I.

Der im Jahre 1925 geborene Kläger trat im Jahre 1969 als städtischer Medizinaloberrat in den Dienst der Beklagten und wurde am 1. Juni 1971 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Er wurde als Chefarzt der Städtischen Frauen-Klinik und Hebammenlehranstalt in der ... Straße eingesetzt.

Im Jahre 1980 veranlaßte der Oberstadtdirektor eine Dienstpostenbewertung der beamteten leitenden Krankenhausärzte mit dem Ergebnis, daß deren Dienstposten - einschließlich desjenigen des Klägers - der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet wurden. Dies wurde dem Kläger mit Schreiben vom 19. Januar 1981 mitgeteilt; hinzugefügt wurde, daß nach einem Beschluß des Verwaltungsausschusses aus dem Ergebnis der Dienstpostenbewertung Folgerungen für den Stellenplan (und daraus resultierende Beförderungen) nicht gezogen würden, solange ein Rechtsstreit über die Befugnisse der Beklagten, die Beförderung mit einer entsprechenden Kürzung der Einnahmen des Chefarztes aus der stationären Behandlung von Wahlleistungspatienten zu verbinden, noch nicht abgeschlossen sei. Gemeint war der Rechtsstreit, der - unter Bestätigung eines entsprechenden Urteils des Verwaltungsgerichts vom 26. März 1981 - mit dem Urteil des Senats vom 12. Oktober 1983 - 2 OVG A 66/81 - abgeschlossen worden ist. In diesem Urteil hat der Senat die Kürzung der Liquidationsanteile eines nach Besoldungsgruppe A 15 beförderten Chefarztes um den von der Beklagten errechneten "Beförderungsgewinn" als rechtswidrig und nichtig angesehen.

Mit Schriftsatz vom 18. August 1981 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihn zum Medizinaldirektor zu befördern und ihm für die Zeit vom 1. Januar 1981 bis zu seiner Beförderung die Differenz der Dienstbezüge zwischen den Besoldungsgruppen A 14 und A 15 nachzuzahlen. Er vertrat die Ansicht, es beruhe auf sachfremden Erwägungen und sei daher unzulässig, die Beförderung wegen eines Rechtsstreits mit dritten Personen zu verweigern. Auch sei die Verquickung der Beförderung mit der Zustimmung zur Kürzung der Liquidationsanteile sittenwidrig.

In ihrer Erwiderung vom 4. September 1981 vertrat die Beklagte die Auffassung, die Anstellungsbedingungen der Chefärzte seien als einheitliches Ganzes zu sehen; durch die Gesamtheit der Leistungen sei ihnen ein angemessenes Einkommen gewährleistet. Die Dienstpostenbewertung binde nicht den Haushaltsgesetzgeber hinsichtlich des Ausbringens entsprechender Planstellen. Unter Berücksichtigung der Gesamtsituation und insbesondere auch aus Gründen des Haushalts habe der Verwaltungsausschuß zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Notwendigkeit gesehen, dem Rat eine Anhebung der Planstellen für Chefärzte der Besoldungsgruppe A 15 vorzuschlagen. Ein Anspruch auf Beförderung bestehe nicht.

Der Kläger erwiderte mit Schriftsatz vom 25. September 1981, es bestehe kein Grund, eine längst fällige Beförderung zu verzögern. Die Beklagte werde aufgefordert, die haushaltsmäßige Anhebung des Dienstpostens des Klägers in die Besoldungsgruppe A 15 unverzüglich in die Wege zu leiten. Er behalte sich vor, Schadensersatzansprüche wegen verspäteten Tätigwerdens geltend zu machen.

Mit Schreiben vom 9. Oktober 1981 wiederholte die Beklagte ihren bisher eingenommenen Rechtsstandpunkt und stellte in Aussicht, daß sich die Ratsgremien beim Stellenplan 1982 erneut mit der Frage der Einstufung der beamteten Chefärzte befassen würden.

Mit Schriftsatz vom 28. Dezember 1981 wiederholte der Kläger seinen Antrag, für die Zeit vom 1. Januar 1981 bis zu seiner Beförderung die Differenz der Dienstbezüge zwischen den Besoldungsgruppen A 14 und A 15 nachzuzahlen.

Am 15. Juni 1982 teilte die Beklagte mit, die Dienstposten der Chefärzte seien auch im Stellenplan 1982 nach Besoldungsgruppe A 14 ausgewiesen worden. Sie halte bislang an dem früher gefaßten Beschluß fest, die Entscheidung bis zum Ausgang des erwähnten Rechtsstreits auszusetzen. Dem am 9. Juni 1982 wiederholten Antrag auf Beförderung könne nicht entsprochen werden, weil die stellenplanmäßigen Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien.

Hiergegen erhob der Kläger mit Schriftsatz vom 21. Juni 1982 Widerspruch. Über diesen hat die Beklagte nicht entschieden.

Am 27. Dezember 1982 hat der Kläger den Verwaltungsrechtsweg beschritten und im wesentlichen vorgetragen: Die Voraussetzungen einer Beförderung seien gegeben. Die Weigerung der Beklagten, für ihn einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 zu schaffen, beruhe auf sachfremden Erwägungen. Damit habe die Beklagte ihre Fürsorgepflicht gröblich verletzt. Die Beklagte müsse ihn daher besoldungsmäßig so stellen, wie er stehen würde, wenn er innerhalb angemessener Zeit nach dem Vorliegen des Ergebnisses der analytischen Dienstpostenbewertung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 befördert worden wäre. Dies wäre spätestens am 1. Februar 1981 geschehen. Die Beklagte habe es an sachgerechter Bewertung fehlen lassen. Soweit sich die Beklagte hilfsweise auf die allgemeine schlechte Haushaltssituation und auf die Notwendigkeit berufe, die Kosten im Gesundheitswesen zu dämpfen, so könne sie doch nicht behaupten, daß es ihr innerhalb der mehr als drei Jahre seit Vorliegen der analytischen Dienstpostenbewertung aus Haushaltsgründen nicht möglich gewesen wäre, die verhältnismäßig geringfügige Besoldungsdifferenz aufzubringen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verpflichten, ihm Gehalt und Ruhegehalt nach der Besoldungsgruppe A 15 LBesG zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm die Gehaltsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 14 und A 15 LBesG für die Zeit ab 1. April 1981 nachzuzahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und erwidert, die Dienstpostenbewertung sei ein reines Hilfsmittel der Verwaltung. Nach dem OVG-Urteil vom 12. Oktober 1983 stehe ihr frei, aus der Dienstpostenbewertung beamten- und besoldungsrechtliche Schlüsse zu ziehen; jedenfalls sei sie danach nicht zu derartigen Maßnahmen verpflichtet.

