Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Kläger ist als Bahnbeamter gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 Deutsche Bahn Gründungsgesetz (DBGrG) der Deutsche Bahn AG und nach der gemäß § 2 Abs. 1 DBGrG erfolgten Ausgliederung der Deutschen Bahn Cargo AG (DB Cargo AG) dieser entsprechend § 23 DBGrG zugewiesen. § 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Satz 1 der Verordnung über die Zuständigkeit der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft für Entscheidungen in Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens (DBAGZuStV) überträgt der DB Cargo AG die Ausübung der beamtenrechtlichen Entscheidung über die Umsetzung der ihr zugewiesenen Beamten, wenn sie mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist (§ 1 Nr. 1) sowie für den Erlass von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Versetzungen (§ 1 Nr. 19). Der Anspruch des Klägers auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über seinen dienstlichen Einsatz richtet sich gleichwohl gegen das Bundeseisenbahnvermögen, denn dieses allein trägt die Verantwortung für die Einhaltung der beamtenrechtlichen Vorschriften (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.02.1999, 2 C 28/98, BVerwGE 108, 274 und Beschl. v. 13.11.2002, 2 B 21/02, Buchholz 11 Art. 143 a GG Nr. 3).

Bei der streitigen Maßnahme, die in den Schreiben der DB Cargo vom 14.02.2002 und vom 18.03.2002 als „Versetzung“ bezeichnet ist, handelt es sich tatsächlich um eine bloße Umsetzung. Anders als bei der Versetzung, bei der dem Beamten ein abstrakt-funktionellen Amt bei einer anderen als der bisherigen Behörde übertragen und damit die Beziehung zu der bisherigen Behörde endgültig gelöst wird, stellt die Umsetzung die Übertragung eines anderen Dienstpostens bei derselben Behörde dar. Der Wechsel von einer Hauptdienststelle zur unselbständigen Zweigstelle und der Wechsel von einer unselbständigen Zweigstelle zu einer anderen unselbständigen Zweigstelle ist demnach keine Versetzung, sondern eine Umsetzung und zwar auch dann, wenn sie mit einem Ortswechsel verbunden ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 3. 7. 1990, 6 P 10.87, ZBR 1991, 52). Die insoweit maßgeblichen organisatorischen Gesichtspunkte (vgl. dazu BVerwG, BVerwG, Beschl. v. 3. 7. 1990, aaO) ergeben, dass es sich bei dem Cargo Bahnhof Bremen und dem Cargo Bahnhof Osnabrück nur um verschiedenen Standorte der Niederlassung Bremen handelt und Beschäftigungsbehörde/Dienststelle mit selbständigem Aufgabenbereich allein die Niederlassung DB Cargo Bremen ist. Sämtliche bei den einzelnen Bahnhöfen tätigen Beamten und anderen Bediensteten sind nämlich dienstaufsichtlich und personalwirtschaftlich unstreitig in die Organisation der Niederlassung DB Cargo Bremen einbezogen und nur bei dieser existiert ein Betriebsrat. Demnach handelte es sich bei der angegriffenen Maßnahme nicht um eine Versetzung, sondern um eine Änderung der übertragenen konkreten Dienstaufgaben unter Beibehaltung der personalorganisatorischen Eingliederung in den Aufbau der Beschäftigungsbehörde und damit eine - wenn auch mit einem Dienstortwechsel verbundene - Umsetzung innerhalb der DB Cargo Bremen.

Ein Recht, sein bisheriges funktionelles Amt beibehalten zu können, steht einem Beamten grundsätzlich nicht zu. Änderungen seines dienstlichen Aufgabenbereichs muss ein Beamter grundsätzlich hinnehmen, solange sein Amt im statusrechtlichen Sinne unberührt bleibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.2.1982, 2 C 42.78, DVBl. 1981, 495 [BVerwG 12.02.1981 - BVerwG 2 C 42.78]). Die Umsetzung ist daher aus jedem sachlichen Grund nach pflichtgemäßem Ermessen des Dienstherrn zulässig (vgl. Plog/Wiedow, BBG, § 26 BBG Rn 46 m.w.N.). Die vom Gericht vorzunehmende Überprüfung beschränkt sich dementsprechend darauf, ob Ermessensfehler vorliegen.

Ein solcher dem Beklagten zurechenbarer (vgl. 1.) Ermessensfehler ergibt sich hier aus der Verkennung des für die Ermessensausübung als maßgeblich bestimmten Begriffs der Betriebszugehörigkeit (vgl. 2.).

