Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig. Erfolg hat sie, soweit der Einziehungsbeschluß angegriffen wird; erfolglos bleibt die Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Wegen der unterschiedlichen Streitwerte, die für die beiden Beschlüsse festzusetzen waren, ergibt sich daraus ein überwiegender Prozeßerfolg der Klägerin.

I.

Einziehungsbeschluß

1.

Der Beschluß ist rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 6 Nr. 8 (in der Auslegung des § 9 Nr. 2) der Satzung angefochten worden. Er leidet nicht an formellen Mängeln.

a)

Bei der Fassung des Einziehungsbeschlusses war die Gesellschafterversammlung beschlußfähig. § 6 Nr. 5 der Satzung setzt dafür voraus, daß mindestens 2/3 aller vorhandenen Stimmen anwesend oder vertreten sind. Auszugehen ist dabei unter Ausklammerung der Kapitalerhöhung vom 20. April 1994 von den Geschäftsanteilen, die bei Gründung der Beklagten (vgl. § 4 der Satzung vom 24. August 1993) gebildet wurden.

aa)

Die Kapitalerhöhung vom 20. April 1994 ist entgegen der Protokollfeststellung vom 6. März 1996 nicht vollzogen worden, da eine Bareinlage vereinbart war (vgl. Nr. 6 des Protokolls vom 20. April 1994). Statt dessen sollte eine verschleierte Sacheinlage durch Darlehensverzichtserklärungen der Gesellschafter unter Verstoß gegen die Vorschriften über den präventiven Kapitalaufbringungsschutz gem. §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG erbracht werden (zur Qualifizierung der Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital als Sacheinlage vgl. BGH NJW 1991, 1754, 1755 [BGH 18.02.1991 - II ZR 104/90]; zum AktG: BGHZ 110, 47, 61 [BGH 15.01.1990 - II ZR 164/88] = NJW 1990, 982, 985 [BGH 15.01.1990 - II ZR 164/88]; zu engen, hier nicht gegebenen Ausnahmen bei der Anrechnung von Vorauszahlungen OLG Köln ZIP 1991, 928, 929 m. w. N.). Außerdem war die Kapitalerhöhung am 6. März 1996 noch nicht in das Handelsregister eingetragen; die Anmeldung ist erst am 12. April 1996 erfolgt. Die Voraussetzung des § 54 Abs. 3 GmbHG ist somit noch nicht erfüllt gewesen.

bb)

Die Klägerin hatte damals einen Geschäftsanteil von 45.000,00 DM am Stammkapital von 150.000,00 DM. Sie repräsentierte damit weniger als 1/3 der vorhandenen Stimmen. Sämtliche Gründungsgesellschafter waren in der Gesellschafterversammlung vom 6. März 1996 anwesend. Selbst wenn die Stimmen der Klägerin für die Feststellung ordentlicher Beschlußfähigkeit notwendig gewesen wären, wäre nach BGH NJW 1992, 977, 978 [BGH 16.12.1991 - II ZR 31/91] a.E. eine Aussetzung der Beschlußfassung nicht erforderlich gewesen.

b)

Stimmrechtsausschluß

Die Klägerin war bei der Abstimmung über die Einziehung ihres Geschäftsanteils nicht stimmberechtigt, da es sich um eine Zwangseinziehung aus einem in der Person der Klägerin liegenden wichtigen Grund handelte.

aa)

Das Stimmverbot folgt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht schon aus § 9 Nr. 1 S. 2 der Satzung, wonach die Einziehung "ohne Zustimmung" des betroffenen Gesellschafters geschehen kann. Damit wird nur der gesetzlichen Regelung des § 34 Abs. 2 GmbHG Rechnung getragen (vgl. BGH GmbHR 1977, 81, 82 [BGH 20.12.1976 - II ZR 115/75] unter 3.b zu einer ähnlichen Formulierung).

bb)

