I.

Die Antragstellerin ist ein Verlagsunternehmen und Herausgeberin der "... Zeitung" (im Folgenden: Arbeitgeberin). Der Beteiligte zu 3 ist der bei der Antragstellerin bestehende 11-köpfige Betriebsrat.

Mit Schreiben vom 17.01.2008 teilte die Arbeitgeberin ihren Mitarbeitern mit, dass die Abteilung Technik mit ca. 170 von insgesamt ca. 500 beschäftigten Arbeitnehmern zum 01.03.2008 im Wege des Teilbetriebsübergangs auf die Druckzentrum ... GmbH & Co. KG übergeht. Die Druckzentrum ... GmbH & Co. KG übernimmt nunmehr seit dem 01.03.2008 aufgrund eines Dienstleistungsvertrages mit der Arbeitgeberin deren Druckauftrag sowie weitere Druck- und Weiterverarbeitungsdienstleistungen aller Art und damit verbundene Nebentätigkeiten. Die Arbeitgeberin ihrerseits führt für die Druckzentrum ... GmbH & Co. KG aufgrund eines weiteren Dienstleistungsvertrages das Rechnungswesen, das Controlling, die Gewinn- und Verlustrechnung sowie den Einkauf von Büro- und Verbrauchsmaterial durch.

Am 06.05.2008 beschloss der Betriebsrat seinen Rücktritt. Er bestellte zugleich einen 7-köpfigen Wahlvorstand, den Beteiligten zu 2, für seine Neuwahl. Dies teilte er der Arbeitgeberin am 07.05.2008 mit. Der Wahlvorstand setzt sich sowohl aus Mitarbeitern der Arbeitgeberin, als auch aus Mitarbeitern, deren Arbeitsverhältnis auf die Druckzentrum ... GmbH & Co. KG übergegangen ist, zusammen. Der Betriebsrat ließ sich bei der Bestellung des Wahlvorstandes von der Überlegung leiten, dass ein Wahlvorstand für mehrere Arbeitnehmergruppierungen ("2 Betriebe") zu bestellen ist, dass der Betrieb praktisch rund um die Uhr läuft (Schichtarbeit), es Außenstandorte gibt (erhöhter Aufwand für die Briefwahl) und dass zum beabsichtigten Zeitpunkt der Betriebsratswahl Urlaubszeit ist, so dass erfahrungsgemäß Wahlvorstandsmitglieder vertreten werden müssen.

Mit Schreiben vom 16.05.2008 forderte die Arbeitgeberin den Betriebsrat zur Neubestellung des Wahlvorstandes auf, da ihrer Ansicht nach der Wahlvorstand fehlerhaft bestellt wurde. Mit Schreiben vom 20.05.2008 wies der Betriebsrat dieses Ansinnen zurück.

Mit beim Arbeitsgericht Braunschweig am 21.05.2008 eingegangener Antragsschrift leitete die Arbeitgeberin das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren im Beschlussverfahren ein.

Die Arbeitgeberin meint, dass der Wahlvorstand fehlerhaft bestellt sei. Zum einen seien 7 Mitglieder nicht erforderlich. Zum anderen habe der Betriebsrat bei der Bestellung die Unternehmensstruktur nicht beachtet, da sie und die Druckzentrum ... GmbH & Co. KG getrennte Betriebe führten und keine einheitliche Personalsteuerung bestehe.

Die Arbeitgeberin beantragt:

1. 1.

   Es wird festgestellt, dass die Wahl des siebenköpfigen Wahlvorstandes vom 6. Mai 2008 unwirksam ist.

2. 2.

   Dem Antragsgegner wird bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, eine Betriebsratswahl einzuleiten, insbesondere wenn dieses geschieht

   • durch Anforderung der Wählerlisten

   • durch Erlass des Wahlausschreibens

   • durch Auslegung des Wählerverzeichnisses.

Der Wahlvorstand und der Betriebsrat beantragen,

1. die Anträge zurückzuweisen.

Sie meinen, ein Wahlvorstand mit 7 Mitgliedern sei erforderlich. Des Weiteren sind sie der Ansicht, dass die Arbeitgeberin und die Druckzentrum ... GmbH & Co. KG einen gemeinsamen Betrieb i.S.d. BetrVG führen.

