Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien sind verbunden durch Verträge vom 21. 6. 2012 mit denen der Beklagte von der Klägerin ein mit baugleichen Doppelhaushälften zu bebauendes Grundstück erwarb.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Restzahlung des notariell vereinbarten Kaufpreises in Anspruch. Der Beklagte hat Mängel an den Doppelhaushälften eingewandt und sich insofern auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. Darüber hinaus hat er mit diversen Gegenforderungen hilfsweise gegen die Klageforderung aufgerechnet. Widerklagend hat er seinen Eigentumsverschaffungsanspruch geltend gemacht.

Auf die ausführlichen tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Urteiles wird verwiesen.

Durch dieses Urteil hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 5.818,08 € und weitere 2.194,90 € zu zahlen.

Darüber hinaus hat es ihn verurteilt, folgende Beträge Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel an dem

- Doppelhaus ...weg . a in ... zu zahlen:

51.719,00 € Zug um Zug gegen fachgerechte Einbringung der Abdichtung an dem Gebäudesockel,

1.130,50 € Zug um Zug gegen fachgerechte Einbringung eines Dämmstoffes als Wärmedämmung an den Velux-Fenstern jeweils seitlich zwischen der Leichtbauplattenlaibungsbekleidung links und rechts dem angrenzenden Sparren,

438,88 € Zug um Zug gegen Einbringung eines fachgerechten Anschlusses der luftdichten Gebäudehülle an den Bodentreppenrahmen.

- Doppelhaus ...weg . d in ... zu zahlen:

51.719,00 € Zug um Zug gegen fachgerechte Einbringung der Abdichtung an dem Gebäudesockel,

1.130,50 € Zug um Zug fachgerechte Einbringung eines Dämmstoffes als Wärmedämmung an den Velux-Fenstern jeweils seitlich zwischen der Leichtbauplattenlaibungsbekleidung links und rechts dem angrenzenden Sparren,

438,88 € Zug um Zug gegen Einbringung eines fachgerechten Anschlusses der luftdichten Gebäudehülle an den Bodentreppenrahmen der Bodeneinschubtreppe.

Weiter das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage hat es die Klägerin verurteilt, Zug um Zug gegen Zahlung von 1.659,04 € seitens des Beklagten an die Klägerin, den Notar anzuweisen, die Eintragung der Eigentumsänderung betreffend des Grundstücks ... zu veranlassen und Zug um Zug gegen Zahlung von 4.159,04 € seitens des Beklagten an die Klägerin, den Notar anzuweisen, die Eintragung der Eigentumsänderung betreffend des Grundstücks ... zu veranlassen und die weitergehende Widerklage abgewiesen.

Das Landgericht davon ausgegangen, dass die Restforderung aus den beiden notariellen Verträgen fällig sei. Hinsichtlich eines Betrages von 106.506,76 € bestehe wegen Mängeln an den Sockelabdichtungen, den Velux- Fenstern und den Bodeneinschubtreppen ein Zurückbehaltungsrecht.

Demgegenüber ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Fliesenböden in den beiden Doppelhaushälften keine Mängel aufwiesen. Auch weitere im Rahmen des Zurückbehaltungsrechtes geltend gemachte Positionen seien unberechtigt. In Höhe eines Betrages von 7.605,16 € sei die Restforderung der Beklagten durch wirksame Aufrechnung erloschen. Die Widerklage hat das Landgericht Zug um Zug gegen Zahlung der im Tenor genannten Beträge für gerechtfertigt gehalten, da der Kläger im übrigen der Forderung der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten könne und die uneingeschränkte Pflicht zur Zahlung des entsprechenden Teilbetrages allein davon abhänge, ob und wann die Klägerin ihrer Pflicht zur Mangelbeseitigung nachkomme.

Auf die weiteren Einzelheiten der Begründung des landgerichtlichen Urteiles wird verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er das Urteil in vielfältiger Weise angreift.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Klageforderung mangels Abnahme nicht fällig sei. Angesichts der ausdrücklichen Abnahmeverweigerung, komme eine stillschweigende Abnahme ebenso wenig in Betracht, wie eine solche durch Ingebrauchnahme der Doppelhaushälfte durch die Vermietung.