Mit Urteil vom 4. Februar 1986 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und im wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch auf Einrichtung einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 und Einweisung in diese - so sei der erste Antrag des Klägers zu deuten - stehe ihm nicht zu. Es bestehe keine rechtliche Automatik zwischen Dienstpostenbewertung und Beförderung des jeweiligen Stelleninhabers. Ein solcher Anspruch bestehe auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht. Unterbleibe eine Stellenanhebung durch den Träger der Haushaltshoheit, dann sei die Aufstiegserwartung des Dienstposteninhabers mit derartigen Ungewißheiten belastet, daß von einer schutzwürdigen Beförderungschance noch nicht gesprochen werden könne. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung; eine Verpflichtung, darauf hinzuwirken, daß dem Kläger der erstrebte Rechtsstatus verliehen werden könne, habe nicht bestanden.

Gegen dieses am 20. Februar 1986 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18. März 1986 Berufung eingelegt. Er vertritt die Auffassung, das Verwaltungsgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, daß er einen Verpflichtungsantrag auf Einrichtung einer Planstelle und Einweisung in diese gestellt habe. Das Bestehen eines derartigen Anspruches habe er gerade nicht behauptet. Er beanspruche vielmehr Schadensersatz. Die Beklagte habe aus sachfremden Motiven ihre Fürsorgepflicht verletzt. Sie habe ihn nämlich nur deshalb nicht befördert, weil im Vorprozeß die Unzulässigkeit einer Verquickung von Beförderung und Liquidationsverzicht festgestellt worden sei. Auch habe sie vorgetragen, daß es angesichts des Gesamteinkommens des Klägers nicht schuldhaft sei, wenn der Dienstposten nicht nach Besoldungsgruppe A 15 angehoben werde. Das sei das klare Eingeständnis, daß eine Beförderung möglich gewesen sei. Nach dem verlorenen Vorprozeß wolle die Beklagte jetzt ihren rechtlich unhaltbaren Standpunkt mit einer Beförderungssperre durchsetzen. Sie verkenne dabei, daß das ursprüngliche Beförderungsmotiv die höhere Versorgungsanwartschaft gewesen sei. Außerdem sei es nach der Rechtsprechung ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht, wenn der Dienstherr einen Beamten länger als fünf Jahre Funktionen eines höheren Amtes ausüben lasse, ohne ihn zu befördern. Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Februar 1986 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Braunschweig zurückzuverweisen,

hilfsweise,

unter Änderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verpflichten, ihm Gehalt und Ruhegehalt nach Besoldungsgruppe A 15 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm die Gehaltsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 14 und A 15 für die Zeit seit 1. April 1981 nachzuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und bezieht sich auf die Gründe des angefochtenen Urteils. Ergänzend weist sie darauf hin, angesichts ihrer Haushaltslage seien Sparsamkeitserwägungen die Beweggründe für die angestellten Überlegungen gewesen. Bei Absehen von Beförderungen dürfe das Sparsamkeitsgebot beachtet werden.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, auf deren Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Die den Kläger betreffenden Personalakten der Beklagten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Der Kläger ist mit Ablauf des 31. Januar 1987 auf eigenen Antrag in den Ruhestand versetzt worden.

II.

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt worden. Er verfolgt mit ihr die Sachanträge weiter, die schon in der Klagschrift vom 22. Dezember 1982 enthalten waren. Er schließt sich damit nicht der Deutung der Antragstellung durch das Verwaltungsgericht (S. 5 des angefochtenen Urteils) an, möchte allerdings wegen der nach seiner Auffassung unrichtigen Antragsdeutung in erster Linie eine verfahrensrechtliche Korrektur des angefochtenen Urteils erreichen.

Der aus diesem Grunde in erster Linie gestellte Berufungsantrag auf Zurückverweisung bindet das Berufungsgericht wegen des durch § 130 VwGO eingeräumten Ermessens nicht. Die Antragstellung ist aber als Anregung zu verstehen, das Vorgehen des Verwaltungsgerichts zunächst verfahrensrechtlich zu prüfen und im Falle eines Verfahrensfehlers, durch den dem Kläger eine Instanz genommen worden sein könnte, die Zweckmäßigkeit einer Zurückverweisung zu prüfen.

Nach dem eindeutigen Inhalt der Klagschrift hat der Kläger im ersten Rechtszug auch mit dem ersten Antrag einen Schadensersatzanspruch wegen verletzter Fürsorgepflicht erheben wollen, nicht eine Verpflichtungsklage auf bewertungsgerechte Planstelleneinrichtung und -einweisung. Die hiervon abweichende Deutung des Verwaltungsgerichts beruht offenbar darauf, daß der Kläger im Vorverfahren die Beklagte auf Einrichtung entsprechender Planstellen gedrängt hatte. Er hatte aber schon im August 1981 die entsprechende Nachzahlung gefordert und dies mit einem Pflichtverstoß der Beklagten begründet. Auch wenn dieser Gesichtspunkt im weiteren Verwaltungsverfahren nicht im Vordergrund gestanden hat, ist damit das Schadensersatzbegehren von vornherein Gegenstand des vom Kläger bei der Beklagten gestellten Antrags gewesen, wenn es auch nicht bei den jeweiligen Erhöhungen des Anspruchs stets wiederholt worden ist. Aus diesen Gründen entsprach es weder dem Klagevorbringen noch der Interessenlage des Klägers, das Begehren seines ersten Antrags in eine (von ihm selbst als unbegründet bewertete) Verpflichtungsklage umzudeuten und die gesamten Schadensersatzansprüche nur als Annex des zweiten Klagantrags zu prüfen.