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2008.

II.

Die zulässigen Anträge sind begründet.

1.

Der Beschluss des Betriebsrates zur Bestellung des Wahlvorstandes vom 06.05.2008 ist unwirksam.

a)

Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses des Betriebsrats vom 06.05.2008 kann auch im Wege einstweiliger Verfügung verfolgt werden. Zwar sind lediglich feststellende Verfügungen in der Regel unzulässig (vgl. LAG Düsseldorf vom 06.09.1995 - 12 TaBV 69/95, juris; LAG Köln vom 20.11.2003 - 5 TaBV 69/03, juris; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 935 Rn. 2; ohne Einschränkung unzulässig nach Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 2. Aufl. 2007, D Rn. 2). Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt. So wird etwa bei der einstweiligen Verfügung, die auf Urlaubsgewährung gerichtet ist, vielfach vertreten, es genüge, wenn das Arbeitsgericht dem Arbeitnehmer die Erlaubnis erteile, von der Arbeit fernzubleiben (vgl. umfassend Corts, NZA 1998, 357, 357; Germelmann in: GMP, ArbGG, 6. Aufl. 2008, § 62 Rn. 101). Ähnliches gilt für die Feststellung der Berechtigung eines Betriebsratsmitglieds, zur Durchführung einer Schulungsveranstaltung von der Arbeit fernzubleiben (Vossen in GK-ArbGG, § 85 Rn. 40 mit weiteren Nachweisen). Letztlich handelt es sich hierbei um Feststellungsverfügungen, die für zulässig gehalten werden, um einerseits effektiven Rechtsschutz zu gewähren, um andererseits eine "Übersicherung" des Antragstellers, die einer Vorwegnahme der Hauptsache gleichkäme, zu vermeiden. Soweit hierfür ein rechtlicher Bedarf besteht und effektiver Rechtsschutz nicht auf andere Weise erreicht werden kann, sind auch feststellende Verfügungen nicht von vornherein ausgeschlossen (so auch Vollkommer in: Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 935 Rn. 2; a.A. wohl Rieble/Triskatis, NZA 2006, 233, 236).

b)

In dem vorliegenden Verfahren ist die Feststellungsverfügung des Inhalts, dass der Beschluss des Betriebsrats zur Einsetzung des Wahlvorstandes vom 06.05.2008 unwirksam ist, notwendig und geeignet, um für die Beteiligten in effektiver Weise für klare Verhältnisse zu sorgen. Eine Gestaltungsentscheidung dahingehend, dass die Betriebsratswahl abgebrochen werde, würde nicht automatisch bedeuten, dass der Wahlvorstand nicht mehr im Amt wäre. Auch die Leistungsverfügung gegen den Wahlvorstand, bestimmte Tätigkeiten nicht mehr vornehmen zu dürfen, würde ihn nicht automatisch des Amtes entheben. Wenn gemäß Art. 19 Abs. 4 GG effektiv Rechtsschutz gewährt werden soll, dann muss die gerichtliche Klarstellung möglich sein, dass der Wahlvorstand nicht wirksam eingesetzt ist. Da diese Feststellung wegen der beabsichtigten Betriebsratswahl, deren Beseitigung mit "ex nunc-Wirkung" erst nach einem langwierigen Verfahren gemäß § 19 BetrVG möglich ist, eilbedürftig ist, verlangt die Rechtsschutzgarantie die Feststellung durch das Gericht im Wege einstweiligen Rechtsschutzes. Andere vergleichbar effektive Rechtsschutzmöglichkeiten stehen nicht zur Verfügung. Insbesondere kann auf eine Anfechtung des Betriebsratsbeschlusses nicht verwiesen werden. Die Anfechtung würde im Erfolgsfall zu einer gerichtlichen Gestaltung der Rechtslage führen. Da Gestaltungsentscheidungen erst bei Rechtskraft Wirkung entfalten und einstweilige Verfügungen nicht in Rechtskraft erwachsen, erscheint die Feststellungsverfügung als das geeignetste Mittel, die Rechtslage klarzustellen.

