern der höhergestuften Dienstposten des Lokomotivdienstes bei den Bahnbetriebswerken XXX und XXX diese ohne Ausschreibung übertragen worden seien. Die zugunsten anderer Beamter ergangenen Verwaltungsakte könne der Kläger jedoch unter keinen Umständen mit Erfolg angreifen, so daß schon sein Widerspruch unzulässig gewesen sei. Die Klagebefugnis sei dem Kläger auch nicht nachträglich dadurch erwachsen, daß auf seinen unzulässigen Widerspruch ein sachlicher Bescheid ergangen sei, da er trotzdem nicht geltend machen könne, durch die Ausgangsbescheide in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Die Anträge zu 2) und 3) seien zulässig. Zwar fehle es insoweit an dem in § 126 Abs. 3 BRRG vorgeschriebenen Vorverfahren. Der Kläger habe diese Verpflichtungsansprüche erstmalig mit der Klage geltend gemacht. Die Beklagte habe sich jedoch vorbehaltlos auf die Klage eingelassen und sei den Forderungen aus materiell-rechtlichen Gründen entgegengetreten, so daß der Verfahrensmangel geheilt sei.

Der Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 6 und A 7 in der Zeit vom 1. Juli 1967 bis zum 30. April 1969 sei auch zum Teil begründet. Nach den§§ 23 und 8 Abs. 1 Satz 2 BBG sei über Beförderungen gemäß dem Leistungsprinzip zu entscheiden. Dieses trete jedoch bei einer Beamtengruppe wie den Lokomotivführern völlig hinter dem Dienstaltersprinzip zurück, da hier die Positionen des Lokomotivführers und des Oberlokomotivführers völlig gleichwertig und austauschbar seien, so daß die Hervorhebung einzelner Dienstposten nur dem berechtigten Verlangen diente, auch Beamten dieser Fachrichtung eine Beförderung und die damit verbundene höhere Besoldung zu ermöglichen. Deswegen hätte die Beklagte im besonderen Maße darauf achten müssen, daß die insgesamt "dienstälteren" Lokomotivführer - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - nach Maßgabe ihres Allgemeinen Dienstalters - ADA - befördert worden wären.

Das sei nicht geschehen, dem Kläger seien vier Lokomotivführer vorgezogen worden, deren ADA um ein Jahr und mehr geringer als seines gewesen sei. Die Beklagte sei auch nicht aus ihrer Fürsorgepflicht gegenüber den Inhabern der höhergestuften Dienstposten hierzu verpflichtet gewesen, da deren Interesse, auf dem Beförderungsposten zu bleiben, keinen rechtlichen Schutz genieße. Eine sachgemäße Auswahl der zu befördernden Beamten anhand des Dienstaltersprinzips stelle auch an die Beklagte trotz ihres hohen Personalbestandes keine unzumutbaren Anforderungen, denn durch eine Ausschreibung wäre es möglich gewesen, den Kreis der für die Beförderung in Betracht kommenden Beamten näher zu bestimmen und die maßgebenden Gesichtspunkte für eine sachgerechte Entscheidung hinreichend aufzuklären. Es sei auch hinreichend sicher, daß das schuldhaft rechtswidrige Verhalten der Beklagten für den Schaden des Klägers ursächlich gewesen sei. Aus dem Schicksal der Bewerbungen des Klägers im Mai und August 1968 ergebe sich, daß dieser im Jahre 1968 sowohl seiner dienstlichen Leistung wie auch seinem ADA nach unmittelbar zur Beförderung angestanden habe. Da er auch einigen der im März 1968 in Beförderungsposten eingewiesenen Lokomotivführern im ADA vorausgegangen sei, hätte er - wären die damaligen Beförderungsmaßnahmen ohne Rechtsfehler durchgeführt worden - aller Voraussicht nach berücksichtigt werden müssen. Er könne aber nur verlangen, finanziell so gestellt zu werden, wie seine ihm zu Unrecht bei der Beförderung vorgezogenen Kollegen, womit sein Schadensersatzanspruch auf die Zeit vom 1. April 1968 - Tag der Beförderung seiner Kollegen - bis zum 30. April 1969 - Tag vor seiner eigenen Beförderung - beschränkt sei.

Die angestrebte Verbesserung des Anwärterdienstalters erübrige sich schon deswegen, weil der Kläger inzwischen befördert worden sei. Die Festsetzung des Allgemeinen Dienstalters unterliege zwar der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung, der Anspruch des Klägers scheitere jedoch daran, daß nach Nr. 2 der Richtlinien zur Regelung des Allgemeinen Dienstalters - RL - i.d.F. vom 1. August 1968 (GMBl S. 164) das ADA in einem Beförderungsamt mit der Verleihung dieses Amtes beginne und keine Verbesserung des ADA für den Fall einer fürsorgepflichtwidrig unterbliebenen Beförderung in den Richtlinien vorgesehen sei. Ob im Falle des Klägers eine Sonderregelung nach Nr. 2 RL geboten wäre, könne nicht entschieden werden, da der Kläger bislang nicht den entsprechenden Antrag beim Vorstand der Beklagten gestellt habe.

Gegen das beiden Parteien am 21. Januar 1970 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 9. Februar 1970 und der Kläger am 16. Februar 1970 Berufung eingelegt.