Immerhin hat das Verwaltungsgericht den zweiten Antrag so gedeutet, daß er der Sache nach das Schadensersatzbegehren mitumfaßte, das der Kläger in Wirklichkeit schon mit dem ersten Klagantrag verfolgte. Insofern hat das Verwaltungsgericht die vom Kläger gestellten Anträge sachlich beschieden, wenn auch nur in dem kurzen Absatz auf Seite 10/11 des Urteils. Die Begründung wird dabei durch die Bezugnahme auf das "Vorhergesagte" angereichert, so daß die wesentlichen Erwägungen nachvollziehbar sind. Wenn das Verwaltungsgericht dabei nicht auf sämtliches tatsächliches Vorbringen des Klägers eingegangen ist, so ist dies kein Verfahrens-, sondern allenfalls ein Begründungsmangel. Die Voraussetzungen einer Zurückverweisung (§ 130 VwGO) liegen deshalb nicht vor.

Soweit das Urteil des Verwaltungsgerichts, über den Sachantrag des Klägers hinausgehend, einen auf Planstelleneinrichtung und -einweisung gerichteten Verpflichtungsanspruch abweist, ist klarzustellen, daß sich hierauf die Sachprüfung des Berufungsgerichts und mithin auch der die erstinstanzliche Entscheidung teilweise bestätigende Tenor dieses Berufungsurteils nicht erstreckt.

2. Die Berufung ist, soweit die Sachanträge weiterverfolgt werden, zum Teil begründet.

Der an erster Stelle gestellte Sachantrag ist, wie der Kläger auch für das Berufungsverfahren ausdrücklich erklärt hat, auf Schadensersatz wegen verletzter Fürsorgepflicht in Gestalt wiederkehrender Zahlungen in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den jeweiligen Dienstbezügen nach den Besoldungsgruppen A 14 und A 15, künftig der Differenz der entsprechenden Ruhegehaltsbezüge, gerichtet. Der Antrag ist hinreichend bestimmt. Insbesondere ergeben sich durch das Besoldungsdienstalter keine Schwierigkeiten, weil der Kläger nach der Berechnung der Beklagten (Bl. 63 der Akten) schon im April 1981 die Endstufen beider Besoldungsgruppen erreicht hatte. Während der Antrag zu 1) so auslegen ist, daß der Kläger damit die Besoldungsdifferenz seit dem Zeitpunkt der Klagerhebung (27. 12. 1982) beansprucht, klagt er mit dem zweiten Antrag die entsprechenden Rückstände aus der Zeit des Verwaltungsverfahrens (April 1981 bis Klagerhebung) als "Nachzahlung" ein.

Nur der Antrag zu 1) ist teilweise begründet. Da die erhobenen Ansprüche, wovon beide Beteiligten ausgehen, nicht unmittelbar auf das Besoldungs- und Versorgungsrecht gestützt werden können, kommt als Anspruchsgrundlage nur die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 87 des Niedersächsischen Beamtengesetzes, Fassung vom 28. 9. 1978, GVBl S. 677 - NBG -) in Betracht.

Die Beklagte hat ihre Fürsorgepflicht nicht durch unrichtige Anwendung der besoldungs- und haushaltsrechtlichen Bestimmungen über die Zusammenhänge von Dienstpostenbewertung und Besoldung verletzt (a). Zum Nachteil des Klägers sind aber die Grenzen des für den Dienstherrn bei Beförderungen bestehenden Spielraums fürsorgepflichtwidrig unbeachtet geblieben (b).

a) Der Kläger strebt eine beförderungsgleiche Maßnahme an (§ 14 Abs. 1 Satz 2 NBG). Sein Status war derjenige eines Chefarztes der Besoldungsgruppe A 14 BBesO, auch wenn er für seine Person die bisherige Amtsbezeichnung "Medizinaloberrat" behalten hatte (Verordnung v. 6. 7. 1976, Nds. GVBl S. 173, Anlage 1, Nr. 79). Angestrebt wurde der Status eines Chefarztes der Besoldungsgruppe A 15. Ist eine Amtsbezeichnung mehreren Besoldungsgruppen zugeordnet (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 BBesG), so obliegt es dem Dienstherrn, die von diesen Amtsbezeichnungen umschlossenen Funktionen nach anforderungs- und sachgerechter Bewertung den in Betracht kommenden Ämtern (Chefarzt A 14, A 15 oder A 16) zuzuordnen (§ 18 Satz 1 BBesG). Da es hier an Vorgaben des Gesetzgebers fehlt, muß der Dienstherr (ähnlich wie bei der Frage, ob Fachhochschullehrer der Besoldungsgruppe C 2 oder C 3 zuzuordnen sind, § 35 Abs. 2 BBesG) im Verwaltungswege die Funktionen anforderungsgerecht festlegen, die zur Abstufung zwischen den unterschiedlichen Chefarztämtern führen. Der Schritt der "nicht normativen Ämterbewertung" (Schwegmann/Summer, BBesG § 18 RZ 12) kann hier nicht - etwa zugunsten einer Beförderung allein nach Eignungsmaßstäben - unterbleiben, weil der Besoldungsunterschied nach § 18 Satz 1 BBesG durch unterschiedliche Funktionen gerechtfertigt werden muß.