Ob dabei die Zwei-Wochen-Frist des § 19 Abs. 2 BetrVG analog einzuhalten ist, kann dahinstehen. Die Arbeitgeberin hat mit ihrem am 21.05.2008 beim Arbeitsgericht Braunschweig eingegangenen Antrag zum Ausdruck gebracht, dass sie die Wahlvorstandsbestellung vom 06.05.2008, die ihr der Betriebsrat am 07.05.2008 mitteilte, für fehlerhaft und unwirksam hält. Dies genügt den Erfordernissen des § 19 Abs. 2 BetrVG analog. Eine förmliche Anfechtungserklärung ist nicht erforderlich (so zuletzt BAG vom 20.04.2005 - 7 ABR 44/04, juris). Selbst wenn man aber eine Anfechtungsentscheidung für möglich und hierbei eine Entscheidung durch einstweilige Verfügung für zulässig halten würde, könnte und müsste dieser rechtzeitig gestellte Antrag der Arbeitgeberin diesbezüglich ausgelegt werden.

c)

Entgegen der Auffassung des Wahlvorstandes und des Betriebsrates kommt eine derartige Feststellung, die einen Eingriff in die laufende Betriebsratswahl darstellt, nicht nur dann in Betracht, wenn der Fehler so gravierend ist, dass die nachfolgende Wahl mit Sicherheit als nichtig anzusehen wäre. Hierfür gibt es zunächst dann keine Rechtfertigung, wenn die Wahl nicht abgebrochen, sondern dem Wahlvorstand bestimmte Vorgaben gemacht werden. Dann droht keine betriebsratslose Zeit (allg. Meinung, vgl. nur Schneider in: DKK, BetrVG, 9. Aufl. 2004, § 19 Rn. 16). Vieles spricht dafür, dass es wegen des Legitimationsdefizits eines fehlerhaft gewählten Betriebsrats hinnehmbar ist, die Wahl abzubrechen und eine Neudurchführung auch dann anzuordnen, wenn der im Wahlverfahren vorhandene Fehler nur zur Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl führen würde (so Rieble/Triskatis, NZA 2006, 233, 234). Dies gilt zumindest dann, wenn der Erfolg einer Anfechtung überwiegend wahrscheinlich bzw. sicher ist (vgl. LAG Nürnberg vom 30.03.2006 - 6 TaBV 19/06; LAG München vom 18.07.2007 - 7 TaBV 79/07; LAG Hamm vom 09.09.1994 - 3 TaBV 137/94; LAG Baden-Württemberg vom 13.04.1994 - 9 TaBV 4/94; LAG Niedersachsen vom 04.12.2003 - 16 TaBV 91/03, alle zitiert nach juris).

Ob im Hinblick auf den Grundsatz, dass die Belegschaft möglichst durchgehend von einem Betriebsrat repräsentiert sein soll und dass betriebsratslose Zeiten möglichst vermieden werden sollten, weitere Einschränkungen etwa im Sinne einer Interessenabwägung zu machen sind, kann vorliegend dahinstehen. Eine betriebsratslose Zeit droht nämlich nicht. Der mit Beschluss vom 06.05.2008 zurückgetretene Betriebsrat führt bei der Arbeitgeberin nach § 22 BetrVG die Geschäfte weiter, bis ein neuer Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekanntgegeben ist (vgl. Fitting, BetrVG, 24. Aufl. 2008, § 22 Rn. 11). Für die Mitarbeiter der Druckzentrum Braunschweig GmbH & Co. KG nimmt der Betriebsrat nach § 21a BetrVG ein auf sechs Monate und damit bis zum 31.08.2008 befristetes Übergangsmandat wahr.

