Die form und fristgerecht eingelegte und begründete, mithin zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß oder wegen Verstoßes gegen § 823 Abs. 2 BGB inVerbindung mit den Bestimmungen der EGBaukoordinierungsrichtlinie nicht zu.

Zwar können nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. zuletzt BGH NZBau 2000, 35, 36) Fehler bei der Ausschreibung und Vergabe öffentlicher Aufträge eine Haftung des Auftraggebers gegenüber dem Bieter auf Ersatz des diesem entstandenen Schadens auslösen. Mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen wird nämlich ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet, das bei Pflichtverletzungen des Ausschreibenden zu dessen Haftung aus culpa in contrahendo führen kann. Jedoch ist im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen Vergabevorschriften, insbesondere die Bestimmungen der §§ 21, 25 VOB/A nicht festzustellen.

Es kommt zunächst nicht darauf an, daß der Rechtsvorgänger der Beklagten das Angebot der Klägerin nicht förmlich unter Mitteilung der Ausschlußgründe abgelehnt hat. Eine derartige Mitteilung ist nicht erforderlich, weil der Ausschluß des Angebots von der Wertung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zwingend ist, wenn die Klägerin - was sogleich auszuführen ist - die Verdingungsunterlagen geändert hat. Dies gebietet der Schutz der redlichen Mitbewerber, die das Angebot entsprechend der Ausschreibung abgegeben haben (vgl. BGH NJW 1998, 3634 [BGH 08.09.1998 - X ZR 85/97]).

Nicht erheblich ist weiterhin das Vorbringen der Klägerin, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe im Ausschreibungsverfahren die nach § 25 VOB/A erforderlichen Prüfungsabschnitte nicht eingehalten und deshalb fehlerhaft gewertet. Auch wenn die Rechtsvorgängerin der Beklagten aus praktischen Gründen einen vereinfachten Wertungsvorgang (vgl. dazu Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl. , A § 25 Rdnr. 68) durchgeführt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Denn selbst in dem Fall, daß der Auftraggeber ein die Verdingungsunterlagen änderndes Angebot geprüft hat, ist er, wie aus § 23 VOB/A hervorgeht, nicht gehindert, dieses Angebot sodann nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschließen (vgl. BGH aaO, S. 3635).

Der Ausschluß von der Wertung setzt voraus, daß die Klägerin an den Verdingungsunterlagen Veränderungen im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A vorgenommen hat. Das Begleitschreiben der Klägerin vom 15. Juli 1996, mit dem sie ihr Angebot übersandt hat, enthält Änderungen in diesem Sinne.

§ 21 VOB/A soll im Interesse der Ausschreibungsteilnehmer grundsätzlich sicherstellen, daß Mitbieter durch eine Änderung der Verdingungsunterlagen keine Nachteile erleiden. Das ist nur gewährleistet, wenn die Angebote vergleichbar sind. Der Auftraggeber bestimmt eigenverantwortlich, zu welchen Bedingungen er den Vertrag abschließen will. Sind die Verdingungsunterlagen unverständlich oder nicht eindeutig, so hat der Bieter die Möglichkeit, dies dem Auftraggeber mitzuteilen, damit dieser entweder die Ausschreibung aufheben oder gegenüber den Mitbietern eine entsprechende Klarstellung vornehmen kann (vgl. dazu Heiermann/Riedl/Rusam aaO, A § 21 Rdnr. 11, 13). Ansonsten steht es jedem Bieter frei, Änderungsvorschläge und/oder Nebenangebote abzugeben; die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte im hier zu entscheidenden Fall diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen.

Die Klägerin hat zwar formal an der Leistungsbeschreibung nichts gestrichen oder ergänzt; jedoch enthält das Begleitschreiben der Klägerin derartige Änderungen. Auch eine solche Vorgehensweise fällt unter die Bestimmung des § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A. Die Vorschrift soll allgemein verhindern, daß etwaige Änderungen oder Ergänzungen bei der Prüfung der Angebote unbemerkt bleiben und der Zuschlag auf ein solches Angebot in der irrigen Annahme, es sei das annehmbarste, erteilt wird (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam aaO, A § 21 Rdnr. 11). Diese Gefahr ist bei Änderungen, die in einem Begleitschreiben enthalten sind, das Erläuterungen enthält, die mit den Intentionen des Auftraggebers möglicherweise nicht übereinstimmen, eher noch größer als in dem Fall, daß sichtbar Änderungen in der Leistungsbeschreibung oder anderen Verdingungsunterlagen vorgenommen werden. Eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen liegt beispielsweise schon dann vor, wenn in einer Position des Leistungsverzeichnisses ein Verweis auf das Anschreiben angebracht und dadurch die Änderung erkennbar gemacht wird (vgl. BGH aaO).

