Gründe

I.

Der Kläger als Insolvenzverwalter der Firma ... & S .... GmbH (künftig: Gemeinschuldnerin) verlangt die Zahlung restlichen Werklohns von der Beklagten.

Der Rechtsstreit betrifft im ganz Wesentlichen die Abrechnung des Bauvorhabens Alten- und Pflegeheim N.... -L .... . Die Beklagte war insoweit als Generalunternehmerin tätig. Sie betraute die Gemeinschuldnerin im April 2010 mit der Durchführung von Elektroarbeiten (Nettoauftragssumme 431.600,- Euro).

Die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag wurde vereinbart.

Unter dem 31. Dezember 2010 erteilte die Gemeinschuldnerin Schlussrechnung. Zugleich übersandte sie der Beklagten eine gesonderte Rechnung unter identischem Datum für die zusätzliche Herstellung einer Baubeleuchtung im Rahmen des gleichen Bauvorhabens.

Die Beklagte erstellte unter dem 17. März 2011 eine Abrechnung gegenüber der Gemeinschuldnerin, die ebenfalls als "Schlussrechnung" bezeichnet ist (Anlage K 5 zur Klageschrift). Zugleich wurde ein Hinweis auf § 16 Abs. 3 VOB/B nebst Beifügung von dessen Wortlaut erteilt (Anlage B 1 zur Klageerwiderung).

Diese Abrechnung weist eine (angebliche) Überzahlung der Gemeinschuldnerin von 23.514,58 Euro aus. Aus dem Schriftstück gehen neben Einbehalten wegen der unterbliebenen Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft und fehlender Revisionsunterlagen Abzüge in Höhe von 25.680 Euro wegen einer angeblich verwirkten Vertragsstrafe (errechnet nach der Bruttoauftragssumme) sowie weitere Einbehalte in Höhe von 11.049,27 Euro hervor. Diese werden in einer Anlage zur Abrechnung (Anlage K 12 zur Replik) im Einzelnen erläutert.

Um die beiden zuletzt genannten Punkte - Berechtigung des Vertragsstrafenabzuges und des Einbehalts von 11.049,27 Euro - sowie die Abrechnung der Baubeleuchtung mit einem Betrag von 2.821,08 Euro dreht sich der Streit der Parteien.

Nach Zugang der Abrechnung der Beklagten fanden Gespräche statt, deren Inhalt im Einzelnen streitig ist. Zudem erhielt die Beklagte zwischenzeitlich die fehlenden Revisionsunterlagen.

Unter dem 29. April 2011 erstellte sie eine weitere Abrechnung zu der Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin, die als "Schlussrechnung 3" bezeichnet ist und der kein erneuter Hinweis auf § 16 Abs. 3 VOB/B beigefügt war. Diese Abrechnung endet mit einem - auch ausgezahlten - Guthaben der Gemeinschuldnerin von 9.338,- Euro.

Die Veränderung gegenüber der vorangegangenen Abrechnung ergibt sich daraus, dass der Einbehalt wegen der zuvor noch fehlenden Revisionsunterlagen freigegeben und zudem die Vertragsstrafenhöhe nunmehr nach der Nettoauftragssumme berechnet wurde.

Einen Vorbehalt gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B innerhalb der Frist gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B erklärte die Gemeinschuldnerin weder nach dem Zugang der ersten noch nach dem Zugang der zweiten Abrechnung der Beklagten.

Am 15. Juli 2011 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet.

Bei der Abrechnung eines anderen mit ihr durchgeführten Bauvorhabens behielt die Beklagte zu Unrecht einen Skonto von 152,81 Euro ein. Dieser Betrag ist in der Klagforderung enthalten.

Ursprünglich hat der Kläger eine Gesamtforderung in Höhe von 34.710,95 Euro geltend gemacht, diese sodann aber wegen eines von dem seinerzeitigen Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin (jedenfalls, s. u.) "anerkannten" Abzugsbetrages von (nur) 3.287,40 Euro reduziert und die Klage insoweit zurückgenommen.