Darüber hinaus ist der Beklagte der Auffassung, dass entgegen der Rechtsansicht des Landgerichtes, die Bodenbeläge bereits deshalb mangelhaft seien, weil in den Estrich Zusatzstoffe, die die Trocknung beschleunigen sollten, eingebracht worden sind. Dadurch habe die Klägerin gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstoßen. Das Landgericht habe insoweit die Ausführung des Sachverständigen in ihr Gegenteil verkehrt. Bezogen auf das Preisniveau des Jahres 2017 betrügen die Mängelbeseitigungskosten unter Berücksichtigung des sogenannten Druckzuschlags 72.614 €. Hinzu kämen die Positionen Mietausfall/Hotel-Miete, Einlagerung der Möbel, Maler/Säuberung, Überwachung der Arbeiten durch einen Gutachter und anwaltliche Beratung in Höhe weiterer 10.000 €.

Der Beklagte wendet sich im weiteren dagegen, dass das Landgericht seine hilfsweise erklärte Aufrechnung nur teilweise für berechtigt gehalten hat. Dies betreffe die Kosten des Sachverständigen W..., ... Bereitstellungszinsen sowie die eigenen Kostenrechnungen und Kostenrechnungen des Sachverständigen W...

Darüberhinaus wendet sich der Beklagte gegen die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen, da mangels Fälligkeit auch kein Zinsanspruch bestehe. Ferner bestünde auch kein Anspruch auf Rechtsanwaltskosten der Klägerseite.

Darüber hinaus habe eine Zug um Zug Verurteilung nicht erfolgen dürfen, da das langjährige Bestreiten von Mängeln seitens der Klägerin zu einer Erfüllungsverweigerung zulasten der Klägerin geführt habe. Es seien die vom Sachverständigen ermittelten Beträge vielmehr als Verrechnungspositionen von der Restforderung in Höhe von 120.000 € in Abzug zu bringen. Bei einer Verrechnung und Schlussabrechnung würde sich deshalb ein Überschuss zugunsten des Beklagten in Höhe von 6.123,16 € ergeben

Hinsichtlich der Widerklage habe die Eigentumsumschreibung ohne jede Zahlung des Beklagten zu erfolgen, da unter Berücksichtigung der Druckzuschläge kein offener Zahlungsanspruch mehr bestehe.

Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteiles habe die Klägerin Mängelbeseitigung angeboten, worauf er -der Beklagte- diese Aufforderung angenommen habe. Es habe sich in der Folgezeit weitere Korrespondenz angeschlossen.

Der Beklagte beantragt

Für den Hilfsantrag zu Ziffer I.2. (Annahme: Es liegt Fälligkeit vor !) gilt: sofern der Senat dem Beklagten nicht folgt und nicht bestätigt, dass die Klägerin ihren Nachbesserungsanspruch wegen der Sachmängel Velux-Fenster, Bodeneinschubtreppe und Sockelarbeiten verloren hat, verbleibt es bei dem Hilfsantrag Ziffer I.2.

Sofern der Senat dagegen dem Beklagten folgt und bestätigt, dass die Klägerin ihren Nachbesserungsanspruch wegen der Positionen Velux-Fenster, Bodeneinschubtreppe, Sockelbereich und Bodenbelag verloren hat, würden die vom SV H... beschriebenen Positionen als schlichte Verrechnungspositionen zu einem Abzug vom Restkaufpreis werden.

Der Unterschied zum Klageantrag I.1 liegt darin, dass dort die Klage als "derzeit", hier dagegen (sogar) als "unbegründet" abzuweisen ist.

Für den Fall, dass der Senat dem zustimmt, würde der Beklagte dann auch hier ... "Abweisung der Klage" beantragen.

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang weitgehend Erfolg.

Die Werklohnforderung ist mangels Abnahme nicht fällig (dazu unter 1.), auch die Fußbodenkonstruktion ist mangelhaft (dazu unter 2.), auf die Abnahme kommt es auch an (dazu unter 3.) und die weitergehende Widerklage hat keinen Erfolg (dazu unter 4. und 5.).

1.

Soweit das Landgericht aus den zuletzt genannten Umständen auf eine konkludente Abnahme geschlossen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Dem stehen die Erklärungen im Abnahmeprotokoll vom 24.9.2012 und dem Zusatzprotokoll vom 27. 9.2012 entgegen. Im Protokoll vom 24.9.2012 heißt es unter anderem, dass sämtliche Rechnungen fällig seien -an dieser Stelle ist ein Kreuz eingefügt. Dieses Kreuz findet sich unter dem maschinenschriftlichen Absatz wieder mit der handschriftlichen Ergänzung: "ab endgültiger Abnahme"- und alle noch ausstehenden Zahlungen vom Bauherrn kurzfristig bezahlt würden. Der Bauherr erkläre hiermit die Abnahme -handschriftlich eingefügt: wie aus den anliegenden Protokollen- und ihm sei bekannt, dass die Haftung auf ihn übergehe. Im Zusatzprotokoll vom 24.9.2012 heißt es, dass der Käufer neben den im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängeln weitere Mängel rüge. Wegen dieser hier gerügten Mängel werde die Abnahme verweigert und für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten. Die Klägerin erklärte ihr Einverständnis, dass der Beklagte beide Doppelhaushälften am 29.9.2012 als Vermieter an die beiden Mietparteien übergebe.