Die Ausführungen der Klägerin in Ziff. 5 und 6 sowie dem nachfolgenden Absatz des Begleitschreibens vom 15. Juli 1996 beinhalten Änderungen der Verdingungsunterlagen.

Das Leistungsverzeichnis fordert in Pos. 39 0 082 - auf diese Position bezieht sich Ziff. 5 des Begleitschreibens - die Angabe eines Einheitspreises für Tragständer für einseitige Montage von Waschbecken, WC und PPAnlagen, Spülen, Duschen usw. . Damit war von den Bietern eine Mischkalkulation hinsichtlich der unterschiedlichen Arten von Tragständern gefordert. Entsprechend diesem eindeutigen Ausschreibungstext wollte der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Leistung angeboten und ausgeführt haben. Die Klägerin hat hier jedoch abweichend davon einen Einheitspreis von 124, DM eingesetzt, der ausweislich des Begleitschreibens nur für Tragständer für Waschbecken gelten soll; bei der Ausführung als WCTragständer soll der Einheitspreis hingegen 180, DM betragen. Darin liegt eine Änderung an den Verdingungsunterlagen, die die Vergleichbarkeit der Angebote in Frage stellt; weiter besteht die Gefahr, daß diese Änderung bei der Prüfung der Angebote unbemerkt bleibt und bei der Zuschlagsentscheidung übersehen wird. In das Leistungsverzeichnis hat die Klägerin zudem den niedrigeren der beiden in Frage kommenden

Einheitspreise eingesetzt, was ihre Chancen, den Zuschlag zu erhalten, erhöht hat. Die preislichen Auswirkungen der Vorgehensweise der Klägerin sind jedenfalls nicht ohne weiteres zu ermitteln.

Nach Pos. 39 0 087 - mit der sich Ziff. 6 des Begleitschreibens befaßt - war ein Einheitspreis für das Herstellen von Ausschnitten und Öffnungen in Gipskartonwänden, Gipskartonvorsatzschalen und Gipskartontrockenputz sowie das Verschließen entsprechend Wandanforderung (Schall, Feuer und Feuchteschutz) anzugeben. Die Klägerin hat hier einen Einheitspreis von 6, 50 DM pro Stück eingesetzt und in dem Begleitschreiben ausgeführt, daß dieser Preis nur die Verspachtelung der Öffnungen beeinhalte; eventuell erforderliche Brandschotten setze sie als Leistung der Brandschutzfirma voraus. Das Verschließen der Öffnungen mittels Verspachteln ist unstreitig die preiswerteste Alternative zur Herstellung dieser Leistung; der Einbau von Branschotten erfordert einen deutlich höheren Aufwand. Auch hier hat die Klägerin Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, die sich auf den technischen Inhalt der zu erbringenden Leistung beziehen. Sie hat weiter keine vollständige Leistung angeboten, was insbesondere im Hinblick auf die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten von Bedeutung ist. Nach dem Ausschreibungstext mußte das Verschließen der Ausschnitte und Öffnungen den - naturgemäß unterschiedlichen - Wandanforderungen entsprechen sowie den Gesichtspunkten von Schall, Feuer und Feuchteschutz genügen. Dem war zu entnehmen, daß jedenfalls nicht durchweg ein Verschließen mittels Spachtelmasse ausreichen würde. Nach der Ausschreibung war die Leistungsposition des Verschließens der Ausschnitte zudem von dem Trockenbauer gefordert, nicht aber von der Brandschutzfirma , auf die das Begleitschreiben der Klägerin verweist. Das folgt auch aus dem weiteren Ausschreibungstext, der sich damit befaßt, welche Leistungen in diesem Zusammenhang von der Elektrofirma vorgenommen werden sollten.