Bis zu diesem Zeitpunkt kann auch nach einem Abbruch noch ein korrekt gewählter Betriebsrat ins Amt gebracht werden. Der Betriebsrat kann ohne weiteres unverzüglich einen neuen Wahlvorstand bestellen, der dann unter Beachtung der sechswöchigen Frist des § 3 Abs. 1 der Wahlordnung einen Wahltermin festlegen und die Wahl noch vor dem 31.08.2008 durchführen kann. Die durch den Abbruch der Wahl und die Neubestellung eines Wahlvorstandes verursachte Verzögerung - im Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer war das Wahlausschreiben noch nicht erlassen - beträgt, wenn der Betriebsrat ordnungsgemäß handelt und unverzüglich einen neuen Wahlvorstand einsetzt, nur wenige Tage. Eine betriebsratslose Zeit ist daher vorliegend nicht zu befürchten. In einer solchen Konstellation gibt es keine Rechtfertigung dafür, den präventiven Rechtsschutz durch gerichtlichen Eingriff in das Wahlverfahren auch dann auszuschließen, wenn die Wahl nicht nichtig, sondern "nur" anfechtbar wäre. Nichts würde es rechtfertigen, in Fällen, in denen Nachteile für die Belegschaft nicht drohen, die Installierung eines fehlerhaft gewählten Betriebsrats mit der Folge, dass dieser uneingeschränkt handeln könnte, dass dessen fehlerhaft gewählte Mitglieder den Schutz der §§ 15 KSchG, 103 BetrVG genießen würden, für die Dauer eines Wahlanfechtungsverfahrens hinzunehmen.

d)

Ein Anfechtungsgrund ist vorliegend gegeben. Der Wahlvorstand ist fehlerhaft besetzt. Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Betriebsrat einen Wahlvorstand aus drei wahlberechtigten Arbeitnehmern zu bestellen. Eine Erhöhung dieser Zahl kommt nach Satz 2 nur in Betracht, wenn dies "erforderlich" ist. Zwar wird dem Betriebsrat hierbei ein Einschätzungsspielraum zuzubilligen sein. Dies schließt eine Prüfung durch die Arbeitsgerichte, ob der Spielraum verkannt wurde, nicht aus (vgl. hierzu etwa Thüsing in: Richardi, BetrVG, 11. Aufl. 2008, § 16 Rn. 10; Kreutz in: GK-BetrVG, 8. Aufl. 2005, § 16 Rn. 33, jeweils mit weiteren Nachweisen). Als Gründe, die Zahl der Wahlvorstandsmitglieder zu erhöhen, kommt insbesondere die Einrichtung mehrerer Wahllokale in Betracht, in denen notwendigerweise mindestens ein Wahlvorstandsmitglied durchgehend anwesend sein muss, vgl. § 12 Abs. 2 WO (vgl. Begründung zum RegE, BT-Drs. VI/1786, S. 38; Thüsing in: Richardi, BetrVG, 11. Aufl. 2008, § 16 Rn. 10). Diese Konstellation ist hier aber nicht gegeben. Der Betriebsrat hat selbst nicht vorgetragen, dass mehrere Wahllokale geplant sind. Vielmehr hat er ausgeführt, dass die Zahl der Wahlvorstandsmitglieder deswegen erhöht wurde, da ein Wahlvorstand für mehrere Arbeitnehmergruppierungen (2 Betriebe) zu bestellen sei, da der Betrieb praktisch rund um die Uhr laufe (Schichtarbeit), es Außenstandorte gebe (erhöhter Aufwand für die Briefwahl) und da zum beabsichtigten Zeitpunkt der Betriebsratswahl Urlaubszeit sei, so dass erfahrungsgemäß Wahlvorstandsmitglieder vertreten werden müssten.

Diese Überlegungen tragen jedoch nicht. Sie begründen keine "Erforderlichkeit", die es rechtfertigen würde, von der gesetzlich vorgeschriebenen Ausgangsgröße von drei Wahlvorstandsmitgliedern abzuweichen. Der Wahlvorstand soll handlungsfähig sein; es soll auch die persönliche Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung nicht verloren gehen. Die Kosten der Wahl - eine größere Zahl von Wahlvorstandsmitgliedern führt zur Notwendigkeit höherer Freistellungszeiten - sollen das erforderliche Maß nicht übersteigen. Die angeführten Motive haben - so nachvollziehbar sie sein mögen - mit "Erforderlichkeit" in diesem Sinn nichts zu tun. Die Arbeitnehmergruppierungen aus den beiden "Betrieben" könnten auch in einem dreiköpfigen Wahlvorstand vertreten sein. Inwieweit Schichtarbeit und ein erhöhter Aufwand für die Briefwahl die Erforderlichkeit von mehr als drei Wahlvorstandsmitgliedern begründen, ist nicht ersichtlich, solange nur ein Wahllokal beabsichtigt ist. Das gleiche gilt für den Umstand, das "erfahrungsgemäß" Wahlvorstandsmitglieder aufgrund der Urlaubszeit vertreten werden müssen. Bei einem Wahllokal ist eine ordnungsgemäße Durchführung der Wahl auch dann möglich, wenn von drei Wahlvorstandsmitgliedern eines verhindert ist. Im Übrigen besteht für den Betriebsrat auch die Möglichkeit der Bestellung von Ersatzmitgliedern nach § 16 Abs. 1 Satz 4 BetrVG, von der er am 06.05.2008 keinen Gebrauch gemacht hat, sowie für den Wahlvorstand die Möglichkeit der Hinzuziehung von wahlberechtigten Arbeitnehmern als Wahlhelfer, vgl. § 1 Abs. 2 WO.