Die Beklagte trägt vor: Die Nichtausschreibung der angehobenen Dienstposten sei für die Nichtbeförderung des Klägers nicht ursächlich gewesen. Einmal hätte sich der Kläger bereits früher mit Erfolg um ausgeschriebene Oberlokomotivführerstellen der D-Traktion (Dampflokomotiven) bewerben können, was er aus eigenem Entschluß unterlassen habe. Zum anderen hätte er auch bei einer Ausschreibung der ausschließlich der E-Traktion (Lokomotiven mit elektrischem Antrieb) und der V-Traktion (Lokomotiven mit Verbrennungsmotoren) zugehörigen angehobenen Dienstposten nicht mit einer Planstelleneinweisung zum 1. April 1968 zum Oberlokomotivführer befördert werden können, da er zu diesem Zeitpunkt nur die Qualifikation für die D-Traktion besessen habe. Der Kläger habe erst am 9. April 1969 seine Ausbildung für die E-Traktion beendet und daher nur mit einer Einweisung vom 1. Mai 1969 in die ihm bereits im Oktober 1968 zugesprochene Planstelle befördert werden können. Nur vorsorglich werde daher geltend gemacht, daß der Verzicht auf die Ausschreibung der XXX und XXX (Lokf-7-Dp) rechtmäßig gewesen sei. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß alle Lokomotivführer gleichwertig seien und deshalb bei Beförderungen statt des Leistungsprinzips das Dienstaltersprinzip zugrundezulegen sei. Seit Einführung des analytischen Dienstpostenbewertungssystems im Triebfahrzeugdienst durch das Erste Besoldungsneuregelungsgesetz werde ganz deutlich zwischen den einzelnen Lokomotivführerpositionen unterschieden, so daß es ein Verstoß gegen das Verbot unterwertiger Beschäftigung sei, wenn z.B. ein Oberlokomotivführer als Reservelokomotivführer eingesetzt werde. Ebenso zu Unrecht sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß die Verfügung ihres Vorstandes vom 24. November 1967 den Verzicht auf eine Ausschreibung nur zulasse, wenn die Dienstposten mit "insgesamt dienstälteren" Beamten besetzt seien. Das nämlich bedeute die Verwendung der dienstältesten Beamten, während die Verfügung von der Vergünstigung des mit einer Beförderung verbundenen Verbleibs auf dem angehobenen Dienstposten nur solche Beamte ausschließen wolle, die wegen ihres zu geringen ADA auf keinen Fall für eine Beförderung infrage kämen. Solche Beamte seien aber auch nicht befördert worden, sondern ausschließlich dienstältere Beamte mit guter Bewährung auf dem angehobenen Dienstposten.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er trägt vor: Das Verwaltungsgericht sei irrtümlich davon ausgegangen, daß die ohne Ausschreibung beförderten Lokomotivführer erst zum 1. April 1968 befördert worden seien; denn die Beförderung hätte mit Rückwirkung zum 1- Juli 1967 stattgefunden. Von diesem Zeitpunkt sei also bei der Berechnung des Schadens auszugehen. Weiterhin müßten die Folgen der von der Beklagten begangenen Fürsorgepflichtverletzung auch hinsichtlich seiner Benachteiligung im ADA ausgeglichen werden. Dem stehe auch Nr. 2 RL nicht entgegen, nach welcher das ADA in einem Beförderungsamt mit dessen Verleihung beginne. Sowohl in Nr. 3, Nr. 5 und Nr. 9 der Richtlinien sei eine Abweichung von diesem Grundsatz vorgesehen. Außerdem seien Richtlinien keine Gesetze und somit nicht für die Gerichte bindend. Die Beklagte hätte folglich verpflichtet werden müssen, auch im ADA auf den 1. Juli 1967 festzusetzen, weil dieses wiederum maßgebend sei für seine späteren Beförderungen zum Hauptlokomotivführer und Lokomotivbetriebsinspektor. Eine andere Meinung würde dazu führen, daß zwar die im Augenblick ermessensfehlerhafte Entscheidung der Beklagten durch Gewährung von Schadensersatz in Geld ausgeglichen werde, jedoch andererseits durch die Nichtverbesserung des ADA spätere Beförderungs- und Versorgungsnachteile eintreten könnten, für die allein die Fürsorgepflichtverletzung ursächlich wäre.

Die Berufung der Beklagten sei unbegründet, weil sie nach ihren eigenen Verfügungen vom 13. und 24. November 1967 verpflichtet gewesen sei, die fraglichen Stellen auszuschreiben. Wäre das geschehen, so wäre er befördert worden, und zwar auch bei Fehlen der Qualifikation für die E- und die V-Traktion. Denn die Beklagte habe in Braunschweig nachweisbar zum 1. Juli 1967 und zum 1. Januar 1968 dem Kläger gegenüber dienstjüngere Beamte zum Oberlokomotivführer befördert, die erst danach die Vorbereitungsprüfung zum Führen von Brennkrafttriebfahrzeugen abgelegt hätten. Diese Praxis entspreche im übrigen der Verfügung vom 4. März 1968, in der ausdrücklich darauf hingewiesen werde, daß die Vergabe ausgeschriebener Beförderungsdienstposten nicht von einer bereits vorhandenen Befähigung zum Führen moderner Triebfahrzeuge abhängig sei.

Die Verwaltungsvorgänge haben vorgelegen. Auf sie und die Schriftsätze der Parteien wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, die des Klägers dagegen teilweise begründet.

1.

