Gründe

I.

Die Parteien streiten um Entgeltansprüche aus einem am 22.07.2003 geschlossenen Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung wegen der Bereitstellung und Überlassung von Raumlufttechnik für den Kollokationsraum in der H.-Straße, in der K.-Straße sowie in der R.-Straße in X., geltend gemacht durch Rechnungen vom, 07.05.2009, 25.02.2010, 10.08.2011, 11.08.2011 und 12.08.2011 (K8-K12 Anlagenband).

Wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 2-6 = Bl. 93-97 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen kleinen Teil der Zinsen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin die geltend gemachten Zahlungsansprüche für die Kosten der Herrichtung und Überlassung von Raumlufttechnik (RLT) nach Kopfteilen in Höhe von 29.158,65 EUR sowie die geltend gemachten Zahlungsansprüche für die verbrauchsabhängige Nutzung der Klimatisierung in Höhe von 1.020,60 EUR aus dem TAL-Vertrag zuständen.

Die Regelungen des TAL-Vertrages seien nicht unwirksam. Eine Unwirksamkeit gem. § 19 TKG scheide aus, da die Norm keine unmittelbar wirksamen gesetzlichen Pflichten regele.

Die Regelungen seien auch nicht gem. § 307 BGB nichtig. Der Einwand der Beklagten, sie werde durch die Kostenverteilung nach Kopfteilen bezüglich der Baukosten ungerechtfertigt benachteiligt, gehe fehl, da lediglich die sog. passiven Komponenten in die Baukosten, nämlich für die aktiven Klimageräte, eingepreist worden seien, während ein Teil der Baukosten in die verbrauchsabhängigen Entgelte einfließe. Eine anderweitige Kostenverteilung sei praktisch für die Klägerin nicht in zumutbarer Weise umsetzbar. Auch die nachträgliche Heranziehung von einzelnen Carriern zur Beteiligung an den Herstellungskosten der RLT sei nicht unangemessen. Dies gelte ebenfalls für die vertraglich nicht vorgesehene Möglichkeit des Carriers, zur Verhinderung der Überschreitung des Grenzwertes weitere Flächen hinzuzumieten. Das Klimakonzept diene darüber hinaus allein der Vorbeugung der Überhitzung der Technik, nicht aber der wirtschaftlichen Vorteilsbringung der Klägerin.

Eine Benachteiligung hinsichtlich der Kostentragung im Rahmen der verbrauchsabhängigen Kosten sei ebenfalls nicht gegeben. Die Berechnung nach dem 80%-Satz sei nicht zu beanstanden. Würde ein höherer Prozentsatz für größere Anbieter gewählt, würde dies eine unzulässige Bevorteilung der kleinen Carrier darstellen. Eine Benachteiligung der Beklagten entstehe auch nicht durch die Aufteilung des Klimatisierungspotentials nach gemieteten Quadratmetern.

Die Berechnung nach dem - wirksam - festgelegten vertraglichen abstrakten Maßstab habe die entsprechende Kostentragung durch die Beklagte zur Folge, unabhängig von der individuellen Wärmeermittlung jedes Kollokationsteilnehmers im konkreten Fall und unabhängig davon, ob die gesamte Wärmemenge des Raums durch technische Maßnahmen zukünftig reduziert werden könne.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 6-13 = Bl. 97-104 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Zur Begründung führt sie an:

Entgegen der Ansicht des Landgerichts werde die Beklagte als kleiner Betreiber durch die vertraglichen Regelungen erheblich benachteiligt. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte als kleinerer Carrier bei nur geringfügiger Überschreitung der Grenzwerte denselben Kostenanteil für die Anschaffung und Bereitstellung der Raumlufttechnik tragen solle wie die marktführenden Carrier, die die Grenzwerte bei weitem überschreiten würden. Dass die Kosten für die aktiven Klimageräte in die verbrauchsabhängigen Kosten miteinbezogen würden, ändere daran nichts - die Beklagte wende sich insbesondere gegen die geltend gemachten einmaligen Kosten der Herstellung der Klimatechnik. Die Abrechnung auch dieser Kosten nach tatsächlichem Verbrauch sei auch tatsächlich möglich.