Der Kläger hat behauptet, die unstreitig über den ursprünglichen Auftrag hinausgehende Erstellung der Baubeleuchtung sei ebenfalls von der Beklagten und nicht etwa von einem anderen, an dem Vorhaben beteiligten Unternehmen bei der Gemeinschuldnerin nachträglich in Auftrag gegeben worden. Die Vertragsstrafe sei nicht verwirkt. Der darüber hinausgehende Einbehalt von 11.049,27 Euro sei zudem - abgesehen von dem "anerkannten" Betrag von 3.287,40 Euro - unberechtigt.

Er hat die Auffassung vertreten, die unterbliebene Vorbehaltserklärung wirke sich nicht aus, da maßgeblich auf die zweite Abrechnung der Beklagten abzustellen sei, die - unstreitig - nicht mit einem Hinweis auf die Wirkung einer Schlusszahlung verbunden war.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat die Auffassung vertreten, dass bereits die unterbliebene Erklärung eines Vorbehalts durch die Gemeinschuldnerin weiteren Ansprüchen aus dem Bauvorhaben "Alten- und Pflegeheim N ..........-L .... " entgegenstünde.

Im Übrigen habe der Geschäftsführer L .... in einem Gespräch die Berechtigung des Vertragsstrafenabzugs ihr gegenüber anerkannt. Auch die weiteren Abzüge in Höhe von 11.049,27 Euro seien in voller Höhe akzeptiert worden.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivortrages in erster Instanz nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug.

Das Landgericht hat Beweis durch die Vernehmung von Zeugen erhoben und der Klage sodann nur wegen des für die Erstellung der Baubeleuchtung geforderten Betrages (2.821,08 Euro) und wegen des unberechtigten Skontoabzuges bei der Abrechnung eines anderen Bauvorhabens (152,81 Euro) stattgegeben.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Beweiswürdigung und deren rechtliche Bewertung durch das Landgericht. Er errechnet eine Restforderung der Gemeinschuldnerin über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus von jetzt (nur noch) 17.156,96 Euro. Das beruht im Wesentlichen darauf, dass er den Vertragsstrafenabzug nunmehr teilweise akzeptiert.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Das Landgericht habe dem Kläger zu Unrecht den geltend gemachten Betrag für die Baubeleuchtung zugesprochen, weil insoweit kein Vertrag mit ihr bestehe. Zudem sei die Forderung unangemessen hoch.

Der Kläger beantragt,

Der Senat hat Beweis erhoben über die Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin durch ergänzende Befragung von deren früheren Geschäftsführer L .... als Zeugen.

II.

1.) Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Der geltend gemachten Forderung der Gemeinschuldnerin steht zum einen die unterbliebene Erklärung eines Vorbehaltes gemäß § 16 Abs. 3 VOB/B und die darauf wirksam gestützte Einrede der Beklagten entgegen. Zum anderen haben sich der frühere Geschäftsführer L .... der Gemeinschuldnerin und die Beklagte seinerzeit auf eine Gesamtlösung verständigt, die Nachforderungen aus dem Bauvorhaben "Alten- und Pflegeheim N .... -L ...... " ohnehin ausschließt.

a) Schlusszahlungseinrede, § 16 Abs. 3 VOB/B

aa) Hier ist zunächst zu bemerken, dass die von der Beklagten bei ihrer Abrechnung wie auch die von dem Landgericht in seinem Urteil verwendete Terminologie irreführend ist. Die Beklagte als Auftraggeberin hat der Gemeinschuldnerin zu keinem Zeitpunkt Schlussrechnung erteilt. Es liegt nicht etwa ein Fall des § 14 Abs. 4 VOB/B vor. Eine Schlussrechnungserteilung erfolgte einzig und allein unter dem 31. Dezember 2010 durch die Gemeinschuldnerin (Anlage K 4 zur Klageschrift).