In einer Zusatzvereinbarung vom 27.9.2012 heißt es, dass die Vorbehalte des Käufers aus dem Zusatzprotokoll vom 20.9.2012 in vollem Umfang aufrecht erhalten blieben. Bis zur endgültigen Beseitigung der Mängel werde die Abnahme verweigert, die endgültige Abnahme bleibe vorbehalten. Das und die damit verbundenen Zahlungsmodalitäten (Fälligkeit der Kaufpreiszahlung) "wollen die Parteien noch klären".

Ob die Nutzung des Bauwerks auch dann als konkludente Abnahme zu werten ist, wenn der Auftraggeber Mängel gerügt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Werden wesentliche Mängel gerügt, wird in aller Regel auch ohne ausdrückliche Abnahmeverweigerung keine konkludente Abnahme angenommen werden dürfen. Der Einzug in das Bauvorhaben oder dessen Nutzung ist im Regelfall jedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme, wenn der Auftraggeber zuvor die Abnahme zu Recht aufgrund von Mängeln verweigert hat, die zum Zeitpunkt des Einzugs oder der Nutzung nicht beseitigt worden sind. (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl 4. Teil Rn. 33). Auch die vorbehaltlose Zahlung der Vergütung kann Abnahme bedeuten, wenn sich aus den Umständen, zum Beispiel den Rügen wesentlicher Mängel, nichts anderes ergibt (Kniffka/Koeble a.a. O. Rn. 34).

Die Erklärung des Beklagten, die Abnahme werde verweigert, ist eindeutig. Die vom Beklagten gerügten Mängel waren auch wesentlich, so die Abdichtung im Sockelbereich.

Dass der Beklagte die Häuser an die Mieter übergeben hat, führt hier nicht zu einem anderen Ergebnis, da ihm diese Vorgehensweise trotz der unmittelbar zuvor erklärten Abnahmeverweigerung seitens der Klägerin gerade gestattet worden war.

In der Nutzung des Objekts kann deshalb nicht die stillschweigende Billigung als im wesentlichen vertragsgerechte Leistung gesehen werden, da sich aus dem Abnahmeprotokoll das Gegenteil ergibt (vergleiche auch OLG Celle, Urteil vom 10.8.2010, 6 U 54/16 juris).

Der Beklagte hat auch lediglich eine Teilzahlung geleistet, somit also gerade nicht den gesamten Werklohn.

2.

Die Werkleistung der Klägerin ist auch nicht abnahmereif. Das Landgericht hat bereits Mängelbeseitigungskosten je Doppelhaushälfte in Höhe von 26.644,19 € festgestellt, da an beiden Doppelhaushälften Mängel an den Sockelabdichtungen, den Velux-Fenstern und den Bodeneinschubtreppen vorlägen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichtes ist aber auch die Fußbodenkonstruktion in den beiden Doppelhaushälften mangelhaft.

Mangels anderweitiger Regelung hat der Unternehmer, auch ohne dass dieses vertraglich ausdrücklich geregelt sein müsste, grundsätzlich nach den anerkannten Regeln der Technik zu arbeiten. Anerkannte Regeln der Technik sind diejenigen Regeln für den Entwurf und die Ausführung baulicher Anlagen, die in der technischen Wissenschaft theoretisch richtig erkannt sind und feststehen sowie insbesondere in dem Kreis der für die Anwendung der betreffenden Regeln maßgeblichen, nach dem neuesten Erkenntnisstand vorgebildeten Techniker durchweg bekannt und aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt sind. Der Unternehmer sichert üblicherweise stillschweigend bei Vertragsschluss einen Standard zu, der jedenfalls den anerkannten Regeln der Technik entspricht. (Kniffka, Bauvertragsrecht 2. Aufl. § 633 Rn. 32 ff).

Ein Werk ist mangelhaft, wenn es nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Es ist anzunehmen, dass die Beachtung der allgemeinen anerkannten Regeln der Technik, sofern nicht ein anderer Standard vereinbart worden ist, als Mindeststandard geschuldet ist. Entspricht die Werkleistung dem nicht, liegt ein Werkmangel vor (BGH MDR 2014, 1020 mit weiteren Nachweisen auf die Rechtsprechung des BGH).

Hier entsprach die Herstellung des Bodens nicht den anerkannten Regeln der Technik.