Das Stimmverbot ergibt sich aber daraus, daß der von der Einziehung betroffene Gesellschafter nicht über die Qualität seines eigenen Gesellschafterverhaltens, das einen wichtigen Grund für die Einziehung darstellen und seinen Verbleib in der Gesellschaft für die anderen Gesellschafter unzumutbar machen könnte, entscheiden darf. Der BGH hat dies für die Ausschließung aus wichtigem Grund anerkannt (BGHZ 9, 157, 178) [BGH 01.04.1953 - II ZR 235/52]; der betroffene Gesellschafter dürfe nicht "Richter in eigener Sache" sein (insoweit für die Zwangseinziehung ebenso Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl. 1995, § 47 RdNr. 19; wohl auch BGH GmbHR 1977, 81, 82 [BGH 20.12.1976 - II ZR 115/75], ohne Ausdehnung auf jeden beliebigen Interessengegensatz; zurückhaltend beim bloßen Interessenkonflikt BGHZ 68, 107, 109 [BGH 10.02.1977 - II ZR 81/76] = NJW 1977, 850, 851 [BGH 10.02.1977 - II ZR 81/76]; NJW 1986, 2051, 2052) [BGH 20.01.1986 - II ZR 73/85].

c)

Der Beschluß ist mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen. Keiner Festlegung bedarf, welche Mehrheit dafür angesichts der Regelung in § 6 Nr. 6 der Satzung erforderlich war. Die außer der Klägerin anwesenden bzw. vertretenen Gesellschafter haben den Beschluß einstimmig gefaßt.

2.

Der Beschluß ist jedoch für unwirksam zu erklären, weil ihm zwei materielle Mängel anhaften, die jeder für sich genommen die erhobene Klage rechtfertigen.

a)

Der Beschluß verstößt gegen §§ 30 Abs. 1, 34 Abs. 3 GmbHG. Bereits bei der Beschlußfassung stand fest, daß die Beklagte die geschuldete Abfindung selbst unter Berücksichtigung der beabsichtigten Kapitalerhöhung nur aus gebundenem Stammkapital zahlen konnte. Bei diesem Beschlußmangel handelt es sich um einen Anfechtungsgrund, nicht aber um einen Nichtigkeitsgrund analog § 241 Nr. 3 AktG.

aa)

Der von einem Einziehungsbeschluß betroffene Gesellschafter soll nicht der Gefahr ausgesetzt werden, die Zahlung gem. § 31 Abs. 1 GmbHG erstatten zu müssen und zugleich den Geschäftsanteil zu verloren zu haben (BGHZ 9, 157, 170, 173  [BGH 01.04.1953 - II ZR 235/52]unter Gleichstellung von Ausschließung und Einziehung; Kort, in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, 1996, § 28 RdNr. 39; Scholz/Westermann, 8. Aufl. 1993, § 34 RdNr. 52; Ulmer, FS Raiser, 1991, S. 735, 743; Grunewald, Gesellschaftsrecht RdNr. 170). In Übereinstimmung mit Ulmer a.a.O. 743 nimmt der Senat einen offensichtlichen Verstoß an, wenn weder die letzte Jahresbilanz disponible Rücklagen in Höhe der voraussichtlichen Abfindung enthält, noch der zwischenzeitliche Geschäftsverlauf Aussicht auf entsprechende, für die Abfindung heranzuziehende Überschüsse begründet.

So verhielt es sich bei der Beklagten. Unstreitig betrug der Kapitalverlust am 31. Dezember 1.995.225.460,58 DM. Bis zur Gesellschafterversammlung vom 6. März 1996 hatte sich die finanzielle Situation nicht verbessert, wie aus dem Protokollinhalt zu entnehmen ist, wonach bei Anfechtung der Versammlungsbeschlüsse über einen Konkursantrag beraten werden müsse. Die am 6. März 1996 beschlossene Kapitalerhöhung vermochte den eingetretenen Kapitalverlust nicht auszugleichen.

bb)

§ 30 Abs. 1 GmbHG ist zwar eine Gläubigerschutzvorschrift im Sinne des § 241 Nr. 3 AktG. Daraus folgt aber nicht, daß der Einziehungsbeschluß von einem Nichtigkeitsgrund betroffen ist. Vielmehr ergreift das mangels Abfindungszahlung noch nicht verletzte Verbot des § 30 Abs. 1 GmbHG nur im Wege der Vorwirkung den Einziehungsbeschluß, um insoweit speziell den betroffenen Gesellschafter vor absehbaren Folgen zu schützen.