Den ersten Schritt der nicht normativen Ämterbewertung hat die Beklagte unternommen, indem sie dem Kläger und den anderen beamteten "leitenden Krankenhausärzten" mit Schreiben vom 19. Januar 1981 mitteilte, die analytische Dienstpostenbewertung habe für alle beamteten Chefärzte mit Ausnahme der ärztlichen Direktoren die Besoldungsgruppe A 15 LBesG ergeben (gemeint war wohl: BBesO). Der nächste Schritt wäre die Umsetzung dieser Dienstpostenbewertung im Stellenplan (§ 85 Abs. 2 Satz 2 der Niedersächsischen Gemeindeordnung - NGO -) gewesen, eines Teils der kommunalen Haushaltsplanung, auf dessen Festsetzung sich die vom Rat zu beschließende Haushaltssatzung zu erstrecken hat (§ 84 NGO). Der Rat der Beklagten hat den Haushalt mit den vom Verwaltungsausschuß vorgeschlagenen Stellenplänen dahin gebilligt, daß die Stelle des Klägers und anderer Chefärzte im Stellenplan nach Besoldungsgruppe A 14 ausgewiesen worden sind (für das Jahr 1982 vgl. Schreiben v. 15. 6. 1982, Bl. 12).

Umstritten ist, ob es zwischen Dienstpostenbewertung und Stellenplänen "Überhänge" geben darf (verneint von Schwegmann/Summer aaO Anm. 12 a sowie grundsätzlich auch von Bieler in DÖD 1983, 240 f). Der Senat hat mit Urteil vom 13. März 1985 - 2 OVG A 113/83 - eine kommunalaufsichtliche Beanstandung aufgehoben, die sich im wesentlichen gegen Überhänge einer Dienstpostentabelle gegenüber den festgelegten Obergrenzen für Beförderungsämter (§ 26 BBesG) richtete; er sah sich dabei in Übereinstimmung mit Pohl (in Kümmel/Pohl, Besoldungsrecht in Niedersachsen, Gruppe 8, Anm. 3 zu § 9). Aus der gesetzlichen Einrichtung von Obergrenzen ergibt sich, daß dem Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung Grenzen gesetzt sein können, insbesondere können objektiv gleichbewertete Dienstposten eine unterschiedliche Besoldung erfordern, falls bei einer der Wertigkeit entsprechenden Besoldung eine Obergrenze überschritten würde. Allerdings sind die Fachbeamten des Gesundheitswesens, insbesondere in Krankenhäusern, auf der Grundlage des § 26 Abs. 4 Nr. 4 BBesG und der dazu ergangenen Verordnung vom 8. Juni 1976 (BGBl I S. 1468) durch § 10 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. d der Niedersächsischen Stellenobergrenzenverordnung für den kommunalen Bereich vom 21. November 1977 (GVBl S. 609 - NStOV-KOM -) aus der Obergrenzenbindung herausgenommen. Daraus folgt aber nicht zwingend, daß die Planstellenzahl strikt an der Dienstpostenbewertung ausgerichtet werden müßte. Dies ergibt sich auch aus den unterschiedlichen Zuständigkeiten. Die Dienstpostenbewertung wird von der Kommunalverwaltung erarbeitet (hier vom Oberstadtdirektor), während der Stellenplan als Bestandteil des Haushaltsplans vom Rat im Rahmen der Haushaltssatzung festzustellen ist. Die Dienstpostenbewertung ist somit eine vorbereitende Maßnahme, durch die der satzungsförmige Beschluß des Rats als oberster Dienstbehörde nicht vorweggenommen oder gebunden werden kann. Eher konnte von der Verwaltung erwartet werden, die Einrichtung der Dienstposten der Stellenplanentscheidung des Rats anzugleichen und auf diesem Wege zu einer Übereinstimmung von Dienstpostenbewertung und Stellenplan beizutragen.

Unterbleibt eine solche Anpassung, so deutet allerdings die fortbestehende Diskrepanz zwischen Dienstpostenbewertung und Stellenplan darauf hin, daß nach der Überzeugung der Verwaltung die Dienstposteninhaber höherwertige als die ihrer Besoldungsgruppe entsprechenden Funktionen ausüben. Der Rat muß sich bei der Beschlußfassung über die Stellenpläne mit diesem Problem auseinandersetzen und, wenn er von einer Stellenanhebung absieht, sachliche Gründe dafür haben. Werden vom Rat abweichende Vorstellungen über die sachgerechte Bewertung der Dienstposten nicht geltend gemacht und zum Anlaß einer Korrektur der Dienstpostenbewertung der Verwaltung genommen, so wird damit offenbar, daß die Inhaber der betreffenden Dienstposten eine durch ihre Besoldung nicht abgegoltene höherwertige Tätigkeit ausüben. Dies macht es erforderlich, daß sich der Rat bei der Beschlußfassung über den Stellenplan auch seiner Verantwortung als oberste Dienstbehörde der Beamten (§ 80 Abs. 2 NGO) bewußt wird.

b) Wird eine Gruppe von Beamten nicht nur vorübergehend unterwertig besoldet, so müssen ihre individuellen Interessen auf Anpassung ihrer Besoldung an die ausgeübte Tätigkeit in die Stellplangestaltung einfließen. Die zuständigen Organe des Dienstherrn können nicht die Augen vor der Diskrepanz verschließen und sich damit beruhigen, daß es dem Dienstvorgesetzten obliege, die betroffenen Beamten von ihren zu hoch eingestuften Dienstposten wegzuversetzen. Dieser Ausweg ist, wenn es sich um Amtsträger mit speziellen nicht beliebig austauschbaren Dienstaufgaben handelt, oftmals nicht gangbar. So verhielt es sich auch bei den Chefärzten der von der Beklagten eingerichteten Fachkliniken, insbesondere auch im Falle des Klägers.