1. Zwar hat der Beklagte die im vorliegenden Fall getroffene Auswahlentscheidung bei der Frage, welche Mitarbeiter umgesetzt werden sollen, in Übereinstimmung mit § 1 der DBAGZuStV nicht selbst getroffen, er muss sich jedoch etwaige Auswahlfehler der DB Cargo AG zurechnen lassen. Die Ermessensbetätigung im Zusammenhang mit der Umsetzung des Klägers ist nämlich vom Dienstherrn, dem Beklagten, vorzunehmen bzw. diesem zuzurechnen. Zwar sind der Deutschen Bahn AG bzw. den ausgegliederten Gesellschaften durch die DBAGZustV eine Vielzahl von beamtenrechtlichen Entscheidungen „zur Ausübung“ übertragen worden. Dies führt aber nicht dazu, dass diese Entscheidungen vom Dienstherrn, sofern sie nicht als greifbar gesetzeswidrig scheinen, zu akzeptieren sind. Dementsprechend hat das BVerwG ausgeführt, „die verfassungsrechtlich gewährleistete "Verantwortung des Dienstherrn" erfordert mehr als eine Rechts- oder Fachaufsicht des Bundeseisenbahnvermögens über die von der Deutschen Bahn AG in eigener Zuständigkeit zu treffenden dienstlichen Maßnahmen“ (BVerwG v.11.2.1999 aaO S.276). Der Dienstherr - hier der Beklagte - übt seine Personalhoheit unmittelbar auch über die der Deutschen Bahn AG zugewiesenen Beamten aus, wie sich auch aus den Regelungen des § 7 und des § 10 Bundeseisenbahnneugliederungsgesetz (BEZNG) ergibt. Aus diesem Grund ist die Entscheidung des DB Cargo AG Niederlassung Bremen dem Beklagten zuzurechnen und dergestalt auf Ermessensfehler zu untersuchen, als hätte er sie selbst getroffen.

2. Die DB Cargo AG Niederlassung Bremen hat sich durch die Wahl des Begriffes „Betriebszugehörigkeit“ als Kriterium für die Sozialauswahl in der Ermessensausübung gebunden und bei der Umsetzung die gesetzlichen Vorgaben für deren Ermittlung verkannt.

Für die Entscheidung über die Umsetzungen hat sie auf eine Betriebsvereinbarung zwischen der DB Cargo AG Niederlassung Bremen und dem dortigen Betriebsrat abgestellt, die gemäß § 1 auch für zugewiesene Beamte gilt. Nach deren § 3 Nr. 2 ist bei der Personalplanung eine Sozialauswahl auf der Grundlage der gesetzlichen und tariflichen Regelungen und der Betriebsvereinbarung „Auswahlrichtlinie für die Sozialauswahl“ durchzuführen. Nach § 4 Abs. 1 der Auswahlrichtlinie für die Sozialauswahl ist die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG, in dem u.a. die Dauer der Betriebszugehörigkeit als Kriterium normiert ist, unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze durchzuführen. Gemäß Abs. 2 kommt dabei als sozialer Gesichtspunkt insbesondere die Dauer der Betriebszugehörigkeit in Betracht.

Die Betriebszugehörigkeit ist im Arbeitsrecht für eine Vielzahl von Entscheidungen maßgeblich und beeinflusst die Rechtstellung des Arbeitnehmers bei zahlreichen gesetzlichen Regelungen (z.B. Kündigungsschutz) und bei tarifvertraglichen Regelungen (z.B. Lohnhöhe. Aus diesem Grund ist dieser Begriff gesetzlich und durch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung genau definiert. Daraus dass die DB Cargo AG Niederlassung Bremen die Betriebszugehörigkeit und nicht etwa das Eisenbahndienstalter als einen Ermessensgesichtspunkt gewählt, folgt die Verpflichtung, dann auch die gesetzlichen Vorgaben und damit auch den § 8 SVG für deren Ermittlung zu beachten. Im übrigen, d. h. mit Ausnahme des § 8 SVG, hat die DB Cargo AG Niederlassung Bremen denn auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben bemessen. Sie hat insbesondere § 16 a ArbPlSchG berücksichtigt und bei den Mitarbeitern, deren Wehrdienstzeit nicht länger als zwei Jahre dauerte, diese angerechnet. Daneben hat sie erkannt, dass diese Norm für den Kläger, der mehr als zwei Jahre Wehrdienst geleistet hat, grundsätzlich nicht einschlägig ist. Anstatt diesem im Wege der Gleichbehandlung ebenfalls zwei Jahre zuzuerkennen, hätte sie § 8 SVG anwenden müssen. Dieser ist nämlich gerade das Pendant zu § 16 a ArbPlSchG für diejenigen, die länger als zwei Jahre Wehrdienst geleistet haben.