b)

Die Klage ist auch deshalb erfolgreich, weil kein wichtiger Grund für die Einziehung des Anteils der Klägerin bestand. Einen solchen Grund hat die Klägerin weder durch die Nichtgenehmigung der Jahresabschlüsse der Beklagten noch durch ihren Widerstand gegen die Aufnahme des A. in den Gesellschafterkreis in Verbindung mit der Erhöhung des Stammkapitals geliefert.

aa)

Die Rechtsprechung mißt das Vorliegen eines wichtigen Grundes an verschiedenen Gesichtspunkten, die auf die Loyalität entweder gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber den Mitgesellschaftern bezogen sind (vgl. OLG Frankfurt/M. DB 1979, 2127; OLG München DB 1994, 320, 321) [OLG München 03.11.1993 - 7 U 2905/93]. Ein Ausschluß darf nur ultima ratio sein (OLG Frankfurt a.a.O.; OLG München a.a.O.). Zu einer milderen Beurteilung der Gründe, die der betroffene Gesellschafter gesetzt hat, können Umstände in der Person der übrigen Gesellschafter führen (BGH WM 1990, 677, 678 f [BGH 22.01.1990 - II ZR 21/89]ür den Fall des Gesellschafterausschlusses aus wichtigem Grund).

Die Satzung der Beklagten nennt in § 9 Nr. 1 c als Beispiel für einen wichtigen Grund, daß der betroffene Gesellschafter "wiederholt schwerwiegend" gegen die Interessen der Gesellschaft verstoßen hat.

bb)

Kein wichtiger Grund ist in der Nichtgenehmigung zweier Jahresabschlüsse der Beklagten zu sehen. Für die Nichtgenehmigung sind von der Klägerin sachliche Gründe vorgetragen worden. Der Abschluß für 1993 ist von der Klägerin schließlich genehmigt worden. Daß die Klägerin die Klärung von Zweifelsfragen hinsichtlich der Jahresabschlüsse erzwingen wollte, ist eine berechtigte Wahrnehmung eigener Interessen. Daß es dabei zu Verzögerungen gekommen ist, die im Einflußbereich der Klägerin lagen, ist von der Beklagten nicht substantiiert vorgetragen worden.

Die Klägerin brauchte ihre Interessen nicht deshalb zurückzustellen, weil die Hausbank das Stehenlassen der Kredite von der Vorlage genehmigter Abschlüsse abhängig machte. Wenn dieser Druck von der Beklagten selbst als dringlich empfunden worden sein sollte, hätte sie sich um die Herbeiführung der Genehmigungsfähigkeit aus Sicht der Klägerin durch Erledigung von deren Beanstandungen bemühen müssen. Besondere Eile ist dabei von der Beklagten nicht erkennbar entfaltet worden. Es ist auch nicht erkennbar, daß die Beklagte bemüht gewesen wäre, der Hausbank die Gründe der Genehmigungsverweigerung zu unterbreiten, um dadurch die Kreditentscheidung zu beeinflussen. Schließlich und vor allem ist die Beklagte nicht um Vollziehung des durch Bareinlagen zu erfüllenden Kapitalerhöhungsbeschlusses vom 20. April 1994 bemüht gewesen, was bei dringlichem Kapitalbedarf besonders nahe gelegen hätte.

cc)

Auch die Verweigerung der Aufnahme des Neugesellschafters und Wettbewerbers in Verbindung mit einer Kapitalerhöhung stellt keinen wichtigen Grund dar.

Die Verweigerung der Aufnahme des Wettbewerbers A. bei Fortbestand der Gesellschafterstellung der Klägerin bedeutet als solche noch keine Nachteilszufügung gegenüber der Beklagten. Dazu hätte mindestens feststehen müssen, daß Bemühungen um die Aufnahme anderer Neugesellschafter oder um eine Kapitalerhöhung allein durch die Altgesellschafter unternommen worden und fehlgeschlagen waren.