Die Verpflichtung des Rats, beim Beschluß über den Stellenplan auch auf die individuelle Situation des einzelnen, nicht bewertungsgerecht besoldeten Amtsinhabers Rücksicht zu nehmen, führt nicht zu einem Anspruch auf "Höhergruppierung". Da das Gesetz einen Anspruch auf Verleihung des höherwertigen Amtes ausschließt (§ 14 Abs. 4 iVm Abs. 1 Satz 2 NBG), kann es hier nur darum gehen, daß die Pflicht des Dienstherrn, im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Beamten und seiner Familie zu sorgen (§ 87 Abs. 1 Satz 1 NBG), einer übermäßigen Inanspruchnahme durch nicht funktionsgerecht bewertete Dienstaufgaben entgegensteht. Der Verpflichtung des Beamten, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen (§ 62 Satz 1 NBG), korrespondiert eine Pflicht des Dienstherrn, in den Grenzen des Möglichen für eine Besoldung zu sorgen, die den im Beamtenberuf wahrgenommenen Funktionen adäquat ist. Es wäre treuwidrig, gegenüber dem Beamten auf "voller Hingabe" zu bestehen, die Fürsorge für den Beamten aber ganz losgelöst von den gesetzlichen Verknüpfungen zwischen Amt und Funktion, insbesondere dem Grundsatz des § 18 BBesG, zu sehen. Die Möglichkeiten der Rücksichtnahme auf das Individualinteresse werden aber auch durch die Haushaltssituation begrenzt. Dies hat der Beamte grundsätzlich hinzunehmen. Denn er steht in einem Dienstverhältnis zu einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen, das durch die Allgemeinheit finanziert wird und deshalb den Grundsätzen der Sparsamkeit unterworfen ist. Die Rechtsposition des Beamten, die im Kern durch die amtsbezogene Alimentationspflicht des Dienstherrn abgesichert ist, bewahrt ihn deshalb nicht vor der Forderung, unter bestimmten Voraussetzungen ohne Entschädigung Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 80 Abs. 2 NBG) oder bei Bedarf als Vertreter eines höher besoldeten Amtsinhabers einzuspringen. Die Fürsorgepflicht gebietet aber in solchen Fällen, daß der Dienstherr die Mehrbeanspruchung annähernd gleichmäßig verteilt und dafür sorgt, daß sie einen einzelnen nicht auf unabsehbare Zeit trifft.

Hiernach durfte sich der Rat der Beklagten bei der Ablehnung einer bewertungsgerechten Einstufung der Chefarztstellen vorübergehend auch auf allgemeine Erwägungen der Sparsamkeit stützen, dies jedenfalls dann, wenn er auch in anderen Verwaltungsbereichen von den Bediensteten erwartete, zur Sicherung des Gemeindehaushalts mehr und höherwertige Tätigkeit zu leisten, als mit der Besoldung abgegolten wurde.

Eine solche Sparmaßnahme durfte sich aber nicht einseitig gegen eine Gruppe von Bediensteten richten, die der Rat für wirtschaftlich ausreichend gesichert hielt, um eine unterwertige Besoldung ohne wirtschaftliche Not verkraften zu können. Die dem Kläger übermittelten Begründungen der Haushaltsbeschlüsse für die Jahre 1981 und 1982 geben in dieser Richtung Anlaß zu Bedenken. Das Besoldungsrecht läßt es nicht zu, den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung mit den für eine Beamtengruppe geltenden Einstellungsbedingungen zu vermischen. Hierzu ist der Dienstherr auch nicht berechtigt, wenn die Gesamteinkünfte infolge einer dem Beamten genehmigten Nebentätigkeit eine besondere Höhe erreichen. Mit Urteil vom 12. Oktober 1983 - 2 OVG A 66/81 - hat der Senat entschieden, daß ein Verwaltungsakt, der einem Beamten aus Anlaß einer Beförderung eine den "Beförderungsgewinn" abschöpfende wirtschaftliche Leistung auferlegt, an einem schwerwiegenden und offenkundigen Mangel im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG leidet und damit nichtig ist. Da die Rechtslage in dieser Hinsicht "offenkundig" zuungunsten der Beklagten zu beurteilen war, war es nicht gerechtfertigt, eine funktionsgerechte Besoldung des Klägers ausschließlich unter Hinweis darauf hinauszuschieben, daß der Ausgang des Rechtsstreits über die Zulässigkeit einer Abschöpfung des Beförderungsgewinns abgewartet werden solle. Immerhin lag der Beklagten seit März 1981 ein erstinstanzliches Urteil vor, das den angegriffenen Verwaltungsakt bereits als nichtig bezeichnete. Unter diesen Umständen war es sachfremd, eine grundsätzlich als gerechtfertigt angesehene Einweisung des Klägers in eine den wahrgenommenen Funktionen entsprechende Stelle ausschließlich unter Hinweis auf den für die Beklagte aussichtslosen Rechtsstreit haushaltsrechtlich zu blockieren. Der Kläger wurde dabei zudem durch Erklärungen hingehalten, die nicht eindeutig so zu verstehen waren, daß eine Beförderungsstelle nur im Falle eines für die Beklagte günstigen Prozeßausgangs eingerichtet werden und durch einen entsprechenden Abzug von Nebeneinkünften finanziert werden solle.

Unabhängig davon, ob ein so einengendes Verständnis der Äußerung der Beklagten vom 19. Januar 1981 ihrer damaligen Absicht entsprach, glaubte sie sich der Notwendigkeit, aus dem für sie ungünstigen Prozeßausgang im Verhältnis zum Kläger Folgerungen zu ziehen, durch einen Satz im Urteil des Senats vom 12. Oktober 1983 - 2 OVG A 66/81 - enthoben, der lautet: "Wenn die Beklagte die mit einer Beförderung des Klägers verbundenen wirtschaftlichen Folgen nicht für gerechtfertigt hielt, stand es ihr frei, von einer Beförderung abzusehen." Dieser Satz darf indessen nicht aus seinem Zusammenhang gerissen werden. Er steht in einem Absatz, der sich mit den Gestaltungsmöglichkeiten für Einstellungsvereinbarungen im Nebentätigkeitsrecht der Chefärzte befaßt. Es geht dabei um die ganz allgemeine Frage, daß der beamtenrechtliche Status aus den im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit zu treffenden Regelungen ausgeklammert bleiben muß. Wirtschaftliche Folgen einer Beförderung muß der Dienstherr in anderer Weise bewältigen als durch Umgestalten der Nebentätigkeitsvereinbarungen. Mit diesem Gedanken sollte nicht zum Ausdruck gebracht werden, daß die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet sein könne, auf die Belange eines ihrer beamteten Chefärzte bei der Gestaltung des Stellenplans und sonstigen für eine Beförderung erforderlichen Weichenstellungen Rücksicht zu nehmen. Diese Frage war nicht mehr Gegenstand des genannten Rechtsstreits, da bereits vor dessen Beginn die Beförderung des dortigen Klägers vollzogen worden war.

