Oberlandesgericht Braunschweig
Urt. v. 25.01.1994, Az.: 2 UF 124/93

Anspruch auf nachehelichen Unterhalt; Ausbruch aus intakter Ehe; Zurechnung von Einkünften aus neuer Beziehung; Anrechnung der Zahlungen auf gemeinsames Darlehen; Nachrangigkeit neuer Ehefrau; Vorteilsziehung geschiedener Ehefrau aus Splittingvorteil durch neue Heirat; Vornahme einer Mangelfallkürzung; Zweckgebundenheit des Kindergeldes

Bibliographie

Gericht
OLG Braunschweig
Datum
25.01.1994
Aktenzeichen
2 UF 124/93
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1994, 17570
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGBS:1994:0125.2UF124.93.0A

Verfahrensgang

vorgehend
AG Braunschweig - 29.06.1993 - AZ: 19 F 40/93

Fundstelle

  • FamRZ 1995, 356-359 (Volltext mit amtl. LS)

Redaktioneller Leitsatz

Der geschiedenen Ehefrau kommt der Splittingvorteil, den der Ehemann durch Neuheirat erzielt, bei Bemessung des Unterhaltsanspruchs nicht zugute, das Einkommen ist daher entsprechend zu bereinigen.

In dem Rechtsstreit
hat der 2. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Braunschweig
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 1993
durch
die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ...
den Richter am Oberlandesgericht ... und
den Richter am Amtsgericht ...
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts ... vom 29. Juni 1993 teilweise abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen, soweit die Klägerin für die Zeit bis einschließlich April 1993 einen höheren Unterhaltsrückstand als 4.819,- DM und ab 1. Mai 1993 einen höheren Unterhalt als 682,- DM monatlich verlangt.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 3 % und der Beklagte 97 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250,- DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin macht gegen den Beklagten, ihren geschiedenen Ehemann, nachehelichen Unterhalt geltend.

2

Die Ehe der Parteien ist seit dem Jahre 1991 rechtskräftig geschieden, nachdem die Parteien sich im August 1988 getrennt hatten. Die aus der Ehe hervorgegangene, am 21.04.1986 geborene Tochter ... lebt bei der Klägerin, die die Tochter versorgt und betreut und das Kindergeld für sie sowie ihren nicht aus der Ehe hervorgegangenen älteren Sohn erhält. Die Klägerin arbeitet aushilfsweise in Gaststätten und erzielt hieraus Einkünfte von mindestens 530,- DM monatlich.

3

Der Beklagte ist wiederverheiratet. Seine jetzige Ehefrau geht keiner Erwerbstätigkeit nach. Aus der Ehe ist der am 28.03.1992 geborene Sohn ... hervorgegangen, für den der Beklagte das Kindergeld erhält.

4

Der Beklagte hat bis Juli 1993 bei der Firma ... in ... gearbeitet und dort durchschnittlich 3.208,- DM netto im Monat verdient. Er ist zum 31.07.1993 aus betrieblichen Gründen entlassen worden und hat eine Abfindung in Höhe von ca. 12.450,- DM erhalten. Seit August 1993 arbeitet er in der Spedition seines jetzigen Schwiegervaters in Gelsenkirchen für einen Monatslohn von 2.147,25 DM netto (= 2.850,- DM brutto). Der Beklagte hat bisher 370,- DM monatlichen Unterhalt für die gemeinsame Tochter der Parteien gezahlt. Außerdem zahlt er 650,- DM Monatsraten auf einen von ihm im August 1990 über einen Nettokreditbetrag von 27.336,29 DM aufgenommenen Ratenkredit bei der ... Aus dem Kreditbetrag waren die Restschuld aus einem in der Ehezeit abgeschlossenen Ratenkreditvertrag bei der ... mit Monatsraten von 454,59 DM, die bis November 1992 zu zahlen gewesen wären, sowie ein Überziehungskredit auf dem Girokonto des Beklagten in Höhe von 10.500,- DM abgelöst worden; das Girokonto hatte während der Ehe als gemeinsames Konto der Parteien gedient und war im August 1988 mit einem Betrag von minimal 5.856,72 DM und maximal 7.962,96 DM überzogen gewesen.

5

Die Klägerin hat einen mit "Prozeßkostenhilfegesuch und Unterhaltsklage" überschriebenen Schriftsatz am 24.02.1993 beim Amtsgericht ... eingereicht, dessen einfache Abschrift dem Beklagten formlos zur Stellungnahme zugeleitet worden ist; was mit der beglaubigten Abschrift geschehen ist, ist ungeklärt. Nachdem im Termin vom 04.05.1993 vor dem Amtsgericht die Sache zunächst im Prozeßkostenhilfeprüfungsverfahren erörtert worden und beiden Parteien teilweise Prozeßkostenhilfe bewilligt worden ist, hat die Klägerin in der anschließenden mündlichen Verhandlung zur Hauptsache beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von Juli 92 bis April 93 in Höhe von 5.000,- DM und laufenden Unterhalt ab 01.05.93 in Höhe von monatlich 700,- DM zu zahlen.