Es benachteilige sie ferner unangemessen, dass lediglich der Erstverursacher bei der Überschreitung der Grenzwerte die Möglichkeit habe, durch Reduzierung der Leistung wieder unter den Grenzwert zu fallen; diese Möglichkeit sei späteren Mitverursachern, sei die Raumlufttechnik einmal angeschafft, verwehrt. Die Begründung des Gerichts, dass eine Aufnahme der Regelung zur Erhöhung der Mietflächen in Standardverträgen nicht möglich sei, da es von den Gegebenheiten vor Ort abhänge, ob noch Flächen zur Anmietung vorhanden seien, überzeuge nicht. Es gehe nicht darum, nicht vorhandene Flächen zu mieten, sondern ggf. Carrierflächen in Räumen hinzuzumieten, die in der Regel weniger als zur Hälfte vermietet seien. Es sei letztlich nahezu unmöglich, auch bei geringer Belegung der Fläche, den Grenzwert einzuhalten.

Eine Benachteiligung erfolge auch durch die Umlegung der verbrauchsabhängigen Kosten in Höhe von 80 % der Leistungsaufnahme. Nur der Mehrverbrauch sei für den Gebrauch der Raumklimatechnik kausal. Demzufolge müsse der „Freibetrag“ von vornherein in Abzug gebracht werden, da er auf vertragsgemäßem Handeln des Carriers beruhe. Der Beklagten müsse ferner bei Überschreiten des Grenzwertes der Nachweis offen stehen, dass weniger Watt pro qm Wärme produziert werde.

Die Beklagte rügt darüber hinaus, dass die Klägerin nicht nachgewiesen habe, wie sich die einzelnen Rechnungsbeträge zusammensetzen würden. So sei nicht vorgetragen, in welchem Jahr welcher Betreiber auf welcher gemieteten Fläche welche Leistungen im Einzelnen aufgenommen habe. Die streitbefangenen Kosten seien auf eine zu geringe Zahl von Betreibern umgelegt worden.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 22.05.2013 (Bl. 131- 134 d.A.) sowie auf die ergänzenden Schriftsätze vom 15.10.2013 (Bl. 144-151 d.A.) und vom 30.05.2014 (Bl. 189 f. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts X. vom  21.02.2013 – 3 O 31/12 – , die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt mit der Berufungserwiderung vom 11.07.2013 vor, welche Carrier in welchen Kollokationsräumen welche Leistung abnehmen. Insbesondere behauptet sie, dass der Betreiber Z. 12 qm gemietet habe. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung S. 4-7 (Bl. 140-143 d. A.) sowie die Schriftsätze vom 09.04.2014 (Bl. 164f. d.A.), 14.04.2014 nebst Anlagen (Bl. 169-172 d.A.) und vom 08.05.2014 (Bl. 179-183 d.A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet.

1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf die vom Landgericht zuerkannte Vergütung von Raum-Luft-Technik aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung für den Kollokationsraum in der H.-Straße, in der K.-Straße sowie in der R.-Straße in X..

a) Die vertraglichen Regelungen des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages sind nicht unwirksam. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 6-13 = Bl. 97-104 d. A.) vollumfänglich Bezug genommen.

aa) Zutreffend misst das Landgericht die vertraglichen Regelungen daran, ob eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 BGB vorliegt. Es kommt also nicht darauf an, ob die Beklagte im konkreten Fall durch die Regelung belastet wird, sondern vielmehr, ob die Klägerin durch die einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten der Beklagten durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch deren Belange hinreichend zu berücksichtigten und ihr einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Auflage 2014, § 307, Rn. 12 mit weiteren Nachweisen). In diese Bewertung ist aufgrund von § 19 TKG auch einzubeziehen, ob die Beklagte als kleinerer Carrier aufgrund ihrer mangelnden Größe diskriminiert wird. Dies beinhaltet allerdings keine Verpflichtung dahingehend, dass die Nachteile, die die Beklagte aufgrund ihrer geringen Größe in wirtschaftlicher Hinsicht erleidet, durch vertragliche Regelungen ausgeglichen werden müssen.