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte dem Kläger gegenüber eine Fürsorgepflichtverletzung begangen und den ihm daraus erwachsenden Schaden zu ersetzen hat, da das Nichtausschreiben der neu geschaffenen Lokführer-7-Dienstpostens bei den Bahnbetriebswerken XXX und XXX schuldhaft rechtswidrig war und auch dazu geführt hat, daß der Kläger nicht in eine dieser Stellen eingewiesen und bereits mit Wirkung vom 1. April 1968 zum Oberlokomotivführer befördert wurde.

a)

Die Pflicht zur Stellenausschreibung ergibt sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG, der nach § 1 BBG i.V.m. § 19 Satz 2 Bundesbahngesetz vom 13. Dezember 1951 (BGBl. I, 955) auch auf Bundesbahnbeamte Anwendung findet und nach welchem "die Bewerber ... durch Stellenausschreibung zu ermitteln" sind. Die Verpflichtung gilt nicht nur für Eingangs-, sondern auch für Beförderungsstellen. Die abweichende Ansicht von Plog-Wiedow (Bundesbeamtengesetz, RdNr. 5 zu § 8) und Bochall (Bundesbeamtengesetz, Anm. 1 zu § 8) vermag den Senat nicht zu überzeugen. Wenn Plog-Wiedow darauf hinweisen, daß "Bewerber" nach dem Sprachgebrauch nur Personen seien, die erst noch in das Beamtenverhältnis berufen, also eingestellt werden sollen, so ist dem entgegenzuhalten, daß im Zusammenhang mit einer Ausschreibung der Begriff "Bewerber" zwangsläufig auch jene Beamten erfaßt, die die ausgeschriebenen Stellen eben nur mittels einer Bewerbung erhalten können. Schwerwiegender ist allerdings der Hinweis von Plog-Wiedow (a.a.O.) darauf, daß § 23 BBG: nicht auf/den/die Pflicht zur Ausschreibung enthaltenden Satz 1 des § 8 BBG verweise. Denn in der Tat ergibt sich aus den Materialien zum Bundesbeamtengesetz vom 14. Juli 1953 (BGBl. I, 551), daß der Gesetzgeber die Beförderungsstellen von der Pflicht zur Ausschreibung ausnehmen wollte: Die Regierungsvorlage (Verhandlungen des Deutschen Bundestages - BT -, 1. Wahlper. 1949, Drucks. 2846) enthielt in § 25, der dem heutigen § 23 BBG entspricht, noch die Formulierung: " Beförderungen sind nach den Grundsätzen des § 8 vorzunehmen." Erst im schriftlichen Bericht des Ausschusses für Beamtenrecht vom 5. Mai 1953 (BT, 1. Wahlper. 1949, Drucks. 4246) findet sich in § 23 die auf Satz 2 des§ 8 BBG eingeschränkte Verweisung. Eine Begründung wird dafür nicht gegeben. Der Versuch der SPD-Fraktion in der zweiten Lesung des Gesetzes (BT, 1. Wahlper. 1949, Sten.Ber., Bd. 16, 13038 D, 13048 B), die ursprüngliche Fassung wiederherzustellen, scheiterte, nachdem der Berichterstatter des Ausschusses , der CSU-Abgeordnete XXX, ausgeführt hatte, daß Beförderungen in aller Regel doch "eben nach der Qualifikation des einzelnen Beamten auf der Stelle, auf der er ist, sei es nun infolge Höherbewertung oder unter Umständen durch den Wechsel von Stellen erfolgen. Dann aber wäre es doch eine unerhörte Verwaltungserschwerung, wenn bei Beförderungen die Stelle jedesmal ausgeschrieben würde."

Der dargelegte Wille des historischen Gesetzgebers könnte unbeachtet bleiben (s. hierzu BVerfGE 24,115 [BVerfG 25.07.1968 - 1 BvR 58/67] und BVerwG Budholz 232 § 109 Nr. 17), wenn nicht seine Entscheidung im Gesetzestext einen gewissen Niederschlag gefunden hätte. Doch kann daraus, daߧ 23 BBG nur auf § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG mit dem dort enthaltenen Grundsatz der Beamtenauslese verweist, nicht zwingend die fehlende Pflicht zur Ausschreibung von Beförderungsstellen hergeleitet werden. Das schon deswegen nicht, weil im Grunde die vom Gesetz ausdrücklich gebotene Bestenauslese in hohem Maße von dem für die jeweilige Beförderungsstelle zur Verfügung stehenden personellen Angebot abhängig ist. Je mehr Bewerbungen vorliegen, desto eher ist der Dienstherr in der Lage, Qualifikationsmerkmale bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Der durch die §§ 23 und 8 Abs. 1 Satz 2 BBG vorgeschriebenen Bestenauslese bei Beförderungen steht also eine Ausschreibung der Beförderungsstellen nicht etwa entgegen, sondern das Prinzip der Bestenauslese verlangt von der Natur der Sache her geradezu nach einer Ausschreibung. Hinzu kommt, daß die Ausschreibung von Beförderungsstellen allein Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird, nach welchem "jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt" hat. In der Begründung zur Regierungsvorlage zu § 8 BBG (a.a.O. S. 37) heißt es:

"§ 8 knüpft an die Vorschrift in Artikel 33 Abs. 2 des Grundgesetzes an, nach der jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat. In Ausführung dieser Vorschrift und des Gleichheitsgrundsatzes in Artikel 3 Abs. 3 des Grundgesetzes ist die Ermittlung der Bewerber durch Stellenausschreibung und Auslese des nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besten Bewerbers ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorgesehen."

