Gründe

I.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Zahlung rückständigen Pachtzins.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Kleingartengeländes "Am Ga." in Sch.. Der Beklagte ist Pächter des Geländes. Er verpachtet die Kleingärten an Einzelpächter weiter. Zumindest unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten ist der beklagte Verein als gemeinnützig anerkannt. Der Pachtvertrag zwischen den Parteien bzw. deren Rechtsvorgängern besteht seit Juni 1948. Zuletzt haben die Parteien im Jahre 2003 den Pachtzins auf 0,28 € pro Quadratmeter zzgl. Nebenkosten durch eine Vereinbarung festgelegt. Dem lag ein Sachverständigengutachten aus Dezember 2002 zugrunde, welches die zulässige Höchstpacht für Sch. auf 0,28 € je Quadratmeter bezifferte. Der sich aus der Vereinbarung ergebende Pachtzins in Höhe von 37.228,80 € pro Jahr ist fällig je zur Hälfte am 01.04. und 01.10. eines jeden Jahres. Aus dem Jahre 2012 ist noch ein Betrag von 11.018,05 € offen. Von der am 01.04.2013 fälligen Rate hat der Beklagte 8.614,40 € noch nicht bezahlt. Die Zahlungsschwierigkeiten des Beklagten beruhen darauf, dass die Kleingärten des Geländes größtenteils leer stehen. Die Einnahmen des Beklagten aus der Weiterverpachtung der Kleingärten reichen nicht aus, um den zwischen den Parteien vereinbarten Pachtzins zahlen zu können.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 19.632,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 02.10.2012 auf 11.018,05 € und ab 02.04.2013 auf weitere 8.614,40 € zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten und ist auch noch immer dieser Ansicht, der Vertrag sei nicht wirksam zustande gekommen.

Hierzu behauptet er - erstmals mit Schriftsatz vom 13.06.2013 (Seite 2 = Bl. 42 d. A.) - er sei nicht gem. § 2 BKleingG durch die zuständige Landesbehörde als gemeinnützig anerkannt. Er sei bisher davon ausgegangen, dass die steuerrechtliche Anerkennung als gemeinnützig für § 12 BKleingG ausreichend sei. Dies sei aber nicht der Fall. Noch mit Schriftsatz vom 02.04.2013 hatte der Beklagte vorgetragen, er erfülle die Voraussetzungen des § 2 BKleingG und sei als gemeinnützig anerkannt (Seite 2 = Bl. 20 d. A.). Die Vereinbarung über den Pachtzins hält der Beklagte für sittenwidrig, weil bereits bei Vertragsschluss im Jahre 2003 die durchschnittlich in Sch. und Umland gezahlte Pacht für Kleingartengrundstücke lediglich 0,10 € pro Quadratmeter betragen habe. Außerdem meint er, er schulde der Klägerin aufgrund der Regelungen des Bundeskleingartengesetzes nur die Pacht in der Höhe, die der Höhe der von ihm aus den Weiterverpachtungen erzielten Gesamtpachteinnahmen entspricht.

Das Landgericht hat der zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz noch nicht erweiterten Klage in vollem Umfang stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe im landgerichtlichen Urteil, Seite 3-6 (Bl. 63 - 66 d. A.) Bezug genommen.