Zu den Auswirkungen des § 8 SVG auf die Betriebszugehörigkeit hat das BAG (Urteil vom 17. Dezember 1987, 6 AZR 123/85) ausgeführt:

Durch § 8 SVG soll die erstmalige oder Wiedereingliederung des längerdienenden Zeitsoldaten in einen zivilen Beruf erleichtert werden. Zudem soll, wie sich aus § 8 Abs. 4 SVG ergibt, im Bereich des öffentlichen Dienstes sichergestellt werden, daß dem ehemaligen Zeitsoldaten keine beruflichen Nachteile gegenüber demjenigen erwachsen, der ohne überhaupt oder zumindest in gleichem Maße einen Beitrag zu der Verteidigungsfähigkeit der Bundesrepublik geleistet zu haben, seit Jahren bei dem öffentlichen Arbeitgeber tätig ist. Deshalb ordnet § 8 Abs. 1 und 2 SVG die Anrechnung der Zeit einer Fachausbildung und deren Modalitäten auf die Berufszugehörigkeit, § 8 Abs. 3 SVG die Anrechnung dieser Zeiten auch auf die Betriebszugehörigkeit und § 8 Abs. 4 SVG für den Bereich des öffentlichen Dienstes auf die Dienst- und Beschäftigungszeiten zwingend und für Tarifvertrags- und Arbeitsvertragsparteien unabdingbar an; damit wird sichergestellt, daß von Betriebszugehörigkeit, Dienst- und/oder Beschäftigungszeit abhängige soziale Anwartschaften dem ehemaligen Soldaten in dem vom SVG näher definierten Umfang ebenso zugute kommen, wie demjenigen Arbeitnehmer, der ohne diese Opfer für die Gesamtbevölkerung oder ohne solche dieses zeitlichen Ausmaßes bei dem Arbeitgeber bereits zuvor tätig war.

Bei Anwendung des § 8 SVG auf den Kläger ergibt sich, dass die Dauer der Betriebszugehörigkeit deutlich zu niedrig bemessen wurde. Nach dieser Norm, die entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur die Berufs- sondern in Abs. 3 auch die Betriebszugehörigkeit regelt, werden die Zeiten einer Fachausbildung und des Wehrdienstes nach den Absätzen 1 und 2 auch auf die Betriebszugehörigkeit angerechnet, wenn der ehemalige Soldat nach Beendigung des Dienstverhältnisses sechs Monate dem Betrieb angehört. Dass es sich bei dem Kläger um einen Beamten und nicht um einen Arbeitnehmer der DB Cargo AG handelt und für Beamte § 8 Abs. 2 SVG grundsätzlich nicht einschlägig ist, ist hier nicht entscheidungserheblich. Bei der getroffenen Auswahlentscheidung sollte nämlich zwischen den Beamten und den sonstigen bei der DB Cargo AG tätigen in die Sozialauswahl einbezogenen Mitarbeitern gerade nicht unterschieden werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass die als Betriebsvereinbarung getroffene Auswahlrichtlinie gemäß § 1 auch für zugewiesene Beamte Geltung beansprucht. Dadurch und weil auf die „Betriebszugehörigkeit“ und damit einen Begriff des Arbeits- und nicht des Beamtenrechts abgestellt wurde, hat sich die Cargo AG gebunden und muss die Betriebszugehörigkeit für alle ihre Mitarbeiter einheitlich - egal ob Arbeitnehmer oder Beamte - nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen ermitteln und damit § 8 Abs. 2 SVG in diesem Sonderfall auch auf den Kläger als Beamten anzuwenden.

Handelte es sich bei ihm um einen Angestellten im öffentlichen Dienst so ergäbe sich über § 8 Abs. 3 SVG ohnehin ein vergleichbares Ergebnis. Dass für Beamte im § 8 a SVG nur, wenn die Dienstzeit auf nicht mehr als drei Jahren festgesetzt worden ist, eine Anrechnung vorgesehen ist und dies auch nur für den Zeitpunkt der Anstellung, die vor einer Prüfung abzuleistende Tätigkeit sowie die für eine Beförderung erforderlichen Dienstzeiten, hat den Grund in Sonderregelungen (z.B. § 8 BeamtVG, § 28 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 29 BBesG) und den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses (Ausschluss der ordentlichen Kündigung etc).

Ermittelt man die Dauer der Betriebszugehörigkeit nach diesen Grundsätzen, so ist nach § 8 Abs. 2 SVG (entsprechend bei Anwendung des § 8 Abs. 3 SVG) zu der grundsätzlich am 05.01.1993 beginnenden Betriebszugehörigkeit die Dauer der Fachausbildung (18 Monate), die Dauer der Wehrpflicht (15 Monate) sowie ein Drittel der übrigen Zeiten (1/3 von 9,5 Jahren) anzurechnen. Da im Ergebnis die bisher angerechneten 2 Jahre deutlich (um etwa 4 Jahre) überschritten werden, jedes Jahr an Betriebszugehörigkeit zusätzlich 2 Punkte einbrächte und schon die Mitarbeiter, deren Ergebnis um 2 Punkte höher lag als das des Klägers in Bremen verbleiben durften, hat die Beklagte zu veranlassen, dass die Umsetzung des Klägers durch die DB Cargo AG Niederlassung Bremen aufgehoben wird.