Bei dieser Begründung war es völlig konsequent, daß die Regierungsvorlage auch die Pflicht zur Ausschreibung von Beförderungsstellen ausdrücklich vorsah; denn es ist nicht einzusehen, daß das Grundgesetz nur die Gleichheit der Startchancen jedes Deutschen für Eingangsstellen, nicht aber für die weitaus bedeutsameren Beförderungsstellen sichern will. In diesem Zusammenhang ist auf den Widerspruch hinzuweisen daß Bochalli (a.a.O.) einerseits der Auffassung ist, durch die Ausschreibung soll jede Günstlingswirtschaft und jede Beeinflussung der Stellenbesetzung durch die politischen Parteien verhindert werden, andererseits aber Beförderungsstellen von der Ausschreibung ausnehmen will. Denn es liegt auf der Hand, daß die Gefahr unsachlicher Einflüsse auf eine Stellenbesetzung mit der Bedeutung der Stelle wächst, Beförderungsstellen also gefährdeter sind als Eingangsstellen. Aus diesen Gründen wäre es sinnwidrig, Art. 33 Abs. 2 GG einschränkend auszulegen, er ist vielmehr dahin zu verstehen, daß auch Beförderungsstellen auszuschreiben sind (Maunz-Dürig, GG, RdNr. 18 zu Art. 33; Brinkmann, Grundrechts-Kommentar zum Grundgesetz, Anm. I 2cd zu Art. 33 - nicht dagegen das von Brinkmann zitierte Urteil des OVG Berlin in DVBl 1960, 689 [OVG Berlin 24.02.1960 - VII B 45.59], welches zur Ausschreibung nicht Stellung nimmt -; weiter Thieme, Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, Göttingen 1961, S. 61; Ule, Beamtenrecht, RdNr. 2 zu § 8 BBG, sowie im Ergebnis auch.

Ob die in § 8 Abs. 2 BBG von der Pflicht zur Ausschreibung vorgesehenen Ausnahmen mit dem Grundgesetz im Einklang stehen, kann deswegen dahingestellt bleiben, weil die Position eines Oberlokomotivführers dort weder einzeln unter den Ausnahmen aufgeführt ist, noch der Bundespersonalausschuß die Beklagte pauschal zum Unterlassen der Ausschreibung für derartige Positionen ermächtigt hat.

b)

Die Bundesbahndirektion Hannover hat mit dem Unterlassen der Ausschreibung auch gegen für sie verbindliche Verwaltungsvorschriften verstoßen.

Nach der Verfügung der Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbahn vom 13. November 1967 war folgendes zu beachten:

"Freie Beförderungsdienstposten sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu besetzen. Das allgemeine Dienstalter der Bewerber kann für die Besetzung der Posten nur dann maßgebend sein, wenn es sich um annähernd gleichgeeignete und gleichbefähigte Beamte handelt."

In Ergänzung dieser Verfügung hat der Vorstand der Deutschen Bundesbahn am 24. November 1967 angeordnet:

"Ein höhergestufter Dienstposten ist auszuschreiben, wenn nicht von vornherein einwandfrei feststeht, daß dem Beamten, der den Dienstposten innehat, unter Berücksichtigung seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung dieser Dienstposten auch im Falle einer Ausschreibung im Wettbewerb mit anderen Beamten zugesprochen werden würde."

Die Bundesbahndirektion Hannover war nicht befugt, von diesen innerdienstlichen Bestimmungen abzuweichen, auch nicht im Wege einer Änderung der Verwaltungsübung. Denn es handelte sich um Weisungen des der Bundesbahndirektion Hannover übergeordneten Vorstandes der Deutschen Bundesbahn, nicht aber um von ihr selbst erlassene Verwaltungsvorschriften.

Aus den angeführten Verfügungen ergibt sich weiterhin, daß die Beklagte nicht - wie sie es im Schriftsatz vom 16. Juni 1970 getan hat - gegen die Verpflichtung zur Ausschreibung einwenden kann, es seien nur freie Dienstposten auszuschreiben und dadurch, daß die gut qualifizierten dienstälteren Lokomotivführer auf ihrem Dienstposten belassen wurden, seien eben diese Stellen zu keiner Zeit freigeworden. Denn gerade die Entscheidung, die älteren Lokomotivführer auf ihren Dienstposten zu belassen, verstößt gegen die Pflicht zur Ausschreibung. Im übrigen steht diese erstmalig im Laufe des Verfahrens vertretene Auffassung aber auch im Gegensatz zur Verfügung der Beklagten vom 24. November 1967, nach der höhergestufte Dienstposten nur dann dem bisherigen Inhaber zu belassen sind, wenn dies auch im freien Wettbewerb mit anderen Beamten nach den Grundsätzen der Bestenauslese geschehen würde. Ein höhergestufter Dienstposten ist also auch dann, wenn er faktisch noch von dem bisherigen Inhaber wahrgenommen wird, in dem Sinne frei, daß er zur freien Verfügung steht. Dem steht auch - im Gegensatz zu der von der Beklagten bereits in ihrem Widerspruchsbescheid vom 3. März 1969 geäußerten Rechtsauffassung - nicht die Fürsorgepflicht gegenüber den Beamten entgegen, die sich bis zur Höherstufung auf dem Dienstposten befanden. Einen Anspruch eines Beamten auf Belassen des höhergestuften Dienstpostens und eine entsprechende Beförderung gibt es nicht (BVerwGE 36, 218 [BVerwG 28.10.1970 - BVerwG VI C 55.68] ), es kann ihn auch insbesondere deshalb nicht geben, weil sonst das Fortkommen eines Beamten im hohen Maße nicht - wie es vom Gesetz verlangt wird - von seiner Qualifikation, sondern von dem Zufall abhängig wäre, ob er gerade einen der Dienstposten innehat, die höhergestuft werden.