bb) Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich nicht bereits daraus, dass die Herstellungskosten für die Raumlufttechnik nach Kopfteilen umgelegt werden. Maßgeblich dafür, dass ein Carrier Raumlufttechnik in Anspruch nehmen muss, ist die Überschreitung des Grenzwertes, der für die von ihm angemietete Fläche festgelegt wird. Dieser Grenzwert ist pro Quadratmeter festgesetzt und damit letztlich für jeden Anbieter - auch die großen Betreiber - vom Grundsatz her gleich. Ziel der Grenzwerte ist es, die Überhitzung des Kollokationsraumes und die damit einhergehende mögliche Schädigung der technischen Geräte zu verhindern. Auch ein geringfügiges Überschreiten der Leistung über den Grenzwert hinaus - auch auf einer kleinen Fläche (durch einen kleinen Carrier) - kann dabei zu einer Erwärmung des Kollokationsraumes führen, die über die zulässigen und für die Technik unproblematischen Werte hinausgeht. Dies ist dann der Fall, wenn die Kollokationsfläche vollständig vermietet ist und alle übrigen Carrier die Leistung bis zum Erreichen des Grenzwertes ausschöpfen. Um einen Kollaps und eine damit einhergehende Schädigung der technischen Geräte auszuschließen, wäre dann bereits - trotz einer geringfügigen Überschreitung der Grenzwerte - eine Inanspruchnahme von Raumlufttechnik erforderlich. Diese wäre dann vollständig von demjenigen zu zahlen, der sie verursacht hat, unerheblich davon, wie groß der Carrier ist und wie groß die Überschreitung des Grenzwertes ist.

cc) Auch, dass der erste Verursacher die Möglichkeit hat, die Überschreitung der Grenzwerte - ohne Anschaffung der Raumlufttechnik - durch Anmietung weiterer Flächen zu beheben, bei Nichtnutzung dieser Möglichkeit nachfolgende Mitverursacher aber „automatisch“ an den Kosten für die Raumlufttechnik beteiligt werden, benachteiligt die Beklagte nicht unangemessen. Zum einen ist diese Möglichkeit auch für die Beklagte selbst vorgesehen, so dass sie selbst auch davon profitiert hätte, wenn sie die Erstverursacherin gewesen wäre. Denn dass stets ein „größerer“ Carrier der Erstverursacher ist, ist nicht zwingend. Dieser mietet in der Regel auch mehr Quadratmeter an, so dass die wärmeerzeugende Technik auf größerer Fläche untergebracht werden kann. Zum anderen ist es sachgerecht, dem Erstverursacher die Möglichkeit geben, die Installation der Raumlufttechnik abzuwenden, denn ggf. können so die Kosten der Raumlufttechnik insgesamt vermieden werden. Ist allerdings Raumlufttechnik errichtet, so profitieren letztlich alle direkt davon, die den Grenzwert überschreiten, so dass auch eine Beteiligung an den Bereitstellungskosten angemessen ist, zumal dies einen „Wettlauf“ auf die noch vorhandenen freien Flächen verhindert. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 9 = Bl. 100 d. A.) verwiesen.

dd) Auch der Einwand der Beklagten, nur der Mehrverbrauch - über den Grenzwert hinaus - sei kausal für den Gebrauch der Raumlufttechnik, so dass der „Freibetrag“ bei der Berechnung der gebrauchsabhängigen Kosten außer Betracht zu bleiben habe, verfängt nicht. Nicht allein der über dem Grenzwert liegende Mehrverbrauch ist kausal für die drohende Überhitzung, sondern die insgesamt anfallende Leistungsaufnahme. Damit ist der „vertragsgemäße Verbrauch“ (bis 50 W/qm) als mitkausal in die Berechnungsgrundlage mit einzubeziehen, so dass nicht zu beanstanden ist, die verbrauchsabhängigen Kosten in Höhe von 80 % der insgesamt erfolgten Leistungsaufnahme zu berechnen. Die Berechnung der Kosten für die Raumlufttechnik ist keine Strafklausel für nicht vertragsgemäßes Verhalten, sondern dient lediglich der Finanzierung der Technik für den Schutz vor Überhitzung.

ee) Soweit die Beklagte einwendet, dass es letztlich nahezu unmöglich sei, auch bei geringer Belegung der Fläche den Grenzwert einzuhalten, so muss sie darauf verwiesen werden, dass sie ggf. mehr Fläche hätte anmieten müssen. Die Grenzwerte sind nicht frei von der Klägerin festgelegt, sondern dienen vor allem auch der Einhaltung des festgelegten Klimamodells.

b) Der Anspruch der Klägerin besteht auch der Höhe nach.