Der zitierte Satz aus dem Urteil vom 12. Oktober 1983, wie ihn die Beklagte versteht, entspricht auch nicht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die im Urteil vom 28. Februar 1985 - BVerwG 2 C 31.82 - (ZBR 1985, 196 f) zusammengefaßt worden ist. Dort wird dargelegt, der Beamte habe unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich keinen Anspruch darauf, daß dieser sich bei dem Besoldungsgesetzgeber und/oder dem Haushaltsgesetzgeber für die Herbeiführung einer Besoldungsverbesserung oder die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit einsetze. Ausnahmsweise könne allerdings als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber den Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, etwa auf die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellen einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken, wenn es sich nämlich um Maßnahmen der Exekutive handele, der nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliege, und wenn nur die Beförderung dieses Beamten in Betracht komme. Diese Formulierung einer "Ausnahme" bezieht sich nicht auf die hier gegebene Situation, in der der Rat zugleich "Haushaltsgesetzgeber" und "oberste Dienstbehörde" ist. Ferner ergeben die weiteren Erwägungen des BVerwG (aaO), daß der Haushaltsgesetzgeber, dem nach der dort gegebenen Rechtslage die abschließende Festlegung des Inhalts eines Rechtsbegriffs in sachgerechter Bewertung oblag, insoweit eine wertende Konkretisierung zugunsten des dortigen Klägers nicht vorgenommen hatte. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber darum, daß die haushaltsrechtliche Umsetzung einer vom Rat gebilligten höheren Stellenbewertung nicht etwa bei der Subsumtion unter gesetzliche Vorgaben, sondern allein wegen eines rechtswidrig hergestellten Zusammenhangs mit der Nebentätigkeitsvergütung der Stelleninhaber unterblieben ist, während eine funktionsgerechte Beförderung, abgesehen von dieser sachwidrigen Verknüpfung, als gerechtfertigt und geboten angesehen wurde. Unter diesen Umständen konnte der Rat als "Haushaltsgesetzgeber" für sich nicht einen Bewertungsspielraum in Anspruch nehmen, der ihn der Verpflichtung enthob, als "oberste Dienstbehörde" den Kläger vor einer auf sachfremden Erwägungen beruhenden Zurücksetzung zu bewahren.

Erst in der Klageerwiderung vom 30. September 1983 hat sich die Beklagte zur Motivation der Nichtumwandlung der Planstelle nicht mehr nur auf die besonderen Anstellungsbedingungen und das hohe Gesamteinkommen des Klägers gestützt, vielmehr auch die "allgemein schlechte Haushaltssituation der Gemeinden und die Notwendigkeit, die Kosten im Gesundheitswesen zu dämpfen" herangezogen. Derartige Erwägungen wären, wenn sie von den für die Feststellung des Haushalts zuständigen Beschlußgremien von Anfang an in den Vordergrund gestellt worden wären, nicht schlechthin sachwidrig. Das Bestreben nach Kostendämpfung im Gesundheitswesen hat in vielen Bereichen, für die parlamentarische Gremien verantwortlich sind, zu Bemühungen um normative oder haushaltswirksame Sparmaßnahmen geführt. Da die Personalkosten der Ärzte in die Krankenhaustagessätze eingehen und besondere Vergütungen, die diesen Ärzten für ihre Dienstleistungen von Privatpatienten gezahlt werden, in vielen Fällen ebenfalls indirekt die Gesamtheit belasten, so bei beihilfeberechtigten Privatpatienten, erscheint es nicht abwegig, Planstellenanhebungen für beamtete Krankenhausärzte zurückzustellen, wenn sich eine Lösung dieses generellen, auch den Haushalt kommunaler Kostenträger schwer belastenden Problems abzeichnet. Den betroffenen Beamten könnte in einem solchen Fall vorübergehend zugemutet werden, ihren Dienst auch auf höher bewerteten Stellen ohne eine Beförderung wahrzunehmen.

Indessen hat die Beklagte in den Jahren 1981 bis 1983 diese Erwägungen nicht angestellt, sondern sich darauf beschränkt, durch eine sachwidrige Koppelung ein Abschöpfen von Beförderungsgewinnen zu erreichen. Später ist sie dazu übergegangen, die Probleme auf einzelvertraglicher Grundlage zu lösen und keine weiteren beamteten Chefärzte einzustellen, sondern die Bewerber in ein Angestelltenverhältnis zu übernehmen. Die bewertungsgerechte Besoldung des Klägers wurde damit zunehmend zum Einzelproblem, das nicht mehr wegen seines Zusammenhangs mit der allgemeinen Kostensituation ungelöst bleiben durfte, bei dem vielmehr zunehmend die individuelle Benachteiligung Bedeutung gewann.

