Die Berufung hat Erfolg, weil sich die Hauptsache durch die dem Kläger am 18. Februar 1988 wegen der Versäumung der Einspruchsfrist gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erledigt hat.

Da nur der Kläger die Hauptsache für erledigt erklärt, die Beklagte dagegen die Abweisung der Klage beantragt hat, hat das Gericht darüber zu entscheiden, ob die Hauptsache erledigt ist. Die Erledigung liegt dann vor, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war (vgl. BGH vom 6. Dezember 1984, NJW 1986, 588). Das ist hier der Fall, weil die Nichtigkeitsklage bis zu der dem Kläger gewährten Wiedereinsetzung zulässig und begründet war.

Sämtliche Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage (§§ 578 ff ZPO) lagen vor.

Das in dem Vorverfahren gegen den Kläger ergangene Versäumnisurteil ist zwei Wochen nach seiner an Rechtsanwalt xxx am 28. Januar 1987 erfolgten Zustellung rechtskräftig geworden (§ 339 Abs. 1 ZPO). Zwar hatte der Kläger den Rechtsanwalt xxx nicht mit seiner Vertretung beauftragt. Gleichwohl ist ihm das Versäumnisurteil wirksam zugestellt worden, weil in dem Auftreten des Rechtsanwalts xxx für den Kläger die Bestellung zu seinem Prozeßbevollmächtigten im Sinne von § 176 ZPO liegt (vgl. BGH vom 23. November 1978, VersR 1979, 255; vom 21. Mai 1986, VersR 1986, 993; Stein-Jonas, ZPO, 20. Aufl., Rn. 18 zu § 176). Damit war das Versäumnisurteil rechtskräftig, als der Beklagten am 5. Januar 1988 die Nichtigkeitsklage zugestellt worden ist. Diese Rechtskraft hat angedauert, bis dem Kläger antragsgemäß die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Einspruchsfrist gewährt wurde. Die Nichtigkeitsklage richtete sich demnach gegen ein durch rechtskräftiges Endurteil geschlossenes Verfahren (§ 578 Abs. 1 ZPO).

Die Ladung zu dem Verhandlungstermin und das Versäumnisurteil sind dem Rechtsanwalt xxx als vollmachtlosem Vertreter zugestellt worden, so daß der Kläger in dem Vorverfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO).

Der Kläger hat die Nichtigkeitsklage rechtzeitig erhoben. Nach § 586 Abs. 1 und 3 läuft die Monatsfrist für die auf § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gestützte Klage von dem Tage an, an dem dem Kläger das Versäumnisurteil zugestellt ist. Damit ist die von Amts wegen zu erfolgende Zustellung (§ 270 Abs. 1 ZPO) gemeint, die, weil Rechtsanwalt xxx ein vollmachtloser Vertreter war, an den Kläger selbst hätte erfolgen müssen. Eine derartige Zustellung ist bis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage nicht erfolgt. Daß der Kläger die Nichtigkeitsklage vor Beginn der Frist des § 586 Abs. 3 ZPO erhoben hat, hindert deren Zulässigkeit nicht, weil die Klage auch schon vor dem Beginn der Frist statthaft ist.

Der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage steht nicht entgegen, daß der Kläger bereits vorher - verbunden mit dem Wiedereinsetzungsantrag - Einspruch gegen das rechtskräftige Versäumnisurteil eingelegt hat. Denn dadurch wurde die Rechtskraft nicht beseitigt, sondern erst durch die dem Kläger am 18. Februar 1988 gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Der Kläger war nicht gehindert, zusätzlich zu dem mit dem Wiedereinsetzungsantrag verbundenen Einspruch gegen das damals noch rechtskräftige Versäumnisurteil die Nichtigkeitsklage zu erheben. Denn nach der gesetzlichen Regelung ist die Nichtigkeitsklage solange zulässig, wie das damit angefochtene Urteil rechtskräftig ist. Sie wäre auch dann zulässig gewesen, wenn der Kläger vor Ablauf der Einspruchsfrist die Möglichkeit gehabt hätte, das Versäumnisurteil mit dem Einspruch anzufechten, die Frist aber wissentlich hätte verstreichen lassen. Das ergibt sich aus § 579 Abs. 2 ZPO. Wenn auch der Kläger mit seinem Einspruch gegen das Versäumnisurteil Erfolg hatte, so jedoch nur deshalb, weil ihm wegen der Versäumung der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt und damit die Rechtskraft des Versäumnis-Urteils beseitigt worden ist. Ein ohne die - später - gewährte Wiedereinsetzung unzulässiger, weil verspäteter, Einspruch beseitigt aber nicht die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage. Eine derartige Folge würde schon deshalb der gesetzlichen Regelung über die Nichtigkeitsklage widersprechen, weil bis zur gewährten Wiedereinsetzung ungewiß ist, ob der Einspruch gegen das Versäumnisurteil zulässig ist. Wann das Gericht über den Wiedereinsetzungsantrag entscheidet, entzieht sich dem Einfluß des Antragstellers. Denkbar ist es deshalb, daß dies erst geschieht, wenn die nach § 586 Abs. 3 ZPO beginnende Monatsfrist verstrichen ist und die Nichtigkeitsklage dann unzulässig wäre. Bei einer Versagung der Wiedereinsetzung wäre der Kläger dann auf die ungewisse Möglichkeit einer Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist für die Erhebung der Nichtigkeitsklage angewiesen. Die Gewährung einer Wiedereinsetzung ist aber dann äußerst zweifelhaft, wenn der Kläger von einer Zustellung im Sinne des § 586 Abs. 3 ZPO Kenntnis gehabt hätte.