Die Verfügungen vom 13. und 24. November 1967 widerlegen auch die Annahme, daß eine Ausschreibung aller höhergestuften Dienstposten deswegen zu einer für die Beklagte nicht zumutbaren Unordnung ihres Gesamtbetriebes geführt hätte, weil bei einer "Massenbeförderung" einer Vielzahl von Lokomotivführern nach ihrer Umsetzung die Streckenkenntnisse gefehlt hätten, auf die gerade im Lokomotivführerdienst Gewicht zu legen sei (so OVG Bremen, Urt. v. 7. März 1972 - IV A 65/69, I BA 1/72 -). Denn die Vielzahl der Stellenanhebungen hatte sich durch das 1. Besoldungsneuregelungsgesetz vom 6. Juli 1967 (BGBl. I, 629) ergeben, nach welchem Beförderungsämter des mittleren Dienstes in ... über A 6 hinaus nur für solche Aufgaben geschaffen werden durften, die sich vom Amtsinhalt der jeweils unter ihnen liegenden Ämter ihrer Laufbahn wesentlich unterschieden. Die Beförderungsämter in BesGr A 7 durften 40% der Gesamtzahl der Planstellen in der Laufbahngruppe nicht überschreiten. Diese Gesetzesänderung nahm die Beklagte zum Anlaß, ihre Beförderungspraxis zu überprüfen. Sie führte u.a. für Lokomotivführer ein sog. analytisches Bewertungsverfahren ein. Ein Lokf. konnte in der Folgezeit die Beförderung zum Olokf. nur erreichen, wenn er am 1. Juli 1967 auf einem entsprechenden Beförderungsdienstposten saß, oder wenn die Beklagte ihm einen Dienstposten übertrug, der nach den Richtlinien als Lokf-7-Dp bewertet war.

In Kenntnis dieser Rechtslage und der sich daraus für den Personalbereich ergebenden Folgen sind die Verfügungen vom 13. und 24. November 1967 ergangen, die ungeachtet der - möglicherweise vorhandenen praktischen Schwierigkeiten - das Absehen von einer Ausschreibung nur gestatten, wenn dabei das Prinzip der Bestenauslese gewahrt bleibt. Dies war der Bundesbahndirektion Hannover, als der für die Beklagte handelnden Dienststelle, auch durchaus bewußt. Denn sie ordnete in ihrer Verfügung vom 13. Dezember 1967 an, daß beim Absehen von einer Ausschreibung in die Verfügung über die Übertragung eines höhergestuften Dienstpostens der Satz aufzunehmen sei: "Dem Beamten wäre der Dienstposten auch im Falle einer Ausschreibung im Wettbewerb zugesprochen worden." Hierbei handelt es sich um eine Schutzbehauptung, denn es ist evident, daß sich beim Ausschreiben von 36 höhergestuften Dienstposten.

Dienstposten wenigstens ein, wenn nicht mehrere besser als die derzeitigen Stelleninhaber qualifizierte Beamte beworben hätten. Das Verhalten der Bundesbahndirektion Hannover stellt sich folglich als Umgehung der für sie maßgeblichen innerdienstlichen Bestimmungen dar; dieses Verhalten muß die Beklagte sich zurechnen lassen.

c)

Der Verstoß der Beklagten gegen die Pflicht zur Ausschreibung stellt nicht nur objektiv eine Verletzung des geltenden Rechts dar, sondern auch die Verletzung einer gegenüber dem Kläger bestehenden Pflicht. Denn die Ausschreibung dient - wie sich aus der aufArt. 33 Abs. 2 GG fußenden Begründung ihrer Einführung ergibt - nicht nur dazu, dem Staat die besten Beamten auf dem jeweiligen Dienstposten zu sichern, sondern sie will vor allem auch die Startchancen zur Erlangung eines staatlichen Amtes gleichgestalten. Verschlechtert daher ein Dienstherr die Beförderungschancen eines Beamten durch rechtswidriges Unterlassen einer Stellenausschreibung, so verletzt er damit die dem Beamten gegenüber bestehende Fürsorgepflicht (Ule, a.a.O., RdNr. 3; OVG Bremen, a.a.O., S. 16 ff).

d)