Die beiden in Frage stehenden Schriftstücke (Anlagen K 5 und K10) sind zwar als "Schlussrechnung" (vom 22. Februar 2011) bzw. "Schlussrechnung 3" (vom 29. April 2011) überschrieben, in der Sache handelt es sich jedoch um die Mitteilung des Ergebnisses der Rechnungsprüfung(en) der Beklagten gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B.

bb) Die erste Abrechnung ("Schlussrechnung") der Beklagten kommt zu dem Ergebnis einer Überzahlung der Gemeinschuldnerin in Höhe von etwa 23.500,- Euro. Verbunden mit dem der Abrechnung beigefügten und den Anforderungen gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B genügenden Hinweis (vgl. dazu Heiermann/ Mansfeld, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 13. Aufl., § 16 VOB/B Rn. 110 m.w.N.) auf die Ausschlusswirkung bei Unterlassen der rechtzeitigen Erklärung eines Vorbehalts liegt darin die schriftliche, endgültige Ablehnung weiterer Zahlungen durch die Beklagte im Sinne von § 16 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B.

Er erscheint bereits zweifelhaft, ob ein Auftraggeber im Falle der Abänderung einer ersten Abrechnung durch eine zweite in einem Zeitraum von etwa einem Monat überhaupt verpflichtet ist, den einmal erteilten Hinweis auf die Schlusszahlungswirkung in der zu Gunsten des Auftragnehmers korrigierten Abrechnung zu wiederholen. Schlusszahlungserklärung und Belehrung gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B können durchaus zeitlich getrennt erfolgen (vgl. Locher, in: Ingenstau/Korbion, 18. Aufl., § 16 Abs. 3, Rn. 103 m.w.N.). Die Frage kann indes offenbleiben.

Jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung, in der mit der zweiten Abrechnung ("Schlussrechnung 3") lediglich die Freigabe eines Einbehalts wegen fehlender Revisionsunterlagen nach deren zwischenzeitlich erfolgter Vorlage durch die Gemeinschuldnerin (Betrag: 30.000,- Euro) sowie eine Korrektur wegen eines unstreitigen Rechenfehlers bei der Ermittlung der Höhe der Vertragsstrafe (statt auf die Brutto- war auf die Nettoauftragssumme abzustellen, Differenz 2853,- Euro) erfolgte, eine darüber hinausgehende Nachforderung der Auftragnehmerin aber gerade (weiterhin) abgelehnt wurde, ist eine Wiederholung des Hinweises in bzw. mit der neuen Abrechnung nicht erforderlich.

Mit dem Zugang der "Schlussrechnung 3" kam ein Neubeginn der Vorbehaltsfrist gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B von vorneherein nicht in Betracht, weil darin schon keine abweichende, neue Schlusszahlungserklärung der Beklagten enthalten war.

Aus Sicht eines verständigen Empfängers auf Seiten der Gemeinschuldnerin gemäß §§ 133, 157 BGB lag in der "Schlussrechnung Nr. 3" nämlich lediglich eine Bestätigung der vorangegangenen Abrechnung einschließlich des Hinweises auf die Schlusszahlungswirkung.

Das folgt aus dem Umstand, dass sich die Ausschlusswirkung gemäß § 16 Nr. 2 VOB/B zum einen naturgemäß nicht auf Sicherungseinbehalte beziehen kann (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1983, 342; OLG München, BauR 1985, 460; Kandel, in: Beck'scher VOB-Kommentar, 3. Aufl., § 16 Abs. 3 VOB/B Rn. 53 m.w.N.). Deren Auszahlung kann nach Wegfall des Sicherungszwecks auch bei unterbliebenem Vorbehalt des Auftragnehmers immer verlangt werden. Die erste "Schlussrechnung" der Beklagten von Februar 2011 hat die Möglichkeit einer Freigabe also von vorneherein eingeschlossen; die mit der "Schlussrechnung 3" von April 2011 tatsächlich stattgefundene Freigabe beinhaltet deshalb keine inhaltliche Abänderung der ersten Abrechnung.

Anderenfalls hätte es der Auftragnehmer in der Hand, den Beginn der Frist gemäß § 16 Abs. 5 VOB/B beliebig hinauszuzögern, indem er die Voraussetzungen für die Freigabe derartige Einbehalte zunächst nicht herbeiführt. Das wäre mit dem Zweck der Regelung, in einem überschaubaren Zeitraum Klarheit und Rechtssicherheit herbeizuführen (vgl. Heiermann/Mansfeld, a.a.O., Rn. 103), nicht vereinbar und ist auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Auftragnehmers nicht geboten.