Hierbei mußte es sich der Beklagten aufdrängen, daß eine funktionsgerechte Besoldung für den Kläger vor allem wegen der Versorgung für sich und seine Ehefrau nach dem für die nächste Zeit zu erwartenden Eintritt in den Ruhestand Bedeutung hatte. Ein Ruhegehalt auf der Grundlage der Besoldungsgruppe A 14 bedeutet für einen Facharzt, der jahrelang die verantwortliche Leitung der städtischen Frauenklinik einer Großstadt innegehabt und damit eine nach Besoldungsgruppe A 15 eingeordnete Funktion wahrgenommen hat, im Zusammenhang mit dem Wegfall der in dieser Stellung erzielbaren Nebentätigkeitsvergütung einen erheblichen sozialen Rückschritt. Diese Auswirkung bei Aufstellung der Stellenpläne dauernd außer acht zu lassen, widersprach der Fürsorgepflicht, weil, wie ausgeführt, anzuerkennende Gründe für diese Entscheidung nicht vorhanden waren.

c) Die Fürsorgepflicht wurde schuldhaft verletzt. Die Koppelung der Bereitschaft, für den Kläger eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 auszuweisen, an die erhoffte gerichtliche Billigung der Abschöpfung von Beförderungsgewinnen beruhte auf einem schwerwiegenden Rechtsanwendungsfehler. Ein fahrlässiges Rechtsanwendungsverschulden ist hierbei jedenfalls der Mehrheit des Verwaltungsausschusses unterlaufen, die die maßgeblichen Entscheidungen dafür traf, daß in den Stellenplanentwürfen eine Anhebung der Stelle des Klägers unterblieb. Zwar war die Besoldung und Nebentätigkeitsvergütung für beamtete Krankenhausärzte längere Zeit von Rechtsunsicherheit geprägt; über das Nebentätigkeitsrecht kam es hier zu einem Einbruch wirtschaftlicher Interessen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. 11. 1979, NJW 1980, 1327 = BVerfGE 52, 303; Fürst, GKÖD, BBG § 64, Rz. 2, § 65, Rz. 7). Deshalb ist es möglich, daß die Vielschichtigkeit der in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte dem Verwaltungsausschuß den Blick auf einfache Grundsätze des Besoldungsrechts versperrt hat. Mit dem daraufhin entwickelten Modell, funktionsentsprechende Stelleneinweisungen mit Abzügen von dem als überzogen angesehenen Gesamteinkommen der Chefärzte zu kombinieren, stieß die Beklagte aber alsbald auf entschlossenen, rechtlich wohl begründeten Widerstand der Betroffenen. Deshalb mußte, spätestens seitdem das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 1981 vorlag, das Risiko eines Rechtsirrtums einkalkuliert werden. Es mußte auch erkannt werden, daß ein Aufschub der Entscheidung bis zum Verfahrensabschluß darauf hinauslief, das Risiko auf die betroffenen Beamten zu verlagern, die, falls sich die Begründung für ihre Nichtbeförderung als rechtsfehlerhaft erweisen sollte, nicht nachträglich einen Erfüllungsanspruch erheben könnten. Nachdem sodann auch das Berufungsurteil vom 12. Oktober 1983 rechtskräftig geworden war, konnte kein Zweifel mehr bestehen, daß die Höhe der Nebeneinkünfte des Klägers als Rechtfertigung einer weiteren Diskrepanz zwischen Dienstpostenbewertung und Stellenplan ausschied. Es konnte jetzt allenfalls noch ein knappe Überlegungsfrist gerechtfertigt werden, ob der erwähnte Gesichtspunkt der Kostendämpfung einen anderen Lösungsweg eröffnete. Diese Überlegungen hätten bis zum Beginn des Haushaltsjahres 1985 abgeschlossen werden können. In diesem Jahr lag die Höherbewertung des Dienstpostens des Klägers fünf Jahre zurück. Für die Beklagte mußte sich daher die Notwendigkeit aufdrängen, endlich das Problem der unterwertigen Besoldung des Klägers zu bereinigen. Diese Notwendigkeit war um so stärker, als das Verwaltungsgericht die Beklagte mit Verfügung vom 16. Oktober 1985 auf sein Urteil vom 27. November 1984 - 7 VG A 342/82 - hinwies, wonach es fürsorgepflichtwidrig sei, wenn der Dienstherr einen Beamten länger als fünf Jahre Funktionen eines höherwertigen Amtes ausüben lasse. Mit dieser Rechtsansicht stand das Verwaltungsgericht nicht allein (vgl. Schwegmann/Summer, § 19 BBesG, Anm. 12). Wenn die Beklagte ein Fürsorgebedürfnis des Klägers weiterhin verneinte, so war dies zumindest im Hinblick auf die versorgungsrechtlichen Folgen der Nichtbeförderung fahrlässig.

d) Durch die fahrlässige Fehleinschätzung der Rechtslage ist dem Kläger ein vermögensrechtlicher Schaden entstanden, indem ihm eine Beförderung entgangen ist, die ihm bei pflichtgemäßer Beurteilung der Rechtslage und Ausübung der Entscheidungsspielräume nicht versagt worden wäre. Dieser Ursachenzusammenhang steht für den Senat mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest. Gründe, die die Beklagte dazu veranlaßt hätten, sich bei richtiger Beurteilung der Rechtslage dennoch auf das Fehlen eines Rechtsanspruchs des Klägers (§ 14 Abs. 4 NBG) zu stützen, sind nicht ersichtlich. Zweifel an seiner Eignung für das höherwertige Amt, dessen Funktionen er seit vielen Jahren ausübte, waren zu keinem Zeitpunkt geäußert worden. Die Hindernisse, die der Verwaltungsausschuß sah, waren rein wirtschaftlicher Natur. Widerstände gegen eine höhere Einstufung der Stelle und gegen eine Stelleneinweisung des Klägers wären nach der Überzeugung des Senats (vgl. § 287 ZPO) überwunden worden, wenn sich die Gremien der Beklagten ihrer Pflicht bewußt geworden wären, die Belange des Klägers nicht auf die Dauer dem Versuch, eine rechtlich unhaltbare Lösung herbeizuführen, unterzuordnen. Dem Kläger wäre dann spätestens am 1. Januar 1986 ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 übertragen worden.