Die Einwände der Klägerin gegen den A. als doppelter Konkurrent sowohl der Beklagten als auch der Kunden der Beklagten sind auch nicht von vornherein als sachfremd zu qualifizieren. Zwar ist die Klägerin zum Ausscheiden gegen Übernahme ihres Anteils durch A. bereit, was an - angesichts der finanziellen Lage der Beklagten - möglicherweise überhöhten Preisvorstellungen der Klägerin gescheitert ist (vgl. Protokoll vom 6. März 1996, GA Bl. 91/92). Doch ist darin allein kein treuwidriges Verhalten zu erkennen. Die Klägerin widersetzt sich nur der Unternehmenspolitik der Beklagten, den Markt der Versorgung mit ... ausrüstungen in ... dadurch zu bereinigen, daß ein Wettbewerber im Wege der Gesellschafteraufnahme ausgeschaltet wird. Darin ist ebensowenig ein Einziehungsgrund zu sehen, wie in der Weigerung an einer (weiteren) Kapitalerhöhung mitzuwirken, zumal die Kapitalerhöhung vom 20. April 1994 noch nicht einmal vollzogen worden war.

Daß die bedrängte finanzielle Lage der Beklagten nur die Einziehung in Kombination mit der Aufnahme A. als letzten Ausweg beließ, ist nicht plausibel vorgetragen worden. Soweit am 6. März 1996 akuter Handlungsbedarf zur Abwendung eines Konkurses bestanden haben sollte, ist dies nicht erkennbar auf ein in der Vergangenheit liegendes alleiniges und schweres Fehlverhalten der Klägerin zurückzuführen. Auch in diesem Zusammenhang muß sich die Beklagte entgegenhalten lassen, daß sie sich noch nicht nachhaltig um die Durchführung der bereits wirksam beschlossenen Kapitalerhöhung um immerhin 125.000,00 DM bemüht hatte.

dd)

Würde man eine Treuwidrigkeit des Abstimmungsverhaltens der Klägerin hinsichtlich der Aufnahme des A. und der Kapitalerhöhung bejahen, so wäre doch der nur als ultima ratio statthaften Einziehung des Geschäftsanteils ein milderes Mittel vorzuziehen gewesen. Die Beklagte hätte eine etwaige Treuwidrigkeit der Abstimmung der Klägerin über die von der Gesellschaftermehrheit gewünschte Art. der Kapitalerhöhung dadurch zur Geltung bringen können, daß sie die aus der Treuepflicht folgende positive Stimmpflicht der Klägerin erzwang, und zwar entweder durch Klage auf Erfüllung oder indirekt durch Feststellung der Nichtigkeit der treuwidrig von der Klägerin abgegebenen Stimmen (vgl. dazu Scholz/Winter § 14 RdNr. 60 und 61). Angesichts der in § 9 Nr. 2 der Satzung angelegten aufgeschobenen Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses war die Einziehung gegenüber der gerichtlichen Durchsetzung einer positiven Stimmpflicht nicht die besser und schneller wirkende Maßnahme.

II.

Kapitalerhöhung und Gesellschafteraufnahme

1.

a)

Da die Klägerin mit ihrem Angriff auf den Einziehungsbeschluß Erfolg hat, war sie schon deshalb bei der Abstimmung über den Kapitalerhöhungsbeschluß als stimmberechtigt anzusehen.

b)

Das Stimmrecht der Klägerin bestand aber auch wegen der in der Satzung der Beklagten getroffenen Regelung über das Wirksamwerden von Einziehungsbeschlüssen. In deren § 9 Nr. 2 ist vorgesehen, daß die (berechtigte) Einziehung erst aufgeschoben wirksam wird. Die Anfechtungsfrist soll in jedem Falle abgewartet werden. Damit sucht die Satzung offenkundig den Streit über den Wirksamkeitszeitpunkt einer Zwangseinziehung (vgl. BGH ZIP 1995, 825, 837: mit Bekanntgabe des Beschlusses oder mit Zahlung des Abfindungsbetrages) im Gesellschaftsstatut durch eine Mittellösung zu regeln. Im Falle der Anfechtung soll nach § 9 Nr. 2 der Satzung sogar die Rechtskraft abgewartet werden, während der Fall der erfolgreichen, den Beschluß kassierenden Anfechtungsklage nicht regelungsbedürftig war.

2.