Zum anderen kann der Auftragnehmer gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 6 VOB/B auch jederzeit Korrekturen "wegen Aufmaß-, Rechen- und Übertragungsfehlern" unabhängig von der etwaigen Ausschlusswirkung eines unterbliebenen Vorbehalts verlangen.

Der hier erfolgte, nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien zunächst versehentlich fehlerhafte Ansatz der Höhe der Vertragsstrafe infolge des Abstellens auf die Bruttoauftragssumme statt auf die Nettoauftragssumme ist davon erfasst.

Auch insoweit wäre es unangemessen, mit bloßen Berichtigungen im Sinne von § 16 Abs. 3 Nr. 6 VOB/B und deren Abrechnung einen Neubeginn der Frist gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B zu verbinden.

Insgesamt musste ein verständiger Empfänger auf Seiten der Gemeinschuldnerin gemäß §§ 133, 157 BGB vielmehr erkennen, dass die Beklagte mit ihrer "Schlussrechnung 3" an ihrer ersten Abrechnung und ihrem zugrundeliegenden Standpunkt gerade festhalten und keine darüber hinausgehenden Zahlungen leisten wollte.

Selbst wenn man in der "Schlussrechnung 3" aber eine erneute Prüfung und Feststellung im Sinne von § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B und damit eine (neue) Schlusszahlungserklärung der Beklagten sehen wollte, erforderte der Beginn der Vorbehaltsfrist gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Besonderheiten des Falles (enger zeitlicher Zusammenhang zwischen beiden Abrechnungen, lediglich Freigabe eines berechtigten Sicherheitseinbehaltes und Korrektur eines Rechenfehlers) zumindest keinen erneuten Hinweis der Beklagten gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B.

cc) Es ist unstreitig, dass die Gemeinschuldnerin einen Vorbehalt gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2, 5 VOB/B zu keinem Zeitpunkt erklärt hat. Das ergibt sich insbesondere aus dem Schriftsatz des Klägers vom 28. August 2012 und ist darüber hinaus durch die Beweisaufnahme bestätigt worden.

An eine Vorbehaltserklärung sind zwar keine strengen Anforderungen zu stellen, sie kann insbesondere auch mündlich erfolgen. Eine bloße Bitte des Auftragnehmers um Prüfung des strittigen Rechnungsbetrages durch den Auftraggeber genügt jedoch nicht. Erforderlich ist, dass der Auftragnehmer deutlich macht, an seiner überschießenden Forderung festhalten zu wollen (vgl. BGHZ 68, 38 ff.; NJW 2002, 2952; Heiermann/Mansfeld, ebenda, Rn. 116 m.w.N.). Das kann hier nicht festgestellt werden.

Die Vernehmung des Zeugen L .... als früherem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin zu den Gesprächen mit der Beklagten hat vielmehr das Gegenteil ergeben. Er hat die in Frage stehenden Rechnungskürzungen (letztlich) vollständig akzeptiert (s. sogleich).

b) Vereinbarung zwischen Gemeinschuldnerin und Beklagter

Der Zeuge L .... hat auch in seiner Vernehmung durch den Senat glaubhaft bekundet, sich für die Gemeinschuldnerin mündlich mit der Beklagten dahingehend verständigt zu haben, dass es bei der stattgefundenen Abrechnung sein Bewenden haben und somit jegliche Nachforderungen ausgeschlossen sein sollten. Die vereinbarten Aufschläge von insgesamt 15.000,- Euro (3 x 5.000,- Euro) bei nachfolgenden Aufträgen der Beklagten seien gerade keine (aufschiebende) Bedingung für die Vereinbarung gewesen.

Entgegen der Auffassung des Klägers führte die anschließende Insolvenz der Gemeinschuldnerin nicht dazu, dass diese Vereinbarung hinfällig geworden wäre.