Mit seiner hiergegen form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. Er ist weiterhin der Auffassung, dass der Pachtvertrag nichtig sei, da die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass der Beklagte als gemeinnützig i. S. v. § 2 BKleingG anerkannt sei. Der Beklagte sei erstmalig am 14.03.1980 ins Vereinsregister des Amtsgerichts X. eingetragen worden. Die Stadt Sch. habe noch niemals eine Anerkennung i. S. d. kleingartengesetzlichen Bestimmungen ausgesprochen. Hierfür beruft sich der Beklagte auf das Zeugnis des Bürgermeisters der Stadt Sch.. Zu Unrecht habe das Landgericht die Pachtzinshöhe als nicht sittenwidrig i. S. v. § 138 BGB angesehen. Dabei habe es übersehen, dass die Pacht im Jahr 2003 lediglich gem. § 5 Abs. 3 BKleingG erhöht worden sei. Ein Verhandeln "auf Augenhöhe" sei tatsächlich gar nicht möglich gewesen, weil § 5 Abs. 3 Satz 4 BKleingG lediglich die Option bereitgehalten habe, dass der Beklagte der erhöhten Pachtzinsforderung die Kündigung entgegensetzte. Das hätte zum Verlust des Rechtes zum Besitz und die vollständige Räumung von ca. 170 Kleingärten bedeutet. Die Kleingartenanlage liege im Außenbereich auf einer Ackerfläche. Für Ackerflächen seien Pachtzinsen von 0,04 € üblich und üblich gewesen. § 5 BKleingG diene ausschließlich dem Schutz des Kleingärtners und solle verhindern, dass der Kleingärtner eine Pacht für "Bauland" in Ballungsgebieten zahle und solle nicht im ländlichen Bereich überdurchschnittliche Pachteinnahmen für Grundstückseigentümer ermöglichen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 30.07.2013 - 7 O 362/13 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Im Wege der unselbständigen Anschlussberufung macht die Klägerin den zwischen den Instanzen am 01.10.2013 weiter fällig gewordenen Halbjahrespachtbetrag von 18.614,40 € geltend, auf den der Beklagte unstreitig 10.038,10 € an die Klägerin gezahlt hat.

Die Klägerin beantragt insoweit,

über die erstinstanzliche Verurteilung hinausgehend den Beklagten zu verurteilen, weitere 8.576,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 02.10.2013 sowie 718,40 € vorgerichtliche Anwaltskosten an die Klägerin zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen und die Klage auch hinsichtlich der weiteren Klageerweiterung abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 05.11.2013 (Bl. 89-96 d. A.), 19.02.2014 (Bl. 123 d. A. und 124-129 d. A. nebst Anlagen Bl. 130-157 d. A.) und vom 11.03.2014 (Bl. 161-163 d. A. sowie die Schriftsätze der Klägerin vom 10.12.2013 (Bl. 98-102 d. A. nebst Anlagen Bl. 103-106 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet (A.). Die Anschlussberufung der Klägerin ist mit Ausnahme der Forderung auf Ersatz der außergerichtlichen Anwaltskosten begründet (B.).

A.

Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Berufung als zutreffend.

Auf die Entscheidungsgründe ab Ziffer 1. Satz 2, Seite 3 bis Ziffer 3. Seite 6 des landgerichtlichen Urteils einschließlich (Bl. 63-66 d. A.), denen sich der Senat nach eigener kritischer Prüfung anschließt, wird zunächst zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen.

Die dagegen gerichteten Einwendungen der Berufung greifen nicht durch:

1. Das Landgericht zwar missverständlich in seinen Entscheidungsgründen formuliert "Der Pachtvertrag ist nicht gem. § 4 Abs. 2 BKleingG nichtig". In den weiteren Entscheidungsgründen hat es jedoch die Frage der Nichtigkeit dahinstehen lassen. Die dafür angeführte Begründung ist zutreffend. Dem Beklagten ist es gem. § 242 BGB verwehrt, sich gegenüber der Klägerin auf eine etwaige Nichtigkeit zu berufen.

a) Der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB gilt innerhalb von rechtlichen Sonderverbindungen. Neben vertraglichen und gesetzlichen Schuldverhältnissen werden von solchen Sonderverbindungen insbesondere auch durch ein ggf. nichtiges Rechtsgeschäft entstandene Rechtsbeziehungen erfasst (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 242 Rz. 5; BGHZ 85, 48; BGH NJW 1981, 1439). Eine solche Sonderbeziehung liegt hier unzweifelhaft aufgrund des seit 1948 zwischen den Parteien bzw. ihren Rechtsvorgängern auf der Grundlage des Pachtvertrages und seiner Verlängerungen "gelebten" Pachtverhältnisses (mindestens) vor.

b) Soweit sich der Beklagte auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages wegen fehlender Anerkennung der Gemeinnützigkeit des Beklagten beruft, verstößt er gegen das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung und des widersprüchlichen Verhaltens, insbesondere in Form des unlösbaren Selbstwiderspruchs.