aa) Die Kosten für den Erstellungsaufwand der Raumlufttechnik sowie des Materials ergeben sich aus den einzelnen Rechnungen. Ohne Einwände der Beklagten hat die Klägerin zum Verteilungsschlüssel vorgetragen, dass die Kosten für den Kollokationsraum R.-Straße 114 zunächst gedrittelt und sodann wegen eines weiteren Mitverursachers geviertelt und für den Kollokationsraum K.-Straße 15 zunächst halbiert und sodann wegen Hinzutretens weiterer Mitverursacher zuletzt geviertelt worden sind. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 11.07.2014 (Bl. 137, 140 ff. d. A.) Bezug genommen.

bb) Soweit die Kosten für den Kollokationsraum H.-Straße 21 gedrittelt worden sind, da der Carrier Z. als einer der vier vertretenen Carrier nicht als Mitverursacher für Überschreitung des Klimamodells heranzuziehen war, begegnet dies keinen Bedenken. Streitig war insoweit zwischen den Parteien, dass der Carrier Z. eine Kollokationsfläche von 12 qm angemietet hat. Dies hat die Klägerin durch Vorlage des durch Z. angenommenen schriftlichen Angebotes über die TAL Kollokationsfläche (Anlage BE 17 = Bl. 169 f. d. A.)  sowie durch den vorgelegten Screenshot aus ihrem Computersystem (Anlage BE 19 =Bl. 172 d. A.) jedoch bewiesen bzw. so vereinzelt vorgetragen, dass das vorangegangene einfache Bestreiten der Klägerin nicht mehr ausreichte (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO). Hieraus ergibt sich die angemietete Fläche von 12 qm eindeutig.

Der Mitcarrier Z. ist auch nicht aus anderen Gründen für die Kosten der Raumklimatechnik heranzuziehen, so dass die Rechnung für den Kollokationsraum H.-Straße 21 herabzusetzen wäre. Der Einwand der Beklagten, dass sich aus dem zwischen Z. und der Klägerin geschlossenen Vertrag eine festgelegte Leistungsaufnahme von 40 Watt pro Quadratmeter ergebe, die ausweislich der Zählerablesung (Anlage BE 1) mehrfach überschritten worden sei, greift nicht durch. Voraussetzung für die Beteiligung an den Kosten der Raumlufttechnik ist nicht allein die Überschreitung des vertraglich festgelegten Leistungsaufnahmewertes. Vielmehr muss eine Verletzung des Klimamodells vorliegen, was nicht zwingend allein mit der Überschreitung des Leistungsaufnahmewertes der Fall ist. Ziff. 1.2.3 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages regelt, dass die klimatischen Bedingungen des Klimamodells nach ETS 300 019-1-3, Umweltklasse 3.1 in der Regel eingehalten werden, wenn in Erd- und Obergeschossräumen eine Leistungsaufnahme von 50 Watt/qm nicht überschritten wird. Für die Prüfung, ob bei der Erstellung der Raumlufttechnik Mitverursacher zu beteiligen sind, wird gem. Ziff. 4.1.2.1 festgestellt, ob weitere Carrier die in Punkt 1.2.3 und 2.1.2.3 beschriebenen Leistungsaufnahmen überschreiten. Es wird also gerade nicht nur auf die vertraglich vereinbarte Leistungsaufnahme Bezug genommen, sondern eben auch auf die Werte des Klimamodells. Dies ergibt sich auch aus dem Vertragstext (Ziff. 1.2.3, Anlage K2), den die Beklagte im Schriftsatz vom 30.05.2014, S. 1 (=Bl. 189 d. A.) selbst zitiert: “Bei Überschreitung der zugelassenen Leistungsaufnahme auf der von [KUNDE] bestellten Kollokationsfläche und Nichteinhaltung der klimatischen Bedingungen des Klimamodells nach ETS 300 019-1-3 Umweltklasse 3.1 ist [KUNDE] verpflichtet,… [Hervorhebung durch den Senat]. Eine Überschreitung des für das Klimamodell als Regelfall festgesetzten Wertes von 50 W/qm ist durch den Carrier Z. nicht erfolgt - die abgelesenen Werte betrugen maximal 47,1 W/qm.

2. Der Anspruch auf Zinsen folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 BGB. Auch hierzu wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils vollumfänglich Bezug genommen (LGU S. 12 f. = Bl. 103 f. d. A.). Einwendungen hiergegen bringt die Berufung nicht vor.

III.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.