Damit steht allerdings noch nicht zur Gewißheit des Senats fest, daß dem Kläger während der verbleibenden Dienstzeit höhere Gesamtbezüge im Umfang des Unterschiedsbetrages zwischen den Endgrundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 zugeflossen wären. Der Senat hält es für wahrscheinlich, daß die Beklagte weiterhin nach Möglichkeiten gesucht hätte, den erhöhten Besoldungsaufwand in vertretbarer Form durch Zugeständnisse des Klägers hinsichtlich der Einkünfte aus seiner Nebentätigkeit auszugleichen. Die Einstellungsbedingungen für Chefärzte sind nicht unabänderlich. Wenn, wie die Beklagte vorträgt, weitere Chefärzte nicht ins Beamtenverhältnis berufen wurden, dann war es eher wahrscheinlich, daß sie mit den noch im Amt verbliebenen Chefärzten zu einer neuen Absprache gelangte, die der Kostenentwicklung im Gesundheitswesen Rechnung trug. Wenn solche Bestrebungen nicht mit der Einweisung des Klägers in ein höherwertiges Amt verknüpft wurden, waren sie nicht schlechthin zu mißbilligen. Es läßt sich daher nicht mit hinreichender Gewißheit ausschließen, daß die Beklagte auch beim Kläger Verständnis für eine Neuregelung der Nebentätigkeitsvergütung gefunden hätte und daß infolge eines solchen Kompromisses die Einweisung des Klägers in die Besoldungsgruppe A 15 sein Einkommen aus Haupt- und Nebenamt nicht erheblich vergrößert hätte.

Ein solcher Kompromiß hätte sich aber nach der Überzeugung des Senats nicht auf die Höhe der Versorgungsanwartschaft erstreckt. Offensichtlich war das Interesse des Klägers darauf gerichtet, eine ungeschmälerte Anwartschaft auf ruhegehaltfähige Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 15 zu erlangen. Wegen des Wegfalls der Nebeneinkünfte im Zeitpunkt des Ruhestandsbeginns konnten Vereinbarungen über deren Höhe sich nicht auf die Versorgung auswirken. Der Kläger hätte sich nach der Überzeugung des Senats auch nicht auf eine Vereinbarung eingelassen, im Hinblick auf die erhöhte Versorgungsanwartschaft noch während der verbleibenden aktiven Dienstzeit größere Abzüge von seinen Nebentätigkeitseinkünften hinzunehmen. Denn ihm war aus dem Urteil des Senats vom 12. Oktober 1983 bekannt, daß die versicherungsmathematische Betrachtungsweise, mit der die Beklagte einen Zusammenhang zwischen Nebentätigkeitseinkünften und erhöhter Versorgungsanwartschaft herzustellen versuchte, mit den Grundsätzen des Beamtenversorgungsrechts nicht in Einklang steht. Nach alledem entspricht der von der Beklagten auszugleichende Schaden der Differenz zwischen dem Ruhegehalt, das dem Kläger gewährt wird, und demjenigen, das sich bei einem Ansatz ruhegehaltfähiger Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 15 ergäbe, die auch bei einer erst zum 1. Januar 1986 vollzogenen Beförderung jedenfalls nach § 5 Abs. 3 Satz 4 des Beamtenversorgungsgesetzes zugrunde zu legen wäre.

3. Wenn aus den dargelegten Gründen ein von der Beklagten schuldhaft herbeigeführter Schaden erst seit dem Zeitpunkt des Ruhestandsbeginns festgestellt werden kann, so ergibt sich daraus zugleich, daß der mit dem zweiten Sachantrag erhobene Anspruch auf Besoldungsrückstände seit dem 1. April 1981 erfolglos bleiben muß.

4. Auf den vom Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag kommt es nicht an. Wie sich aus dem - den Beteiligten bekannten - Urteil des Senats vom 12. Oktober 1983 ergibt, wurde Prof. Dr. Oehme zugleich mit dem dortigen Kläger bereits im Jahre 1978 zum Chefarzt der Besoldungsgruppe A 15 ernannt und trat alsbald danach in den Ruhestand. Es ist davon auszugehen, daß die zum damaligen Zeitpunkt beförderten Chefärzte Dienstposten innehatten, die schon damals nach BesGr A 15 bewertet worden waren. Der Kläger gehört dagegen zur Gruppe derjenigen, deren Dienstposten erst im Jahre 1980 der BesGr A 15 zugeordnet wurden. Ihnen gegenüber hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, eine Beförderung in das ihrem Dienstposten entsprechende Amt komme nur in Betracht, wenn sie zusätzlich als Ärztliche Direktoren eingesetzt würden. Vielmehr ist der Kläger des Verfahrens 20 OVG A 66/81 nach den Feststellungen des Senats erst im April 1983, also mehr als vier Jahre nach seiner Ernennung zum Chefarzt der Besoldungsgruppe A 15, Ärztlicher Direktor des Krankenhauses in der Salzdahlumer Straße geworden.

5. Da der Kläger nur einen Teilerfolg erzielen konnte, muß er nach § 155 Abs. 1 VwGO auch zu den Kosten des Verfahrens beitragen. Dabei hat der Senat unter Berücksichtigung der Bewertungsregeln des § 17 Abs. 3, 4 GKG in Betracht gezogen, daß der dem Kläger zugesprochene Erfolg nur den streitwertmäßig weniger ins Gewicht fallenden Versorgungszeitraum betrifft. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat berücksichtigt dabei, daß der zuerkannte Schadensersatz noch einer Festsetzung entsprechend § 49 Abs. 1 des Beamtenversorgungsgesetzes bedarf, der Entscheidungstenor mithin nicht wie ein Leistungsurteil vollstreckbar ist. Bei der Höhe der auferlegten Sicherheit ist deshalb nur der voraussichtlich in Betracht kommende Kostenausgleichsbetrag veranschlagt worden.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 193 NBG) liegen nicht vor.

Zeller

Sommer

Dr. Große