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass es sich bei der Anwendung von schnell bindenden Zusatzstoffen im Estrich um Sonderausführungen handele. Im Industrie- und Objektbau widerspreche eine derartige Sonderlösung aber nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Im Rahmen der Erstellung einer Doppelhaushälfte zähle er die Ausführung eines Estrichs mit einer Schnellbinder- Konstruktion jedoch nicht zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Es sei festzustellen, dass ein Estrich eingebaut worden sei, der nicht der DIN 18560 entspreche. Zwar sei aus technischer Sicht die vorliegende Konzeption nicht fehlerhaft. Sie entspreche aber nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. In der Praxis sei Estrich mit schnell bindenden Eigenschaften nicht durchweg in der Form bekannt, als dass diese für gesamte Objekte, im speziellen Wohnhäuser, verwendet werden. Da schnell bindende Estrich im Wohnungsbau eher selten eingebaut würden, liege eine fortdauernde praktische Erfahrung mit diesen Konstruktionen unter diesen Gegebenheiten nicht vor.

Angesichts dieser eindeutigen Ausführungen des Sachverständigen - zumindest betreffend den hier vorliegenden Wohnungsbau- kann festgestellt werden, dass die Werkleistung der Klägerin allein schon deshalb mangelhaft ist, weil sie nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Ob und inwieweit die mangelhafte Ausführung dazu geführt hat, dass Mangelerscheinungen vorhanden sind -insofern gelangen der gerichtliche Sachverständige und der vom Beklagten beauftragte Privatsachverständige zu unterschiedlichen Ergebnissen -kann deshalb dahinstehen.

Die Mängelbeseitigungskosten für die Fußbodenkonstruktion hat der Sachverständige im 1. Ergänzungsgutachten je Hauseinheit mit brutto 16.553,50 € angegeben. Bei seiner Anhörung am 16. August 2016 (Bd. 2 Blatt 207) hat der Sachverständige ausgeführt, dass der Betrag um ca. 1.600 € brutto pro Haus wegen des gestiegenen Preisniveaus erhöht werden müsste. Damit belaufen sich die Mängelbeseitigungskosten je Haushälfte auf 18.153,50 €.

Das Landgericht hatte bereits Mängelbeseitigungskosten je Haushälfte in Höhe von 26.644,19 € ermittelt. Zuzüglich des vorgenannten Betrages ergeben sich insgesamt 44.797,69 Euro je Haushälfte. Für 2 Haushälften errechnen sich 89.595,38 €. Bei Berücksichtigung eines Druckzuschlages in Höhe der zweifachen Mängelbeseitigungskosten ergeben sich 179.190,76 €.

Die Klägerin kann deshalb derzeit Werklohnansprüche nicht mit Erfolg geltend machen, da diese mangels Abnahme und mangels Abnahmereife der Werkleistung nicht fällig sind.

3.

Auf die Abnahme kommt es hier auch an. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Auftraggeber wegen Mängeln nur noch Gewährleistungsansprüche geltend macht, die zum Untergang des Erfüllungsanspruchs führen. In diesen Fällen kann sich der Auftraggeber nicht auf die fehlende Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung berufen, weil er keine Erfüllung des Vertrages mehr will. Ist der Vertrag durch die wirksame Erklärung, Schadensersatz wegen des Mangels zu fordern, in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden, folgt das schon daraus, dass der Auftraggeber ohnehin keine Nacherfüllung mehr verlangen kann. (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 4. Aufl., 5. Teil Rn. 213). Verteidigt sich der Auftraggeber gegen die Werklohnforderung nur mit auf Geldzahlung gerichteten Mängelansprüchen, kommt es nicht darauf an, ob er diese zu Recht geltend macht. Entscheidend ist, ob er noch Nacherfüllung verlangt oder nicht. Fordert der Unternehmer Werklohn und rechnet der Auftraggeber mit Kostenerstattungsansprüchen auf, kommt es auf die Abnahme nicht an (Kniffka/Koeble a.a.O. RN 214).

Vor dem Hintergrund der unklaren schriftlichen Ausführungen des Beklagten hat der Senat diesen im Termin danach befragt, ob er nach wie vor Mängelbeseitigung beanspruche, was er bejaht hat. Damit ist das Vertragsverhältnis nicht ins Abrechnungsstadium übergegangen.

4.

Der Widerklageantrag zu 1a -Verurteilung der Klägerin dazu, den Notar zu veranlassen, die Eigentumsumschreibung -ohne vorhergehende Zahlung- zu bewirken- hat keinen Erfolg.