Eine Anpassung vertraglicher Vereinbarungen kann bei einem Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB erfolgen. Geschäftsgrundlage können - jenseits einer ausdrücklichen oder stillschweigenden, hier nicht ersichtlichen Vereinbarung - aber nur solche Umstände sein, die nicht in den Risikobereich nur einer Partei fallen (vgl. BGH NJW 2012, 2733 [BGH 09.05.2012 - IV ZR 1/11]; 2010, 1874; st. Rspr.; Grüneberg, in: Palandt, 73. Aufl., § 313 Rn. 19 m.w.N.).

Es steht jedoch außer Frage, dass sich mit der späteren Insolvenz ausschließlich ein Risiko aus der Sphäre der Gemeinschuldnerin verwirklicht hat.

Das gilt umso mehr, als beiden Seiten zum fraglichen Zeitpunkt nach den Umständen bereits bekannt war, dass letztere sich in ernsthaften Zahlungsschwierigkeiten befand und eine eventuelle Insolvenz daher absehbar war (zur Vorhersehbarkeit als Ausschlusskriterium zur Anwendung von § 313 BGB vgl. BGH NJW 1981, 1668 [BGH 27.03.1981 - V ZR 19/80]; 2002, 3695).

2.) Die Berufung der Beklagten hat überwiegend Erfolg.

a) Der Gemeinschuldnerin steht keine Forderung wegen der von ihr über den ursprünglichen Auftrag der Beklagten hinaus erstellten Baubeleuchtung in Höhe eines Betrages von 2.821,08 Euro (mehr) zu.

Unabhängig von der streitigen Frage, ob diesbezüglich überhaupt ein Auftrag erteilt wurde, wird eine solche Forderung sowohl durch die unterbliebene Erklärung eines Vorbehaltes gemäß § 16 Abs. 3 VOB/B und die erhobene Schlusszahlungseinrede als auch durch die mit dem Zeugen L .... getroffene mündliche Vereinbarung ausgeschlossen.

Die Ausschlusswirkung gemäß § 16 Abs. 3 VOB/B erstreckt sich auch auf Zusatz- bzw. Nachtragsaufträge im Rahmen desselben Bauvorhabens, selbst wenn diese - wie hier - von dem Auftragnehmer getrennt abgerechnet wurden (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 599 [OLG Hamm 10.11.1986 - 6 U 74/85]; Heiermann/ Mansfeld, ebenda, Rn. 123; Werner, in: Werner/ Pastor, 14. Aufl., Rn. 2751 m.w.N.).

Darüber hinaus hat der Zeuge L .... in seiner Vernehmung durch den Senat auch insoweit glaubhaft bekundet, dass mit der mündlichen Abrede eine Gesamtlösung getroffen und weitere Forderungen der Gemeinschuldnerin aus dem Bauvorhaben damit einvernehmlich vollständig ausgeschlossen sein sollten.

Das ist auch lebensnah, weil kein verständiger Grund für eine Ausklammerung ausgerechnet der betragsmäßig eher nachrangigen Frage der Vergütung der Baubeleuchtung aus der damals getroffenen Vereinbarung erkennbar ist.

b) Dagegen ist auch in zweiter Instanz unstreitig geblieben, dass der Skontoabzug von 152,81 Euro bei der Abrechnung eines anderen Bauvorhabens nicht berechtigt war. In diesem Umfang hat die Berufung der Beklagten daher keinen Erfolg.

Die von dem Kläger geltend gemachte Zinsforderung ist insoweit ebenfalls begründet. Das folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 2 BGB. Die Beklagte befand sich insoweit ab dem 16. April 2011 in Zahlungsverzug (Anlage K 9 zur Klageschrift).

3.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

4.) Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, liegen unzweifelhaft nicht vor:

Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zu, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder anderer Obergerichte vorliegt. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.

Gegen die Nichtzulassung der Revision ist eine Beschwerde gemäß § 544 ZPO nicht statthaft. Insbesondere die Beschwer des Klägers liegt mit 19.978,04 Euro (17.156,96 + 2.821,08 Euro) unterhalb der Grenze des § 26 Nr. 8 EGZPO.