6

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

7

Der Beklagte hat sich im wesentlichen auf seine Kreditverpflichtungen sowie auf die Einkünfte der Klägerin aus ihrer Tätigkeit als Aushilfskellnerin berufen. Er hat behauptet, die Klägerin erbringe für einen neuen Lebenspartner Versorgungsleistungen im Wert von monatlich etwa 800,- DM, und die Auffassung vertreten, dieser Betrag sei der Klägerin fiktiv als Einkommen anzurechnen.

8

Das Amtsgericht hat über die Behauptung der Klägerin, sie erbringe für Herrn ... keine Betreuungs- und Versorgungsleistungen, Beweis erhoben durch Vernehmung von Herrn ... als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 08.06.1993 (Bl. 54 f d.A.) Bezug genommen.

9

Das Amtsgericht hat den Beklagten in Höhe von 700,- DM monatlich für leistungsfähig gehalten, da ihm von seinem (sich nach Abzug von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen ergebenden) Einkommen von 3.047,- DM bei Absetzung von Kindesunterhalt in Höhe von 405,- DM monatlich für ... und von 335,- DM monatlich für ... noch rund 2.300,- DM verblieben, von denen ihm 1.600,- DM als angemessener Eigenbedarf zu belassen seien. Versorgungs- und Betreuungsleistungen für Herrn ... könnten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, wonach der Zeuge zwei- bis dreimal in der Woche bei der Klägerin übernachte und dann von ihr mit Frühstück versorgt werde, allenfalls zur Anrechnung eines fiktiven Entgelts von 100,- DM monatlich fuhren; diese Anrechnung müsse aber auf den durch den mit der Klage verlangten Unterhaltsbetrag nicht gedeckten Bedarf der Klägerin erfolgen. Einkünfte der Klägerin aus Aushilfstätigkeiten in Gaststätten seien, da ihr eine Erwerbstätigkeit derzeit nicht zuzumuten sei, nur teilweise anzurechnen und führten nicht zu einer Reduzierung des eingeklagten Unterhaltsbetrages.

10

Gegen das seinem Prozeßbevollmächtigten am 13. Juli 1993 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 13. August 1993 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitig gestellten Antrag bis zum 13. Oktober 1993 verlängert worden war, mit am gleichen Tage eingegangenem Schriftsatz begründet.

11

Der Beklagte wendet ein, daß die Klägerin ihren Unterhaltsanspruch verwirkt habe, da sie, wie er behauptet, aus der Ehe ausgebrochen und sich dem inzwischen verstorbenen Herrn ... als neuem Partner zugewandt habe. Er meint, daß der Unterhaltsanspruch auch wegen ihrer Partnerschaft mit dem Zeugen ... ausgeschlossen sei; jedenfalls müsse sie sich 800,- DM monatlich hieraus als Einkommen anrechnen lassen. Er behauptet, sie beziehe aus Aushilfstätigkeiten in Gaststätten über die 530,- DM monatlich hinaus noch Trinkgelder in Höhe von mindestens 100,- DM monatlich. Weiterhin hält sich der Beklagte für nicht leistungsfähig im Hinblick auf den Unterhalt für ... und ... sowie die Schuldtilgungsrate von 650,- DM, die in vollem Umfang zu berücksichtigen sei. Schließlich verweist der Beklagte auf sein durch den Arbeitsplatzwechsel ab 01.08.1993 verringertes Einkommen.

12

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

13

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

14

Die Klägerin hält den Beklagten für leistungsfähig und einen Selbstbehalt von 1.600,- DM für zu hoch. Sie meint, Erwerbseinkünfte seien ihr nicht anzurechnen, da sie zur Erwerbstätigkeit nicht verpflichtet sei. Die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Beklagten durch den Verlust des alten Arbeitsplatzes sei nicht berücksichtigungsfähig, da sich der Beklagte nicht um eine Ersatzarbeitsstelle bei ... bemüht und auch von Kündigungsschutzmöglichkeiten keinen Gebrauch gemacht habe. Sie behauptet, Trinkgelder erhalte sie nicht in der vom Beklagten angegebenen Höhe.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf Berufungsbegründung und Berufungserwiderung Bezug genommen.

16

Der Beklagte hat in der Berufungsverhandlung Kontounterlagen überreicht, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

17

Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 421,- DM monatlich für die Zeit von Juli bis November 1992, von 450,- DM monatlich für die Zeit von Dezember 1992 bis Februar 1993 und von 682,- DM monatlich ab März 1993 zu.