Gemäß § 10 der notariellen Verträge sollte der Notar angewiesen werden, die Eintragung der Eigentumsänderung im Grundbuch erst zu veranlassen, wenn ihm der Eingang des Kaufpreises von der Verkäuferin schriftlich bestätigt oder von dem Käufer in geeigneter Form, insbesondere Bankbestätigungen nachgewiesen wird.

Weder ist das vollständige Entgelt gezahlt, noch ist der restliche Anspruch in Höhe von 120.000 € durch Minderung oder Aufrechnung mit Gegenansprüchen erloschen. Der Beklagte macht nach wie vor seinen Anspruch auf Nacherfüllung geltend. Er hält dem Zahlungsanspruch der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Mängelbeseitigung entgegen.

Allerdings hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg in seinem Urteil vom 17.4.2015 (9 U 35/14) entschieden, dass ein Bauträger zur Eigentumsumschreibung auf den Erwerber verpflichtet sei, wenn der Bauträger die Beseitigung von Mängeln verweigere und der Erwerber deshalb in Höhe des Doppelten der Mängelbeseitigungskosten von seinem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch mache.

Dem folgt der Senat allerdings nicht.

Da die geschuldete Eigentumsverschaffung nicht teilbar ist, kann § 320 Abs. 2 BGB nicht zur Anwendung kommen. Dies ist auch dann anzunehmen, wenn Kaufpreiseinbehalte wegen Mängeln erfolgen. Ein Verzug des Bauträgers mit der Mängelbeseitigung ändert an dieser Bewertung nichts. Es ist zu berücksichtigen, dass der hinausgeschobene Eigentumsübergang praktisch die einzige dem Bauträger verbleibende Sicherung ist. Demgegenüber ist es für Erwerber meistens nicht erheblich, ob die Eigentumsumschreibung ein paar Wochen später oder früher erfolgt; wirtschaftlich entscheidend ist in der Regel nur der Besitzübergang. Erwerber werden dadurch nicht rechtlos gestellt. Ihnen bleibt es unbenommen, nach näherer Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen wegen Mängeln den Kaufpreis zu mindern, Kostenvorschüsse zu verlangen und mit dem entsprechenden Anspruch oder mit Ansprüchen auf Schadensersatz aufzurechnen. Die geschuldete Vertragssumme, deren Zahlung Voraussetzung für die Eigentumsumschreibung ist, würde damit gegenüber dem laut Vertrag zu zahlenden Betrag gekürzt. Bis dahin muss es jedoch bei dem Zug-um-Zug-Prinzip bleiben (Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Aufl. Rn. 786 f.; vgl. auch Kniffka, Bauvertragsrecht 2. Aufl., § 631 Rn. 1164).

Hier liegt auch kein Ausnahmefall vor, der eine anderweitige Entscheidung rechtfertigen würde. Zwar haben die Parteien geraume Zeit über das Vorhandensein von Mängeln gestritten. Letztlich hat der Beklagte aber noch im Jahre 2018 das Angebot der Klägerin auf Nachbesserung angenommen und damit zu erkennen gegeben, dass er den Zeitablauf nicht für so gravierend ansieht, um eine Nachbesserung durch die Beklagte zu verweigern.

Allerdings gilt für den Senat das Verbot der reformatio in peius, mit der Folge, dass die Entscheidung zweiter Instanz nicht zum Nachteil des Beklagten hinter dem Urteil des Landgerichtes zurückbleiben kann. Es hat deshalb insoweit beim Urteil des Landgerichtes zu verbleiben.

5.

Keinen Erfolg hat der vom Beklagten erstmalig im 2. Rechtszug im Rahmen der Widerklage geltend gemachte Zahlungsanspruch.

Die Widerklage ist insoweit unzulässig.

Die erstmalige Geltendmachung eines Zahlungsanspruches ist eine Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO. Es geht nämlich nicht lediglich um die Erweiterung eines bereits gestellten Klageantrages, sondern um einen neuen Klageantrag. Weder hat die Klägerin in die Klageänderung eingewilligt, noch ist diese sachdienlich. Der bisher gestellte Widerklageantrag zu 1b ist in der vorliegenden Form nämlich nicht schlüssig, da der geltend gemachte Zahlungsbetrag daraus resultiert, dass das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei, was jedoch nicht der Fall ist (s.o.). Zwar könnte der Beklagte Schadensersatzpositionen auch unabhängig vom Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses geltend machen. Hierzu bedürfte es dann aber zunächst eines Hinweises durch den Senat und in der Folge zumindest einer entsprechenden Klarstellung des Beklagten. Dadurch würde der ansonsten entscheidungsreife Rechtsstreit weiter verzögert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff 10, 711 ZPO.