Die Klägerin hat sich jedoch selbst um den Erfolg ihres Widerstandes gegen den angekündigten Beschluß gebracht, weil ihr Vertreter an der Abstimmung nicht teilgenommen und damit die Sperrminorität der Klägerin nicht zur Geltung gebracht hat.

a)

Der Beschluß konnte nach § 6 Nr. 6 lit. e) und f) der Satzung an sich nicht gegen die Klägerin gefaßt werden, weil eine Mehrheit von 80 % der anwesenden oder vertretenen Stimmen notwendig war. Nach dem Auszug der Klägerin aus der Gesellschafterversammlung war diese Mehrheit aber erreicht. Bei der Mehrheitsbildung zählt nicht mit, wer nicht mit gültiger Stimme an der Abstimmung teilnimmt (Scholz/K. Schmidt, § 47 RdNr. 3). Stimmenthaltungen sind - auf derselben Linie liegend - nicht als Neinstimmen zu werten (Scholz/K. Schmidt § 47 RdNr. 3).

b)

Auch wenn die Klägerin durch eine fehlerhafte Rechtsberatung des beurkundenden Notars von der weiteren Teilnahme an der Versammlung und von der Stimmabgabe ferngehalten wurde, ist darin kein formeller Fehler zu sehen, der zur Nichtigerklärung des Beschlusses berechtigen würde.

aa)

Die Klägerin kann nicht wie eine anwesende Gesellschafterin behandelt werden, die negativ gestimmt hat, so daß die erforderliche Mehrheit von 80% positiver Stimmen für den Kapital erhöhungsbeschluß zu verneinen wäre. Die Ergebnisfeststellung war nicht fehlerhaft, weil nicht von einem fiktiven Abstimmungsverhalten der abwesenden Klägerin ausgegangen werden durfte.

bb)

Treuwidrige Ausnutzung der Beschlußfähigkeit kann einen Beschlußmangel begründen; darin läge dann ein Mißbrauch der überraschend erlangten Mehrheit (vgl. dazu Scholz/K. Schmidt § 48 RdNr. 41 in Verb. mit § 45 RdNr. 107: Hinweis auf das Ausnutzen eines unbeabsichtigten Gesellschafterausbleibens, das auf Verkehrshindernisse oder Naturereignisse zurückzuführen ist). Eine Treuwidrigkeit läßt sich im Streitfall jedoch nicht feststellen.

Nach dem Protokoll der Gesellschafterversammlung GA Bl. 92 ist eine falsche Belehrung über das Wirksamwerden des Einziehungsbeschlusses und damit indirekt über das Stimm recht der Klägerin erteilt worden. Die Beklagte hat zu dem Protokollinhalt nicht Stellung genommen, behauptet aber über den Inhalt der vom Notar erteilten Belehrung das Gegenteil. Den diesbezüglichen Beweisantritten der Beklagten brauchte der Senat jedoch nicht nachzugehen.

Fehlerhafte Erläuterungen des Notars als einer neutralen Beurkundungsperson sind den Mehrheitsgesellschaftern nicht zuzurechnen. Daß die Mehrheitsgesellschafter ihrerseits den rechtlichen Inhalt der Satzungsbestimmung besser als der Notar gekannt oder verstanden hatten, was u.U. eine Aufklärungspflicht gegenüber der Klägerin oder zumindest den Vorwurf hätte begründen können, die Mitgesellschafter hätten einen Informationsvorsprung gegenüber der Klägerin arglistig ausgenutzt, ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht behauptet. Die Klägerin muß deshalb das Risiko der von ihr behaupteten Fehlbeurteilung selbst tragen, zumal in erster Linie sie selbst Anlaß hatte, bereits vor der Gesellschafterversammlung zu prüfen, ob ein Einziehungsbeschluß sie daran hindern würde, an der Abstimmung über die weiteren Tagesordnungspunkte teilzunehmen.

Den unter Beweis gestellten Behauptungen der Beklagten, der Vertreter der Klägerin habe die Gesellschafterversammlung allein aus Ärger über den zuvor gefaßten Einziehungsbeschluß gefaßt, braucht bei dieser Rechtslage nicht nachgegangen zu werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich für die Klägerin aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, für die Beklagte aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.