18

1.

Die Klage ist zulässig. Dies wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß sich eine Zustellung der Klageschrift nicht feststellen läßt. Denn da der Beklagte im Termin vom 4. Mai 1993 rügelos zur Sache verhandelt hat, hat er in diesem Zeitpunkt sein Recht, die fehlende Zustellung der Klage zu rügen, verloren mit der Folge, daß von Rechtshängigkeit der Klage von diesem Zeitpunkt an auszugehen ist (vgl. BGH Z 25, 66, 72 f, 75).

19

2.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 1570 BGB. Bei einem Alter der gemeinsamen Tochter der Parteien ... von 7 Jahren ist die sorgeberechtigte Klägerin gehindert, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und sich ihren Lebensunterhalt allein zu verdienen.

20

Der Unterhaltsanspruch ist nicht nach § 1579 Nr. 6 BGB ausgeschlossen. Die Behauptung des Beklagten, die Klägerin sei aus intakter Ehe ausgebrochen und habe sich ihrem neuen Partner, Herrn ... zugewandt, hat die Klägerin in der Berufungserwiderung bestritten; der Beklagte hat hierzu keinen Beweis angetreten. Die Beziehung zu dem Zeugen ... hat die Klägerin erst geraume Zeit nach Rechtskraft der Ehescheidung aufgenommen.

21

Diese Beziehung rechtfertigt auch keinen Unterhaltsausschluß oder eine Herabsetzung nach § 1579 Nr. 7 BGB. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, das der Beklagte in der Berufungsinstanz nicht angegriffen hat, beschränkt sich die Beziehung auf einige gemeinsame Übernachtungen und Mahlzeiten in der Woche. Eine nichteheliche Lebensgemeinschaft mit "ehegleicher ökonomischer Solidarität" liegt nicht vor.

22

3.

Der Klägerin können aus dieser Beziehung keine eigenen Einkünfte zugerechnet werden, auch nicht in der vom Amtsgericht für möglich gehaltenen Höhe von 100,- DM monatlich. Der Beklagte will mit der Berufung erreichen, daß der Klägerin einerseits eine Vergütung für Leistungen, die sie für den Zeugen ... erbringe, als Einkommen angerechnet werde, andererseits aber auch geldwerte Vorteile aus Leistungen von Herrn ... wie beispielsweise Reparaturen oder Besorgungen. Dieses Vorbringen zeigt bereits, daß sich einkommensrelevante Leistungen der Klägerin und des Zeugen ... soweit sie denn erbracht werden, gleichwertig gegenüberstehen, so daß letztlich weder die Klägerin noch der Zeuge ... überwiegende finanzielle Vorteile aus ihrer Beziehung haben. Überdies sieht der Senat die zwei- bis dreimalige "Übernachtung mit Frühstück" des Zeugen bei der Klägerin als wirtschaftlich so geringfügig an, daß schon deswegen die Anrechnung eines fiktiven Entgelts hierfür nicht in Betracht kommt.

23

4.

a)

Das Einkommen des Beklagten hat bis einschließlich Juli 1993 unstreitig 3.208,- DM netto im Monat betragen. Hiervon haben die Parteien in ihren Berechnungen und das erstinstanzliche Urteil 5 % für berufsbedingte Aufwendungen abgesetzt. Dies entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats, wonach ein Pauschalabzug für berufsbedingte Aufwendungen nur vorzunehmen ist, wenn die Entstehung solcher Aufwendungen dem Grunde nach dargelegt ist. Hierzu hat der Beklagte jedoch nichts Näheres vorgetragen.

24

b)

Abzusetzen sind vom Einkommen des Beklagten jedoch Kreditraten, soweit sie auf Verbindlichkeiten aus der Zeit des ehelichen Zusammenlebens der Parteien beruhen und der Klägerin daher entgegengehalten werden können.

25

(1)

Die Parteien hatten im November 1986 gemeinsam ein Allzweckdarlehen bei der ... aufgenommen, das mit monatlichen Raten von 454,39 DM bis November 1992 zurückzuzahlen war. In dieser Höhe und für diesen Zeitraum sind Kreditbelastungen zu berücksichtigen. Zwar ist dieser Kredit im August 1990 vom Beklagten aus dem neu aufgenommenen Kredit bei der ... getilgt worden, hierauf mit der Folge wesentlich längerer Ratenzahlung - kann sich der Beklagte der Klägerin gegenüber jedoch nicht berufen. Der Beklagte hat keine Gründe für die Umschuldung vorgetragen; zudem war der Kredit bei der ... erheblich zinsgünstiger als der neu aufgenommene Kredit bei der ... (der effektive Jahreszins betrug 8,84 % gegenüber 15,08 %).