Die Verletzung der dem Kläger gegenüber bestehenden Fürsorgepflicht ist auch für den von diesem erlittenen Schaden ursächlich geworden.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, daß der Kläger günstiger beurteilt war als alle anderen dienstjüngeren Beamten, die einen Dienstposten bei den vorgenannten Bahnbetriebswerken mit Wirkung vom 1. Juli 1967 erhalten haben (s. Bl. 118/119 der Personalakte des Klägers). Der Kläger war auch günstiger Beurteilt, als die dienstjüngeren Beamten, die ohne Ausschreibung zum 1. Juli 1967 in die zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen eingewiesen worden sind. Dienstliche Qualifikation und ADA sind jedoch in dieser Reihenfolge die für die Beförderung maßgeblichen Kriterien, so daß der Kläger bei einer Ausschreibung den anderen Beamten hätte vorgezogen werden müssen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß die auf ihren Dienstposten verbliebenen Beamten durch ihre für dessen Wahrnehmung gewonnenen Spezialkenntnisse qualitativ ebenso oder sogar besser geeignet waren wie der ihnen in seiner dienstlichen Beurteilung und seinem ADA vorangehende Kläger (so jedoch OVG Bremen, a.a.O., S. 26). Denn einmal lassen die bereits zitierten Verfügungen der Beklagten vom 13. und 24. November 1967 keinen Hinweis darauf erkennen, daß auf einem Dienstposten gewonnene Spezialkenntnisse bei dessen Besetzung als Eignungsmoment besonders gewertet werden sollen, obgleich ein solcher Hinweis gerade in der Verfügung vom 24. November 1967 nahegelegen hätte, weil diese als Regelfall die Ausschreibung eines höhergestuften Dienstpostens ansah. Zum anderen hätten aus Gründen der Fürsorgepflicht allen Lokomotivführern gegenüber bei der Höherstufung von Dienstposten die besser qualifizierten Beamten mit einem günstigeren ADA bevorzugt behandelt werden müssen, weil das Eignungsmoment "Spezialkenntnisse" sonst unberechtigt - wie geschehen - diejenigen Beamten begünstigt hätte, die zufällig, ohne jedes persönliche Verdienst, Inhaber von höhergestuften Dienstposten waren. Der Senat teilt die in der zitierten Entscheidung des Oberverwaltungsgericht Bremen vertretene Auffassung, daß faktisch ein längere Zeit auf einem bestimmten Dienstposten eingearbeiteter Lokomotivführer für diesen Posten ebenso gut oder möglicherweise sogar besser geeignet sein kann als ein allgemein besser beurteilter Lokomotivführer ohne Spezialkenntnisse. Doch muß dieses faktische Element aus den dargelegten Gründen rechtlich ohne Bedeutung bleiben. eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht sogar dafür, daß die Beklagte, um nicht bei der Höherstufung einer bestimmten Prozentzahl aller Lokomotivführerposten auf die Qualifikation und das ADA der jeweiligen Inhaber der Dienstposten Rücksicht nehmen zu müssen, in ihrer Verfügung vom 24. November 1967 absichtlich das Eignungsmoment der "erworbenen Spezialkenntnisse" nicht als ausreichenden Grund für das Absehen von einer Ausschreibung angeführt hat. Aber selbst wenn dies nicht so sein sollte, muß die Verfügung in diesem Sinne ausgelegt werden, da andernfalls die Fürsorgepflichtverletzung nicht entfiele, sondern sich nur verlagerte.

Auch das Fehlen der Ausbildung zum Führen von Lokomotiven der E-Traktion hätte den Kläger bei einer Ausschreibung nicht scheitern lassen können. Das ergibt sich aus der Verfügung der Bundesbahndirektion Hannover vom 4. März 1968, die folgenden Wortlaut hat:

"An das

BwG XXX d.d. MA XXX

Es ist nicht möglich, die Beamten der Lokomotivführerlaufbahn für alle Triebfahrzeuge der V- bzw. E-Traktion auszubilden. Die Laufbahnangehörigen werden jeweils in dem Umfang zusätzlich ausgebildet, wie es für die Besetzung der bei ihren Dienststellen eingesetzten Triebfahrzeuge nötig ist oder durch Übertragung eines Dp bei einer anderen Dienststelle erforderlich wird.

In unserem Bezirk wird die Vergabe ausgeschriebener Beförderungsdienstposten nicht von einer bereits vorhandenen Befähigung zum Führen moderner Triebfahrzeuge abhängig gemacht. Sofern sich Beamte, die noch nicht zu Lokf. (V) oder Lokf. (E) ausgebildet sind, um Dienstposten in der V- oder E-Traktion bewerben, werden sie bei der Auswahl in gleicher Weise berücksichtigt, wie die Bewerber mit einer bereits vorhandenen Befähigung zum Führen moderner Triebfahrzeuge, vorausgesetzt, daß diese Bewerber nach den Stellungnahmen ihrer Dienststellen für eine entsprechende Zusatzausbildung als geeignet angesehen werden.

Bei dieser von uns geübten Praxis können keine Nachteile in der Laufbahnentwicklung dadurch entstehen, daß die Angehörigen der Lokomotivführerlaufbahn nicht für alle Baureihen und Sonderbauarten der modernen Triebfahrzeuge ausgebildet sind.

Wir bitten den Antragsteller unter Hinweis auf unsere regelmäßigen Schlußbemerkungen zu den Ausschreibungen der Lokomotivführerdienstposten in diesem Sinne zu unterrichten. Da wir nicht beabsichtigen den anliegenden Antrag zu den PA zu nehmen, ist er dem Beamten wieder auszuhändigen."

Hier wird ausdrücklich klargestellt, daß nach der ständigen Übung der Beklagten Lokomotivführern wegen Fehlens einer Ausbildung für bestimmte Triebfahrzeuge keinerlei Nachteile in ihrer Laufbahnentwicklung entstehen sollten: Diese Praxis hätte die Beklagte im Falle des Klägers bei einer Ausschreibung ebenfalls berücksichtigen müssen. Auch insoweit ist folglich die Ursächlichkeit der unterlassenen Ausschreibung für den durch den Kläger erlittenen Schaden gegeben.

Die höhergestuften Dienstposten hätten schließlich auch rechtzeitig genug ausgeschrieben werden können, um den Kläger in die Planstelle einweisen und ihn zum Oberlokomotivführer befördern zu können.