Die Anfechtung ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil sich der Fehler nicht auf das Wahlergebnis auswirken könnte. Die Anfechtung ist nur dann ausgeschlossen, wenn bei einer hypothetischen Betrachtung die Wahl ohne den Verstoß zwingend zu demselben Wahlergebnis führen würde ( BAG vom 14.09.1988 - 7 ABR 93/87, juris). Der Wahlvorstand hat angefangen von der Festlegung des Wahltermins und der Festlegung der Orte für die Aushänge bis hin zur Festlegung der Öffnungszeiten des Wahllokales und der Festlegung des Wahlraumes verschiedenste in seinem Ermessen stehende Beschlüsse zu fassen, die sämtlich auf das Wahlergebnis Einfluss haben können (so BAG vom 14.09.1988, a.a.O.). Es kann nie ausgeschlossen werden, dass ein anders besetzter Wahlvorstand zu anderen Überlegungen und Entscheidungen gekommen wäre. Ein Einfluss auf das Wahlergebnis kann von daher nie ausgeschlossen werden (ähnlich Rieble/Triskatis, NZA 2006, 233, 238).

e)

Dass bei den beiden vorangegangenen Wahlen jeweils ein siebenköpfiger Wahlvorstand bestellt wurde und die Arbeitgeberin hiergegen keine Einwände erhoben hat, wirkt sich auf die aktuelle Wahlvorstandsbestellung nicht aus. Die "Erforderlichkeit" einer Erhöhung der Zahl der Wahlvorstandsmitglieder ist für jede Wahl neu zu prüfen und festzulegen. Im Übrigen führt die Tatsache, dass ein Recht, gerichtlich gegen eine fehlerhafte Handlung vorzugehen, einmal nicht ausgeübt worden ist, nicht dazu, dass dieses Recht für alle Zukunft verwirkt wäre.

2.

Dem Wahlvorstand ist die Einleitung der Wahl, insbesondere wenn dies geschieht durch neuerliche Anforderung der Wählerlisten, durch Erlaß des Wahlausschreibens oder durch Auslegung des Wählerverzeichnisses, zu untersagen.

Da der Wahlvorstand mangels ordnungsgemäßer Besetzung keine wirksamen Beschlüsse fassen kann, ist er auch nicht zur Durchführung der Wahl befugt. Es ist auch notwendig, dies gegenüber dem beteiligten Wahlvorstand ausdrücklich auszusprechen. Damit besteht auch für den Wahlvorstand Klarheit, dass er keine Pflichtverletzungen begeht, wenn er weitere Handlungen nicht vornimmt. Die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses vom 06.05.2008 richtet sich zunächst nämlich nur gegen den Betriebsrat.

Hinsichtlich der Anfechtbarkeit der Wahl und der Möglichkeit, die Wahl trotz fehlender zu erwartender Nichtigkeit der Wahl abzubrechen, wird auf die obigen Darlegungen Bezug genommen. Eine betriebsratslose Zeit ist nicht zu befürchten.

Die Androhung von Ordnungsgeld erfolgt gemäß § 890 Abs. 2 ZPO i.V.m. §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG im gesetzlich zulässigen Rahmen von bis zu 10 000,00 € (vgl. BAG vom 29.04.2004 - 1 ABR 30/02, juris; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 2. Aufl. 2007, H Rn. 41).

3.

Die Entscheidung ergeht kostenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.