Der Kläger durfte deshalb trotz seines bis zur Gewährung von Wiedereinsetzung unzulässigen Einspruchs gegen das Versäumnisurteil die auf § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gestützte Nichtigkeitsklage erheben. Eine andere Ansicht wird weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten. Der Bundesgerichshof hat in seinem Urteil vom 5. Mai 1982 (BGHZ 84, 24, 27 [BGH 05.05.1982 - IVb ZR 707/80] = NJW 1982, 2449, 2450 , rechte Spalte) ausgeführt, daß die Partei zwischen der Möglichkeit eines Rechtsmittels und (nach Rechtskraft) der Nichtigkeitsklage wählen kann, und daß die Nichtigkeitsklage zu der Anfechtung eines Urteils durch Rechtsmittel die ausdrücklich vorgesehene Alternative ist. Ebenso heißt es bei Zöller, ZPO, 15. Aufl., Rn. 12 zu § 579; Baumbach, ZPO, 46. Aufl., Anm. 7 zu § 579; Thomas-Putzo, ZPO, 15. Aufl., Anm. zu § 579; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., Anm. A II b zu § 579 und AK-ZPO-Greulich, Rn. 28 zu § 579, daß die Partei wahlweise entweder ein Rechtsmittel einlegen oder die Entscheidung rechtskräftig werden lassen und dann Nichtigkeitsklage erheben kann. Damit ist aber im Hinblick auf § 579 Abs. 2 ZPO nur als selbstverständlich gesagt, daß die Partei im Falle eines Vertretungsmangels das Urteil trotz offener Frist nicht anfechten muß, vielmehr das Urteil rechtskräftig werden lassen und statt eines Rechtsmittels die Nichtigkeitsklage erheben kann. Die Alternative bezieht sich also auf diese Wahlmöglichkeit. Solange das Urteil noch nicht rechtskräftig ist, ist bereits nach § 578 Abs. 1 ZPO die Nichtigkeitsklage nicht zulässig, so daß bis zur Rechtskraft nur die Möglichkeit einer Anfechtung besteht. Nach Rechtskraft des Urteils scheidet jedoch diese Wahlmöglichkeit aus. Vielmehr hat eine Partei dann nur die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage, weil ein Rechtsmittel - bis zu einer etwa gewährten Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der Rechtsmittelfrist - unzulässig ist. Daß die Nichtigkeitsklage dann nicht mehr zulässig sein soll, wenn ein Kläger nach Rechtskraft des Urteils ein mit einem Wiedereinsetzungsantrag verbundenes Rechtsmittel in der Erwartung einlegt, ihm werde Wiedereinsetzung gewährt werden mit der Folge der Zulässigkeit des Rechtsmittels, kann weder der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die zu dieser Konstellation nichts besagt, noch den zitierten Kommentarstellen entnommen werden.

Fraglich kann lediglich sein, ob der Kläger infolge der bereits zuvor beantragten Wiedereinsetzung ein Rechtsschutzinteresse für seine Nichtigkeitsklage hatte. Das Rechtsschutzinteresse könnte aber nur dann verneint werden, wenn die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Aufhebung des mit der Nichtigkeitsklage angefochtenen Urteils identisch wären und der Kläger keine vernünftigen Zweifel daran haben konnte, daß er mit seinem Wiedereinsetzungsantrag und dem damit verbundenen Einspruch eine sachliche Überprüfung des in dem Vorverfahren gegen ihn geltend gemachten Anspruchs erreichen würde (§§ 342, 343 ZPO). Das ist aber abgesehen davon, daß der Kläger in dem Vorverfahren zweimal vergeblich eine umgehende Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch erbeten hatte, schon deshalb nicht der Fall, weil die Frist zur Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs mit dem Tage beginnt, an dem der Kläger von der Zustellung des Versäumnisurteils an Rechtsanwalt xxx Kenntnis erlangt hat, wogegen die Frist für die Nichtigkeitsklage erst ab einer Zustellung an den Kläger beginnt (vgl. §§ 234, 586 Abs. 3 ZPO). Zudem muß die die Wiedereinsetzung begehrende Partei die Wahrung der Antragsfrist glaubhaft machen (§ 236 Abs. 2 ZPO), also auch den Zeitpunkt der Kenntnis von der Zustellung des Urteils, wogegen die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage nicht von einer Kenntnis des Klägers abhängig ist, sondern von dem Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Zustellung im Sinne des § 586 Abs. 3 ZPO.

Der Kläger konnte deshalb nicht mit Sicherheit davon ausgehen, daß ihm wegen der Versäumung der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden würde. Damit fehlte es nicht an dem Rechtsschutzinteresse für die Nichtigkeitsklage.

Daß die Nichtigkeitsklage bis zur Gewährung der Wiedereinsetzung auch begründet war, nimmt die Beklagte nicht in Abrede.

Nach allem war das angefochtene Urteil zu ändern und die Erledigung der Hauptsache auszusprechen, so daß die Beklagte die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat (§ 91 ZPO).

Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 713 und 546 Abs. 2 ZPO.