26

(2)

Abzusetzen ist weiter die Kreditrate aus dem ... Kredit, soweit sie auf der Ablösung des bei Trennung der Parteien bestehenden Überziehungskredits beruht; daß das Girokonto des Beklagten nach der Trennung noch höher ins Soll gekommen ist, hat der Beklagte allein zu verantworten und kann er der Klägerin nicht entgegenhalten. Für den Trennungsmonat August 1988 legt der Senat einen mittleren Sollstand des Girokontos von 7.000,- DM zugrunde. Der Mittelwert zwischen dem höchsten Sollbetrag von 7.962,96 DM vor Gutschrift des Arbeitsentgelts des Beklagten und dem Mindeststand von 5.856,72 DM unmittelbar nach dieser Gutschrift ist zwar etwas niedriger und beträgt 6.909,84 DM; insgesamt lag die Überziehung im August 1988 aber nur am 01.08. und vom 12. bis 16.08. deutlich unter 7.000,- DM, sonst deutlich darüber (02.08. bis 12.08.) oder sehr nahe an 7.000,- DM heran (16.08. bis 31.08.), wie sich aus den vorgelegten Kontounterlagen ergibt.

27

Sind demnach 7.000,- DM Überziehungskredit von der Klägerin mitzuverantworten, so kann der Beklagte den auf diesen Ablösungsbetrag entfallenden Anteil seiner Kreditrate von 650,- DM, bei einem Nettokreditbetrag von 27.336,29 DM also 650,- DM × 7.000: 27.336,29 = 166,45 DM monatlich, berücksichtigt verlangen. Dieser Betrag ist für die Laufzeit des ... Kredits (bis Juni 1995) von seinem Einkommen abzusetzen.

28

5.

Bei der Bemessung des Unterhalts der Klägerin bleibt die jetzige Ehefrau des Beklagten außer Betracht. Sie ist nämlich nach § 1582 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB mit ihrem Unterhaltsanspruch nachrangig. Zwar wäre auch sie nach § 1570 BGB unterhaltsberechtigt, jedoch geht ihr die Klägerin nach § 1582 Abs. 1 S. 2 BGB gleichwohl vor, weil der Unterhaltsanspruch der Klägerin ebenfalls aus § 1570 BGB resultiert.

29

Dies hat zur Folge, daß nach § 1609 Abs. 2 S. 1 BGB die minderjährigen Kinder, also sowohl die aus der ersten Ehe stammende ... als auch der aus der jetzigen Ehe des Beklagten stammende ... unterhaltsrechtlich mit der Klägerin gleichstehen, während die jetzige Ehefrau auch den Kindern gegenüber nachrangig ist (BGH FamRZ 1988, 705, 707).

30

Auf diese Rangfolge kommt es im vorliegenden Fall an, da der Beklagte bei den gegebenen Einkommensverhältnissen bei Leistung des vollen Unterhalts an die Klägerin und beide Kinder kaum seinen notwendigen Eigenbedarf decken könnte; die jetzige Ehefrau würde mit ihren Unterhaltsansprüchen völlig ausfallen. Unter diesen Umständen erscheint es nicht gerechtfertigt, daß die Klägerin auch aus dem Splittingvorteil, den der Beklagte nur aufgrund der Wiederverheiratung erlangt hat, Vorteil ziehen soll, während der Unterhaltsbedarf der jetzigen Ehefrau, der dem Steuervorteil zugrundeliegt, ungedeckt bliebe. Deswegen ist der Unterhaltsanspruch der Klägerin nach § 1579 Abs. 1 Nr. 7 BGB insoweit zu kürzen, als er auf dem Splittingvorteil beruht (BGH FamRZ 1985, 911, 912; Palandt-Diederichsen, § 1579 Rdnr. 40). Dies erfolgt durch Ermittlung des fiktiven Nettoeinkommens, das der Beklagte bei Anwendung der Steuerklasse II (statt III) erzielen würde. Dieser Berechnung ist Steuerklasse II und nicht Steuerklasse I zugrundezulegen, weil dem Beklagten wegen des Sohnes ... ein Haushaltsfreibetrag nach § 32 Abs. 7 EStG zusteht; um den Steuervorteil wegen des Sohnes aus der zweiten Ehe ist das Einkommen des Beklagten nicht zu bereinigen, da ... und die Klägerin unterhaltsrechtlich gleichrangig sind und das zur Verfügung stehende Einkommen daher gleichmäßig auf die Klägerin und ... - sowie die Tochter ... zu verteilen ist.

31

6.

Das Einkommen, das die Klägerin aus Aushilfstätigkeiten in Gaststätten erzielt, ist nur nach Maßgabe des § 1577 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen, da es aus unzumutbarer Erwerbstätigkeit erzielt ist. Denn da die von der Klägerin betreute Tochter der Parteien ... erst 7 Jahre alt ist, ist die Klägerin jedenfalls derzeit mit Rücksicht auf die Kinderbetreuung nicht gehalten, irgendeiner Erwerbstätigkeit nachzugehen.