Die Beklagte hat die bisherigen Dienstposteninhaber durch Verfügung vom 4. März 1968 in die neuen Dienstposten eingewiesen. Sie hat dies unter ausdrücklichem Hinweis darauf, daß diese 36 Beamten auch bei einer Ausschreibung den Dienstposten erhalten hätten. Sie muß sich daher bei der Prüfung des hypothetischen Kausalverlaufs zu Gunsten des Klägers so behandeln lassen, als habe sie tatsächlich den für diese Feststellung notwendigen Vergleich mit allen potentiellen anderen Bewerbern durchgeführt. Ein derartiges Verfahren aber dauert mindestens ebensolange wie ein Vergleich derjenigen Bewerber, die sich auf eine Ausschreibung tatsächlich bewerben, so daß allenfalls die Bewerbungsfrist für die Ausschreibung eine - im Gesamtzusammenhang allerdings unbeachtliche - Verzögerung mit sich gebracht hätte. Die Beklagte hätte die Stellen folglich so ausschreiben können, daß die Beförderung des Klägers - wovon das Verwaltungsgericht ausgegangen ist - noch zum 1. April 1968 möglich war. Diese Ausschreibung hätte auch nicht etwa deshalb wiederholt werden müssen - wie das OVG Bremen annimmt (a.a.O. S. 31) -, weil die Dienststellenleiter der Beklagten ihre Beurteilung nicht nach einheitlichen Beurteilungsmaßstäben geschrieben hatten. Das ist zwar geschehen, doch hätte deshalb die Ausschreibung nicht wiederholt zu werden brauchen, sondern es hätte genügt, die Beurteilungen der Bewerber um die ausgeschriebene Stelle zu überprüfen, was wesentlich schneller gegangen wäre. Überdies kann die unzulängliche Abfassung der Beurteilungen dem Kläger ohnehin nicht zum Nachteil gereichen, da beim Nachvollziehen des hypothetischen Kausalverlaufs dessen mögliche Unterbrechungen dann nicht zu berücksichtigen sind, wenn sie - ihr Vorhandensein unterstellt - schuldhaft rechtswidrig von der Beklagten verursacht worden wären. In ihrem Verantwortungsbereich aber liegt ausschließlich die Ursache für die unterschiedlichen Maßstäbe, die von den einzelnen Dienststellenleitern an die von ihnen zu beurteilenden Lokomotivführer angelegt worden waren. Denn die Schwierigkeiten, die sich bei den durch das Erste Besoldungsneuregelungsgesetz veranlaßten "Massenbeförderungen" hinsichtlich der Einheitlichkeit von Beurteilungen ergaben, waren voraussehbar, so daß entsprechende Richtlinien der Beklagten rechtzeitig hätten erlassen werden müssen.

Die Schadensersatzklage scheitert auch nicht daran, daß nicht zu übersehen ist, ob bei einer Ausschreibung sich außer dem Kläger noch so viele und besser qualifizierte Bewerber gefunden hätten, daß der Kläger in diesem Falle ebenfalls nicht zum Zuge gekommen wäre. Denn es ist völlig offen und nachträglich nicht mehr festzustellen, ob sich außer dem Kläger überhaupt und womöglich sogar besser qualifizierte Lokomotivführer beworben hätten. Die materielle Beweislast in dieser Frage trägt jedoch die Beklagte, da das Nichtvorhandensein anderer Bewerber kein anspruchsbegründendes Moment darstellt, sondern die potentielle Möglichkeit des Vorhandenseins anderer Bewerber dazu dienen soll, den Anspruch des Klägers auszuschließen. Der Kläger braucht also nicht darzutun, daß er bei einer Ausschreibung jedem nur denklichen Bewerber überlegen gewesen wäre - was schlechterdings unmöglich ist und jede Klage dieser Art von vornherein aussichtslos machen würde -, sondern es genügt, wenn - wie geschehen - festgestellt wird, daß der Kläger gegenüber mehreren der ihm vorgezogenen Beamten besser qualifiziert war.

Letztlich geht auch der Einwand der Beklagten fehl, der Kläger sei selbst für seinen Schaden ursächlich worden, da er sich nicht um bereits früher ausgeschriebene Oberlokomotivführerstellen der D-Fraktion beworben habe, obgleich er eine dieser Stellen mit Sicherheit erhalten hätte. Einem Beamten steht völlig frei, ob er sich um eine ausgeschriebene Stelle bewerben will. Bewirbt er sich nicht, so hat er sich allerdings seine Nichtberücksichtigung für diese Stelle selbst zuzuschreiben, bei der Ausschreibung jeder anderen Stelle jedoch hat der Dienstherr seine Belange im vollen von der Fürsorgepflicht gebotenen Umfange zu wahren.

e)

Die Fürsorgepflichtverletzung der Beklagten ist von dieser schuldhaft begangen worden, da sie durch ihr rechtswidriges Verhalten dem Kläger einen Schaden zugefügt hat und keine Gründe vorliegen, durch welche das Unterlassen der Ausschreibung ausreichend entschuldigt würde. Auch in diesem Zusammenhang kann die Beklagte nicht ihre Fürsorgepflicht gegenüber den bisherigen Inhabern der höhergestuften Dienstposten mit Erfolg anführen. Ihre Hauptverwaltung hat zwar mit Verfügung vom 16. November 1967 festgelegt, daß die Planstellen für die neuen Beförderungsämter rückwirkend zum 1. Juli 1967 besetzt werden könnten, soweit die in Frage kommenden Beamten die Obliegenheiten dieser oder gleichwartiger Ämter von diesem Zeitpunkt an wahrgenommen hätten. Hieraus ist zwar verständlich, daß die Bundesbahndirektion Hannover versuchte, möglichst viele Beamte auf ihren höhergestuften Dienstposten zu belassen, um derart den von der Vergünstigung der Verfügung vom 16. November 1967 betroffenen Personenkreis möglichst weit auszudehnen. Doch widerspricht diese Verfügung in ihrer zeitlichen Reichweite § 36b Abs. 2 Satz 2 der Reichshaushaltsordnung i.d.F. des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I, 551). Dieser bestimmt zwar auch, daß ein beförderter Beamter rückwirkend in die Planstelle eingewiesen werden kann, soweit er bereits vor seiner Beförderung die Obliegenheiten dieser oder einer gleichartigen Stelle tatsächlich wahrgenommen hat, doch die Zeit für eine rückwirkende Einweisung wird - ohne Zulassung von Ausnahmen - auf drei Monate beschränkt. Hinzu kommt, daß § 36b Abs. 2 Satz 2 RHO nicht dazu bestimmt ist, die entgegen dem Prinzip der Bestenauslese beförderten Inhaber von höhergestuften Dienstposten zu begünstigen, sondern er setzt voraus, daß die beförderten Inhaber der höhergestuften oder gleichartigen Stellen nicht rechtswidrig - wie hier durch Unterlassen einer Ausschreibung - anderen Beamten vorgezogen wurden. Der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung, daß seinerzeit nach dem Bundesbahngesetz das Haushaltsrecht auf die Bundesbahn keine Anwendung gefunden habe und daher auch § 36b Abs. 2 Satz 2 RHO nicht, vermag der Senat nicht beizupflichten, weil die genannte Vorschrift mindestens teilweise materielles Beamtenrecht enthält.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