aa) Eine unzulässige Rechtsausübung liegt vor, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt (Palandt/Grüneberg, aaO., § 242 Rz. 50; Müko-Roth/Schubert, BGB, 6. Aufl., § 242 Rz. 428). Schutzzweck der Norm des § 4 Abs. 2 Satz 2 des Bundeskleingartengesetzes ist der Schutz des einzelnen Kleingärtners gegen "unzuverlässige" Zwischenpächter (BGH, Urteil vom 03.04.1987 - V ZR 160/85, Rz. 7, hier zitiert nach juris). Mithin geht es überhaupt nicht um den Schutz des Zwischenpächters selbst, hier des Beklagten. Zudem will vorliegend der Zwischenpächter selbst die vermeintliche Nichtigkeitsfolge aus dieser Norm ausnutzen, um sich die Vorteile seiner eigenen Vertragsuntreue, die in der Nichtzahlung des Pachtzinses in der vereinbarten Höhe besteht, zu sichern. Darin liegt gleichzeitig der in seinem Verhalten liegende unlösbare Selbstwiderspruch. Seitdem die Rückstände auflaufen, hat er gleichwohl die Vorteile aus dem Pachtvertrag gezogen, indem er die ihm dadurch eingeräumte Nutzungsmöglichkeit auch wahrgenommen hat in Form der Weiterverpachtung an die Kleingärtner. Er versucht über die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts eine Herabsetzung der Zahlungspflicht nach den Regeln des Bereicherungsrechts auf die ortsübliche Pachtzinshöhe für Kleingärten zu erreichen. Gleichzeitig unternimmt er jedoch nichts, um einerseits die Räumung zu erreichen und der Klägerin den Besitz wieder zu verschaffen, andererseits aber auch nichts, um die unbestritten mögliche nachträgliche Anerkennung der Gemeinnützigkeit und damit die Heilung eines etwa gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 BKleingG nichtigen Pachtvertrages herbeizuführen. Diese Heilung würde indes durch die nachträgliche Anerkennung rückwirkend eintreten (so schon BGH, Urteil vom 03.04.1987 - V ZR 160/85, Rz. 7, hier zitiert nach juris). Aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden Sonderbeziehung, die daraus besteht, dass der Vertrag seit 1948 und unmittelbar mit dem Beklagten seit 1980 tatsächlich durchgeführt wird, und weil die Anerkenntnisfähigkeit als gemeinnützig hinsichtlich des Beklagten außer jeder Frage steht, so dass Belange der Kleingärtner im Sinne des Schutzzwecks der Norm überhaupt nicht betroffen sind, ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB die schuldrechtliche Verpflichtung des Beklagten, einen entsprechenden Antrag auf Anerkennung bei der zuständigen Behörde zu stellen. Wie der Beklagte in der Berufungsverhandlung ausdrücklich eingeräumt hat, wird dies aber nur deshalb von ihm abgelehnt, um die Wirksamkeit des streitgegenständlichen Pachtvertrages zu vereiteln und so zu versuchen, die Berechtigung des Anspruchs auf Zahlung des vereinbarten Pachtzinses zu verhindern. Ein dahingehendes schutzwürdiges Interesse des Beklagten ist unter keinem Gesichtspunkt ersichtlich. Die ihm vermeintlich drohende Insolvenz für den Fall der Berechtigung des Klageanspruchs genügt dafür nicht. Die eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist originärer Bestandteil des Risikos, das in schuldrechtlichen Beziehungen jeder der daran Beteiligten selbst zu tragen hat. Aufgrund des aufgezeigten unlösbaren Selbstwiderspruchs im Verhalten des Beklagten kommt es auch nicht einmal auf eine besondere Vertrauensbetätigung der Klägerin in Bezug auf den Pachtvertrag an (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., Rz. 59). Unabhängig davon liegt diese Vertrauensbetätigung schon darin, dass sie das Pachtverhältnis jahrzehntelang mit der Beklagten "gelebt" und fortgesetzt hat in der Annahme, die Beklagte erfülle alle nötigen Voraussetzungen für eine wirksame Zwischenpachtung.