32

Der Höhe nach geht der Senat von dem vom Kläger behaupteten Einkommen von 630,- DM monatlich aus, also auch von einer Trinkgeldhöhe von durchschnittlich 100,- DM im Monat. Denn die Klägerin hat die dementsprechende Behauptung des Beklagten nicht ausreichend bestritten. Sie hat in der Berufungsverhandlung eingeräumt, daß sie Trinkgelder erhält, und lediglich erklärt, diese seien nicht so hoch wie vom Beklagten angegeben. Im Hinblick darauf, daß es sich um Tatsachen aus ihrer eigenen Sphäre handelt, über die sie Kenntnis besitzt, entspricht diese Erklärung nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten.

33

Berufsbedingte Aufwendungen sind von dem Einkommen der Klägerin nicht abzusetzen, da hierfür nichts vorgetragen ist.

34

7.

Den Selbstbehalt des Beklagten der Klägerin gegenüber, den er zur Deckung seines angemessenen Lebensbedarfs benötigt und der ihm deshalb von seinem Einkommen verbleiben muß, bemißt der Senat auf 1.600,- DM. Der Senat folgt dabei der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH FamRZ 1990, 260, 265) [BGH 18.10.1989 - IVb ZR 89/88], daß der unterhaltspflichtige geschiedene Ehegatte dem Berechtigten gegenüber nicht lediglich auf das Existenzminimum verwiesen werden kann, sondern ihm ein nach Billigkeitsgrundsätzen gem. § 1581 BGB bemessener höherer Betrag verbleiben muß, für dessen Höhe der sogenannte große Selbstbehalt - allenfalls - einen Anhalt bieten kann. Im Hinblick darauf, daß die Klägerin immerhin, wenn auch aus unzumutbarer Tätigkeit, eigene Einkünfte erzielt, die ihr zum Teil anrechnungsfrei verbleiben, sowie im Hinblick auf die Unterhaltsbelastungen des Beklagten, vor allem neben Klägerin und beiden Kindern auch der nachrangigen jetzigen Ehefrau gegenüber, entspricht es der Billigkeit, dem Beklagten hier einen Einkommensanteil in der genannten Höhe zu belassen; ein höherer Betrag kommt nicht in Betracht, weil die Klägerin mit ihren Einkünften aus Aushilfstätigkeiten und aus dem vom Beklagten aufzubringenden Unterhalt ebenfalls nur geringfügig über der Grenze des notwendigen Mindestbedarfs liegt.

35

Der Selbstbehaltsbetrag ist nicht um das vom Beklagten bezogene Kindergeld zu vermindern bzw. sein Einkommen vor Abzug des Selbstbehaltsbetrages nicht um das Kindergeld zu erhöhen. Zum einen ist das Kindergeld in der Weise zweckgebunden, daß es die Unterhaltslast gerade und nur für die Kinder vermindern soll; damit wäre es nicht vereinbar, wenn das Kindergeld auch zur Deckung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin herangezogen würde. Zum anderen müßte dann auch das Kindergeld, das die Klägerin für ... bezieht, bei ihr als bedarfsminderndes Einkommen angerechnet werden; dies erscheint ebensowenig sachgerecht. Da beide Parteien für je ein Kind Kindergeld beziehen, gleichen sich die Vorteile hierdurch ohnehin aus, so daß auch unter diesem Gesichtspunkt von einer Einbeziehung des Kindergeldes in die Berechnung des Ehegattenunterhalts abgesehen werden kann.

36

8.

Für die vorzunehmende Mangelfallberechnung gilt folgendes:

37

a)

Da der Selbstbehalt, der dem Beklagten gegenüber den Unterhaltsansprüchen der minderjährigen Kinder verbleiben muß, nach den Grundsätzen der Düsseldorfer Tabelle nur 1.300,- DM beträgt, hat die Unterhaltsberechnung zweistufig zu erfolgen in der Weise, daß zunächst der oberhalb der Selbstbehaltsgrenze von 1.600,- DM liegende Betrag anteilig auf die Klägerin und beide Kinder verteilt wird und anschließend die verbleibenden 300,- DM zuzüglich des vom Beklagten bezogenen Kindergeldes von 70,- DM auf den Restunterhaltsbedarf der beiden Kinder (vgl. BGH FamRZ 1992, 539, 540) [BGH 29.01.1992 - XII ZR 239/90]. Die Zurückstufung des geschiedenen Ehegatten gegenüber minderjährigen Kindern trotz Gleichrangs rechtfertigt sich durch die verstärkte Unterhaltsverpflichtung nach § 1603 Abs. 2 BGB gegenüber der in § 1581 BGB gezogenen Grenze des angemessenen eigenen Unterhalts des Verpflichteten.