Die Vergleichbarkeit des Angebots der Klägerin mit anderen Angeboten ist danach nicht mehr gewährleistet; es besteht wiederum die Gefahr, daß ihr der Zuschlag in der irrigen Annahme, daß ihr Angebot das annehmbarste ist, erteilt wird.

Ergänzend nimmt der Senat insoweit auf die Ausführungen im Landgerichtsurteil (Seite 11 unten bis Seite 13 unten) Bezug.

Im vorletzten Absatz des Begleitschreibens hat die Klägerin zur Position 41 1 01 ebenfalls ein die Verdingungsunterlagen änderndes Angebot abgegeben, in dem sie einen Einheitspreis eingesetzt hat, der - so ihr Schreiben vom 7. Oktober 1996 an den Niedersächsischen Vergabeüberwachungsausschuß - nicht die im Ausschreibungstext geforderten und der Verstärkung der Konstruktion dienenden Vierkantrohre enthält. Damit ist wiederum der technische Inhalt der Ausschreibung geändert; die Klägerin konnte günstiger anbieten als andere Bewerber, die bei der Ermittlung des Einheitspreises die Lieferung und Montage der Vierkantrohre berücksichtigten. Dahinstehen kann, ob die von der Klägerin vorgeschlagene Alternative der ausgeschriebenen Leistung technisch überlegen ist oder nicht; darüber streiten die Parteien. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hatte mit dem Ausschreibungstext die Bedingungen festgelegt, zu denen er den Vertrag abschließen wollte. Daran hatte sich die Klägerin im Interesse eines echten Wettbewerbs und der Vergleichbarkeit der Angebote zu halten. Die Verdingungsunterlagen sind weiter, wie aus den vorstehenden Ausführungen folgt, weder unverständlich noch nicht eindeutig. Aber selbst wenn diese Frage anders zu beurteilen wäre, könnte sich die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt nicht stützen. Denn dann hätte sie von der ihr offenstehenden Möglichkeit Gebrauch machen müssen, dies dem Rechtsvorgänger der Beklagten mitzuteilen, damit dieser entweder die Ausschreibung aufheben oder gegenüber den Mitbietern eine entsprechende Klarstellung, die die Vergleichbarkeit der Angebote und damit den fairen Wettbewerb zwischen den Bietern sichergestellt hätte, vornehmen konnte. Von dieser Möglichkeit hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Im Nachhinein durften die technischen und preislichen Auswirkungen der von der Klägerin vorgenommenen Änderungen nicht näher überprüft werden; denn das hätte ein nach § 24 Nr. 3 VOB/A unstatthaftes Verhandeln über den Preis beeinhaltet.

Hat die Klägerin damit Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, so ist der Ausschluß ihres Angebots von der Wertung zwingend, § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hätte sich in diesem Fall gegenüber den Mitbietern schadensersatzpflichtig machen können, wenn er es gleichwohl angenommen hätte.

Werden entsprechend der Rechtsauffassung der Klägerin die Ausführungen in dem Begleitschreiben als Abgabe von Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten - die nach den Bewerbungsbedingungen grundsätzlich zulässig waren - angesehen, so besteht ebenfalls kein Schadensersatzanspruch der Klägerin. Denn auch dann hätte der Rechtsvorgänger der Beklagten richtig gewertet und das Angebot zutreffend ausgeschlossen. Das ist danach zu beurteilen, ob der Auftraggeber in der Lage ist, die Änderungen oder Nebenangebote zu prüfen und zu werten, was voraussetzt, daß die Leistungen eindeutig und erschöpfend beschrieben und der ausgeschriebenen Leistung gleichwertig sind (vgl. dazu Heiermann/Riedl/Rusam aaO, A § 25 Rdnr. 88 ff. ); insbesondere dann, wenn ein Nebenangebot auf die Änderung der Verdingungsunterlagen abzielt, müssen die Auswirkungen der Änderung in technischer wie preislicher Hinsicht angegeben werden. Daran fehlt es aus den bereits genannten Gründen. Folge ist wiederum der Ausschluß des Angebots.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht danach nicht.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.