cc) Ob und ggf. warum der Beklagte selbst jahrzehntelang hinsichtlich des allein in seiner Sphäre liegenden Umstandes der Anerkennung seiner Gemeinnützigkeit davon ausgegangen ist, diese liege vor, ist unerheblich. Der Grundsatz des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens und seine Rechtsfolgen gelten unabhängig von der Frage des eigenen Verschuldens (BGH NJW 2009, 1343 [BGH 12.11.2008 - XII ZR 134/04]; Palandt/Grüneberg, aaO., Rz. 55). Es ist daher auch unerheblich, ob sich der Beklagte vorsätzlich der Wahrheit zuwider als gemeinnützig anerkannt im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 2 BKleingG geriert hat oder nicht.

Entgegen der Auffassung der Berufung wird auch nicht in die Entscheidungskompetenz der für die Anerkennung der Gemeinnützigkeit zuständigen Behörde eingegriffen. Es geht im vorliegenden Fall nur um die Beziehung zwischen den Streitparteien. Dadurch, dass dem Beklagten gem. § 242 BGB im Verhältnis zu der Klägerin verwehrt ist, sich auf eine etwaige Nichtigkeit des Pachtvertrages wegen fehlender Anerkennung seiner Gemeinnützigkeit zu berufen, wird über diese Anerkennung selbst nicht entschieden.

2. Die Auffassung, aus dem Bundeskleingartengesetz folge, dass die Klägerin nur soviel Pacht vom Beklagten beanspruchen könne, wie der Beklagte selbst von den einzelnen Kleingärtnern im Unterpachtverhältnis tatsächlich einnimmt, ist nicht zutreffend. Das Bundeskleingartengesetz trifft an keiner Stelle eine von der allgemeinen Verteilung des wirtschaftlichen Risikos bei Zwischenpachtverträgen und Zwischenmietverträgen abweichende Regelung. Derjenige, der ein Objekt mietet oder pachtet, schuldet die dafür vereinbarte Entgeltzahlung allein für die Nutzungsüberlassung. Ob er das Objekt tatsächlich nutzt und/oder daraus Einnahmen erzielt, liegt allein in seiner Risikosphäre und ist für die ihn treffende Verpflichtung zur Zahlung des vereinbarten Pacht- oder Mietzinses vollkommen unerheblich. Dem Bundeskleingartengesetz ist auch nach seinem Sinn und Zweck nichts anderes zu entnehmen. Die in § 5 Abs. 1 BKleingG zum Schutz des Kleingärtners vorgesehene Pachtzinshöchstgrenze bezieht sich lediglich darauf, was von dem einzelnen Kleingärtner höchstens "verlangt", d. h. beansprucht werden kann. Danach kann vom einzelnen Kleingärtner nicht mehr beansprucht werden, als es seinem Flächenanteil zzgl. der diesem entsprechenden anteiligen Gemeinschaftsfläche bezogen auf die Gesamtfläche und der sich daraus ergebenden Gesamtpacht entspricht. Zu einer anteiligen Tragung von Einnahmeausfällen eines Zwischenpächters in Folge des Leerstands einzelner Parzellen sind die verbliebenen Kleingärtner weder gesetzlich noch ohne besondere Vereinbarung vertraglich verpflichtet; mithin können solche Mehrkosten vom einzelnen Kleingärtner ohnehin nicht "verlangt" werden. Derartige Umstände liegen somit von vornherein außerhalb des Regelungszwecks des § 5 BKleingG.

3. Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht auch eine Reduzierung des Pachtzinses gem. § 138 BGB auf den angeblich ortsüblichen Pachtzins verneint.

a) Die Angriffe gegen das Gutachten, das Grundlage für die einvernehmliche Vereinbarung des Pachtzinses in Höhe von 0,28 € pro Quadratmeter gewesen ist, sind unbeachtlich. Auch wenn § 138 BGB neben den Vorschriften des Bundeskleingartengesetzes grundsätzlich Anwendung findet, ändert das nichts daran, dass die Bestimmungen des Bundeskleingartengesetzes den Willen des Gesetzgebers abbilden. Rechtsgeschäfte, die derartigen Normen entsprechen, können schwerlich nach § 138 nichtig sein, sofern nicht noch besondere Umstände hinzukommen. Solche Umstände liegen daher nicht schon darin, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, dass in dem Fall, dass sich ein Pachtzinserhöhungsverlangen nach den Vorschriften des § 5 Abs. 3 als berechtigt erweist, dem Pächter nur bleibt, den erhöhten Pachtzins zu zahlen oder aber zu kündigen. Diesem Risiko unterzieht sich jeder Pächter schon in dem Moment, in dem er einen kleingärtnerischen Pachtvertrag erstmals abschließt, und zwar einschließlich des Risikos, dass § 5 Abs. 1 und 2 BKleing auf Flächen des erwerbsmäßigen Obst- und Gemüseanbaus und eben nicht auf Ackerflächen oder den Pachtzins in anderen Kleingartenanlagen abstellt. Für die Annahme, der Verpächter schaffe oder nutze insoweit eine "Zwangslage" des Pächters aus, ist mithin kein Raum. Für Zwischenpächter gilt nichts anderes. Die scheinbare "Zwangslage" des Beklagten resultiert aus seiner fortschreitend abnehmenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, die Folge rückläufiger Weiterverpachtungen ist. Beide Aspekte liegen - wie ausgeführt - allein in der Risikosphäre des Beklagten.

Nach alle dem konnte die Berufung des Beklagten keinen Erfolg haben.

B.

Die unselbständige Anschlussberufung des Klägers zum Zwecke der Klageerweiterung ist zulässig. Auf die Verfügung vom 30.01.2014 (Bl. 108 d. A.) wird verwiesen.

Sie ist auch begründet. Der zum 01.10.2013 weiter fällig gewordene Betrag ist ebenso wie die darauf geleistete Teilzahlung unstreitig. Die Zinsforderung ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges in Verbindung mit der kalendarisch bestimmten Leistungszeit.

Auf die etwaige Nichtigkeit des Pachtvertrages kann sich der Beklagte aus den oben genannten Gründen nicht berufen. Dies gilt auch gegenüber der weiteren fällig gewordenen Pachtzinsforderung, weil der Beklagte treuwidrig eine Mitwirkung an der Heilung der etwaigen Nichtigkeit verweigert, indem er es aus nicht schutzwürdigen Motiven ablehnt, einen ihm zumutbaren Antrag auf Anerkennung der Gemeinnützigkeit i. S. v. §§ 2, 4 Abs. 2 Satz 2 BKleingG zu stellen.

Die erweiterte Klage ist jedoch hinsichtlich der auf sie bezogenen außergerichtlichen Anwaltskosten nicht begründet. Die Entstehung dieser Kosten hätte die Klägerin gem. § 254 BGB vermeiden können und müssen, indem sie sogleich - wie im Übrigen schon einmal mit Schriftsatz vom 19.04.2013 (Bl. 33 ff. d. A.) - die Klage erweiterte. Denn die außergerichtliche Aufforderung war ersichtlich von vornherein zwecklos. Aufgrund des Verlaufs des Verfahrens konnte und musste die Klägerin erkennen, dass der Beklagte über freiwillig gezahlte Beträge hinausgehend erklärtermaßen zahlungsunwillig war.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Klägerin ist lediglich mit einer Nebenforderung in nicht erheblicher Höhe unterlegen. Diese ist geringfügig und hat keine besonderen Kosten ausgelöst.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Rückübertragung der Sache auf den Senat (§ 526 Abs. 2 ZPO) und eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) lagen bzw. liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den Umständen des Einzelfalls.

Der Streitwert war gem. den wechselseitig geltend gemachten Interessen an der Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung festzusetzen und ergibt sich aus der Addition der Werte für die Berufung und die Anschlussberufung, §§ 3 ZPO, 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 47 Abs. 1 GKG.