38

b)

Die Anrechnung des Einkommens der Klägerin nach § 1577 Abs. 2 BGB hat zu erfolgen, bevor die Mangelfallkürzung vorgenommen wird. Denn andernfalls könnte es auch in Fällen zu Unterhaltskürzungen kommen, in denen nach Anwendung der Anrechnungsbestimmungen ein Mangelfall nicht - mehr - vorläge. Darüber hinaus verbliebe dann, wenn man die Einkommensanrechnung erst nach Kürzung vornähme, dem Unterhaltspflichtigen im Ergebnis ein um den Anrechnungsbetrag erhöhter Selbstbehalt, während auf Seiten des Unterhaltsberechtigten der Unterhalt mangelbedingt gekürzt wäre; eine solche Verteilung wäre nicht ausgewogen.

39

c)

Für den Kindesunterhalt sind als Einsatzbeträge die sich nach der Düsseldorfer Tabelle ergebenden Bedarfsbeträge ohne Abzug anteiligen Kindergeldes zu berücksichtigen. Für die Tochter ... legt der Senat jedoch, unabhängig von der Einstufung in die Düsseldorfer Tabelle, den vom Beklagten bezahlten und von der Klägerin akzeptierten Tabellenbetrag von 405,- DM monatlich zugrunde; das Einverständnis beider Parteien über diesen Betrag läßt den Schluß zu, daß die Klägerin für die Bemessung ihres eigenen Unterhalts den Ansatz des ggf. erhöhten Bedarfs für die gemeinsame Tochter der Parteien hinzunehmen bereit ist. Da dieses Einverständnis sich nicht auf ... erstreckt, kann der Beklagte sich jedoch nicht auf Gleichbehandlung beider Kinder berufen; für Patrick bleibt es beim Ansatz der nach den Einkommensverhältnissen des Beklagten gerechtfertigten Bedarfsbeträge.

40

9.

Für den Zeitraum von Juli bis November 1992 ergibt sich nach den dargestellten Grundsätzen folgendes:

41

a)

Die Klägerin verlangt Unterhalt seit Juli 1992. Dies ist nach § 1585 b Abs. 2 BGB möglich, weil sie den Beklagten mit Schreiben vom 24.06.1992 in Höhe von 902,45 DM monatlich hat mahnen lassen. § 1585 b Abs. 3 BGB steht nicht entgegen, da Rechtshängigkeit wie dargelegt im Mai 1993 eingetreten ist.

42

b)

Das Einkommen des Beklagten ist, wie dargelegt, um den darin enthaltenen Splittingvorteil aufgrund seiner jetzigen Ehe zu bereinigen. Aus den in erster Instanz vorgelegten Verdienstbescheinigungen (Mai 1991 bis April 1992) errechnet sich ein Jahresbruttoeinkommen von 50.896,56 DM. Hierauf ist nach der heranzuziehenden allgemeinen Jahreslohnsteuertabelle bei Steuerklasse III/1,5 ein Steuerbetrag von 4.430,- DM entfallen, während die Steuer nach Steuerklasse II/1,5 6.172,- DM betragen hätte. Die Differenz beträgt 1.742,- DM, für den einzelnen Monat errechnen sich dann 145,17 DM. Zieht man den Splittingvorteil sowie die Kreditraten, die sich nach den obigen Ausführungen für den Zeitraum bis November 1992 auf 620,84 DM im Monat belaufen, vom monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von 3.208,- DM ab, so verbleiben 2.441,99 DM. Bei Annahme eines Selbstbehaltsbetrages von 1.600,- DM stehen hiervon zunächst 841,99 DM für die Unterhaltsansprüche der Klägerin und der beiden Kinder zur Verfügung. Die Gesamtunterhaltslast aus diesen Ansprüchen ist mit 1.392,50 DM anzusetzen, nämlich 696,50 DM für die Klägerin, 405,- DM für ... (vgl. oben unter 8.) sowie 291,- DM für ...