2

a)

Aus den unter 1) dargelegten Gründen war der Widerspruchsbescheid der Bundesbahndirektion Hannover vom 3. März 1969 insoweit aufzuheben, als er dem Kläger Schadensersatz für die Zeit vom 1. April 1968 bis zum 30. April 1969 versagt.

b)

Die Berufung des Klägers konnte keinen Erfolg haben, soweit er mit ihr die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihm vom 1. Juli 1967 bis zum 31. März 1968 den Unterschiedsbetrag zwischen der Besoldungsgruppe A 6 und A 7 BBesG zu gewähren. Denn seine Beförderung wäre auch bei einer Ausschreibung erst zum 1. April 1968 erfolgt, eine rückwirkende Einweisung in die Planstelle wäre überhaupt nicht - auch nicht für drei Monate - möglich gewesen, da er als Lokomotivführer der D-Traktion keine den höhergestuften Dienstposten gleichartige Stelle innehatte, was jedoch - wie bereits ausgeführt - nach § 36b Abs. 2 Satz 2 RHO Voraussetzung einer rückwirkenden Einweisung ist. Aus denselben Gründen war auch der Widerspruchsbescheid mit der Ablehnung von Schadensersatz für die Zeit vom 1. Juli 1967 bis zum 31. März 1968 rechtmäßig.

c)

Hingegen war der Berufung des Klägers insoweit stattzugeben, als er mit ihr rügt, daß das Verwaltungsgericht seinen Antrag auf Schadensersatz durch frühere Festsetzung seines ADA als Oberlokomotivführer im vollen Umfange abgelehnt hat.

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Festsetzung des ADA als Verwaltungsakt der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt (BVerwG ZBR 64, 310). Es hat jedoch verkannt, daß die ADA-Richtlinien naturgemäß nicht den Fall regeln, daß ein Beamter rechtswidrig zu spät befördert wird. Hierfür sehen auch die Besoldungsgesetze keine Lösung vor. Dennoch ist aus dem Fehlen einer Schadensersatzregelung für entgangene Besoldung nicht zu schließen daß diese nicht gewährt werden könne, sondern der Anspruch auf Schadensersatz durch Zahlung des Unterschiedsbetrages wird unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und dere Verletzung hergeleitet. Nichts anderes kann für die ADA-Festsetzung gelten. Denn der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, daß sonst zwar für den Zeitraum, um den sich seine Beförderung verzögert hat, ein finanzieller Ausgleich gewährt würde, jedoch der Folgeschaden unberücksichtigt bliebe, der sich für spätere Beförderungen daraus ergebe, daß sein ADA als Oberlokomotivführer auch unter der Verzögerung seiner Beförderung gelitten hat. Auch insoweit muß ihm folglich ein Ausgleich zuerkannt werden. Es mag allerdings sein, daß dies nicht in jedem Falle möglich wäre. Dann nämlich nicht, wenn durch das im Wege des Schadensersatzes zugeteilte günstigere ADA sofort die nächste Beförderung auf einen Dienstposten fällig wäre, der Erfahrungen in dem vorhergehenden Amt faktisch voraussetzt. Hierfür müßte einer Übergangslösung gefunden werden, die zwar dafür Sorge trägt, daß dem Beamten aus der Fürsorgepflichtverletzung zu keiner Zeitfinanzielle Nachteile entstehen, die andererseits aber seine Laufbahnentwicklung dermaßen regelt, daß eine allmähliche Angleichung seines tatsächlichen beruflichen Aufstiegs mit demjenigen stattfindet, auf den er im Wege des Schadensersatzes letztendlich einen Anspruch hat. Dieser Gesichtspunkt wird jedoch im vorliegenden Fall nicht relevant, da der Kläger bereits mit Wirkung vom 1. Mai 1969 zum Oberlokomotivführer befördert wurde, so daßer nunmehr seit über drei Jahren in dieser Position tätig ist und damit die entsprechend praktischen Erfahrungen sammeln konnte.

Dem Kläger steht jedoch nur der Anspruch darauf zu, daß die Beklagte sein ADA als Oberlokomotivführer auf den 1. April 1968 festsetzt, denn erst zu diesem Zeitpunkt hätte er - wie unter Hinweis auf § 36b Abs. 2 Satz 2 RHO unter 2a) bereits ausgeführt - bei durchgeführter Ausschreibung zum Oberlokomotivführer ernannt werden können. Da der Kläger jedoch mit der Berufung die Festsetzung seines ADA als Oberlokomotivführer schon auf den 1. Juli 1967 erreichen wollte, mußte sie insoweit zurückgewiesen werden.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 167 Abs. 2 VwGO.

Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).