43

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin beliefe sich zunächst auf 3/7 des nach weiterem Abzug der 405,- DM Tabellenunterhalt für ... verbleibenden Resteinkommens von 2.036,99 DM des Beklagten, mithin auf 873,- DM monatlich. Der Unterhalt für ... ist nicht vorweg abzuziehen, da er die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht geprägt hat. Auf den Unterhaltsbetrag von 873,- DM sind die Einkünfte der Klägerin nach den Grundsätzen des § 1577 Abs. 2 BGB anzurechnen. Dabei bleiben die Einkünfte nach § 1577 Abs. 2 Satz 1 BGB anrechnungsfrei, soweit der Unterhalt von 873,- DM nicht den vollen Unterhalt der Klägerin deckt. Dieser ist, da der Quotenunterhalt niedriger als der Mindestbedarf liegt, nach Auffassung des Senats in Höhe des Mindestbedarfs anzunehmen, und zwar in Höhe des für einen Nichterwerbstätigen nach den Grundsätzen der Düsseldorfer Tabelle geltenden Betrages von 1.150,- DM, da die Klägerin nur in geringem Umfang arbeitet. In Höhe der Differenz von 873,- DM zu 1.150,- DM, also von 277,- DM monatlich, bleibt das Einkommen der Klägerin nach § 1577 Abs. 2 S. 1 BGB anrechnungsfrei. Der Restbetrag von 353,- DM monatlich ist gem. § 1577 Abs. 2 S. 2 BGB nach Billigkeit, hier mangels besonderer Umstände zur Hälfte und damit mit 176,50 DM auf den Unterhalt anzurechnen. Dann verbleiben noch 696,50 DM monatlich.

44

Für ... bemißt sich der Einsatzbetrag nach Einkommensgruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle. Der Beklagte fällt nämlich mit dem Einkommen von rund 2.442,- DM im Monat, auch wenn man den Splittingvorteil hinzurechnet und rund 2.587,- DM zugrundelegt, in Einkommensgruppe 2 der Düsseldorfer Tabelle. Da er nicht nur der Klägerin und den beiden Kindern, sondern auch seiner jetzigen Ehefrau gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, erscheint es jedoch gerechtfertigt, der erhöhten Unterhaltslast durch Zurückstufung in Gruppe 1 Rechnung zu tragen. Soweit die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem bereits zitierten Urteil FamRZ 1992, 539, 540 [BGH 29.01.1992 - XII ZR 239/90] unter Ziffer 3 a) dahin zu verstehen sein sollten, daß die nachrangige zweite Ehefrau für die Einstufung außer Betracht zu bleiben hat, vermag der Senat dem in Übereinstimmung mit Graba a.a.O. (S. 544 unter 7 b) nicht zu folgen, weil sich der Nachrang erst auf der Leistungsstufe auswirken kann, aber nicht schon bei der Bedarfsbemessung. In dem vom Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall kam es hierauf nicht an, weil ohnehin schon die unterste Einkommensgruppe zugrundegelegt war.

45

Da der Beklagte demnach aus 841,99 DM Verfügungsmasse Unterhaltsansprüche in Höhe von 1.392,50 DM befriedigen müßte, ist der Unterhaltsanspruch der Klägerin auf 696,50 DM × 841,99 DM: 1.392,50 DM = 421,15 DM zu kürzen, abgerundet 421,- DM im Monat.

46

10.

47

Für den Zeitraum von Dezember 1992 bis Juli 1993 errechnet sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin wie folgt:

48

Die Kreditrate in Höhe von 454,- DM monatlich entfällt; abzuziehen sind (neben dem Splittingvorteil von 145,17 DM) lediglich noch anteilige 166,45 DM. Dann verbleibt ein bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten von 2.896,38 DM im Monat. Der Einsatzbetrag für den Unterhalt von ... ist nunmehr der Gruppe 2 der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen, da der Beklagte vom Einkommen her in Gruppe 3 fiele, wegen der zusätzlichen Unterhaltsbelastung für seine jetzige Ehefrau jedoch um eine Gruppe zurückzustufen ist. Bei der Klägerin beläuft sich der Ausgangsunterhalt auf 3/7 des nach weiterem Abzug der 405,- DM Unterhalt für ... verbleibenden Resteinkommens des Beklagten von noch 2.491,38 DM; das sind 1.067,73 DM. Die anrechnungsfreie Differenz zu 1.150,- DM Mindestbedarf beläuft sich auf 82,27 DM; das verbleibende Einkommen der Klägerin beläuft sich auf 630,- DM abzüglich 82,27 DM gleich 547,73 DM, die zur Hälfte, also mit 273,87 DM, auf die 1.067,73 DM anzurechnen sind. Dann ergibt sich ein Unterhaltsanspruch von 793,87 DM im Monat. Damit beträgt die Gesamtunterhaltslast 1.508,87 DM (Klägerin 793,87 DM, ... 405,- DM und ... 310,- DM), für die 1.296,38 DM zur Verfügung stehen. Bei anteiliger Kürzung (793,87,- DM × 1.296,38 DM: 1.508,87 DM) beläuft sich der Unterhalt für die Klägerin auf 682,07 DM bzw. rund 682,- DM monatlich.

49

Für den Zeitraum bis Februar 1993 sind der Klägerin allerdings erstinstanzlich nur 450,- DM Unterhalt zugesprochen, so daß es hierbei verbleibt. Für den Zeitraum von Juli 1992 bis April 1993, der dem erstinstanzlichen Antrag der Klägerin und dem Tenor des angefochtenen Urteils entsprechend in einem Betrag zusammengefaßt ist, errechnen sich somit 4.819,- DM Gesamtunterhalt, nämlich für Juli bis November 1992 5 × 421,- DM = 2.105,- DM, für Dezember 1992 bis Februar 1993 3 × 450,- DM = 1.350,- DM sowie schließlich 2 × 682,- DM = 1.364,- DM für die Monate März und April 1993.

50

11.

An dem Unterhaltsbetrag von 682,- DM monatlich ändert sich nichts für den Zeitraum ab August 1993.

51

Zwar hat sich das Einkommen des Beklagten seit diesem Zeitpunkt erheblich verringert. Dennoch schuldet er der Klägerin Unterhalt auf der Grundlage seines bis dahin erzielten Einkommens. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Beklagten vorzuwerfen ist, daß er sich nach seinen Erklärungen weder um eine Umsetzung innerhalb der Firma ... bemüht noch Kündigungsschutzmöglichkeiten in Anspruch genommen hat. Denn der Beklagte muß die ihm gezahlte Abfindung von 12.450,- DM für den Unterhalt der Klägerin mit einsetzen. Er ist nämlich unterhaltsrechtlich gehalten, sich um einen besser bezahlten Arbeitsplatz zu bemühen, der ihm ein Einkommen in mit dem früheren vergleichbarer Höhe bringen würde. Für die Zwischenzeit, in der es ihm noch nicht gelungen ist, eine angemessen bezahlte Beschäftigung zu finden, ist der Abfindungsbetrag zur Überbrückung zu verwenden. Als angemessenen Zeitraum, innerhalb dessen es dem Beklagten bei entsprechendem Bemühen möglich sein müßte, eine angemessene Arbeit zu finden, legt der Senat ein Jahr zugrunde, gerechnet ab Ausscheiden des Beklagten bei der Firma ... somit die Zeit bis einschließlich Juli 1994. Legt man den Abfindungsbetrag auf diesen Zeitraum um, so ist der Beklagte zu Unterhaltszahlungen in der gleichen Höhe wie im vorhergehenden Zeitraum in der Lage und verpflichtet.

52

Der Beklagte verdient sei August 1993 2.147,25 DM netto. Hiervon abzusetzen sind außer 166,45 DM anteiliger Kreditrate weitere 36,08 DM Splittingvorteil. Denn bei einem monatlichen Bruttoeinkommen von 2.850,- DM hat der Beklagte nach Lohnsteuerklasse III/1,5 bis Ende 1993 134,- DM monatlich zu zahlen gehabt, was auch die Verdienstbescheinigung ausweist. Nach Lohnsteuerklasse II/1,5 hätte er hingegen 170,08 DM Lohnsteuer zahlen müssen. Um die Differenz von 36,08 DM ist sein Einkommen für die Unterhaltsberechnung der Klägerin zu kürzen.

53

Dann verbleibt ein Nettoeinkommen von 1.944,72 DM. Von der Abfindung (die nach § 3 Nr. 9 EStG steuerfrei ist) müssen damit monatlich 951,66 DM eingesetzt werden, um auf das frühere unterhaltsrelevante Einkommen von 2.896,38 DM zu kommen.

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Für den Zeitraum ab Januar 1994 ist zu beachten, daß der Beklagte aufgrund der Lohnsteuer-Zusatztabelle in Steuerklasse III/1,5 keine Lohnsteuer zu zahlen hat, während er in Lohnsteuerklasse II/1,5 weiterhin 170,08 DM monatliche Lohnsteuer zu entrichten hätte. Demnach betragen das Nettoeinkommen 2.281,25 DM und der Splittingvorteil 170,08 DM monatlich, wodurch (nach weiterem Abzug der anteiligen Kreditrate) das bereinigte Nettoeinkommen wie zuvor 1.944,72 DM im Monat beträgt. Damit sind von der Abfindung weiterhin 951,66 DM monatlich einzusetzen, um auf das frühere unterhaltsrelevante Einkommen von 2.896,38 DM zu kommen. Der Einsatz dieser Beträge aus der Abfindung ist möglich, da die Abfindung 12.450,- DM beträgt, wovon nach den vorstehenden Ausführungen für August 1993 bis Juli 1994 je 951,66 DM, zusammen also 11.419,92 DM, als Einkommen zu verwenden sind. Der Gesamtbetrag liegt noch um 1.030,08 DM unter der Abfindungssumme.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat läßt gem. § 546 Abs. 1 S. 2 ZPO die Revision zu, da Fragen von grundsätzlicher Bedeutung entscheidungsrelevant sind.