Mit Urteil des Amtsgerichts Wildeshausen vom 25.09.2008 ist gegen den Betroffenen wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz eine Geldbuße von 36.000 EUR verhängt worden.

Nach den amtsgerichtlichen Feststellungen hat der Betroffene in der Zeit von Januar 2003 bis Juni 2005 ein stehendes Gewerbe betrieben und dabei selbst und durch Mitarbeiter Arbeiten des Dachdeckerhandwerks für einen Gesamtbetrag von 237.526,81 EUR ausgeführt, ohne dies angezeigt zu haben oder in der Handwerksrolle der Handwerkskammer Oldenburg eingetragen gewesen zu sein.

Gegen dieses Urteil wenden sich sowohl der Betroffene als auch die Staatsanwaltschaft Oldenburg mit ihren Rechtsbeschwerden. Die Generalstaatsanwaltschaft ist der Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft mit abweichender Begründung beigetreten.

Beide Rechtsbeschwerden sind zulässig und auch in der Sache insoweit erfolgreich, als sie eine Aufhebung des Urteils nebst den zugrundeliegenden Feststellungen sowie eine Zurückverweisung des Verfahrens an das Amtsgericht zur Folge haben.

Die seitens des Betroffenen erhobene Sachrüge ist begründet, da sich die Beweiswürdigung als lückenhaft darstellt und dem Bußgeldsenat eine rechtliche Überprüfung der vorgeworfenen Tat nicht ermöglicht. Dies betrifft sowohl die Feststellungen zur Tatbegehung als auch diejenigen zur Bußgeldzumessung. Hierauf beruht die Verurteilung. (...)

Ebenso ist die seitens der Staatsanwaltschaft erhobene Sachrüge begründet.

Das Amtsgericht hat den gemäß § 17 Abs. 4 OWiG bei Bemessung der Geldbuße zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, auf der Grundlage des nach dem Nettoprinzip bemessenen Reingewinns unter Gegenrechnung derjenigen Erlöse, welche der Betroffene im Zuge einer entsprechenden legalen Tätigkeit als Vorarbeiter im Dachdeckerhandwerk hätte erzielen können, berechnet.

Diese Vorgehensweise ist insoweit nicht zu beanstanden, als das Amtsgericht den Gesamterlös um betriebliche Kosten bereinigt hat. Dass bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Vorteils i.S. des § 17 Abs. 4 OWiG solche Kosten zu berücksichtigen sind, welche der Betroffene zwangsläufig aufwenden muss, um die fraglichen Gewinne zu realisieren, entspricht allgemeiner Auffassung und gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung (vgl. dazu etwa Heidelberger Kommentar - Lemke, § 17 Rdz. 33. KKMitsch 3. Auflage 2006, § 17 Rdz. 118), der sich auch der Senat anschließt.

Ein Abzug hypothetischer Einnahmen aus einer legalen Tätigkeit als Vorarbeiter ist demgegenüber nicht gerechtfertigt.

Fiktive Einkünfte aus legaler Tätigkeit sind bei Bemessung des wirtschaftlichen Vorteils i.S. des § 17 Abs. 4 OWiG nicht in Abzug zu bringen. § 17 Abs. 4 OWiG stellt auf den tatsächlich erlangten wirtschaftlichen Vorteil ab, fiktive Elemente haben auf dessen Höhe keinen Einfluss (BayObLG, MDR 1995, 1058).

Dass hypothetische Gewinne, welche der Täter im Zuge eines rechtmäßigen Alternativerhaltens hätte erwirtschaften können, bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Vorteils außer Betracht zu bleiben haben, ist grundsätzlich anerkannt (Drathjer, die Abschöpfung rechtswidrig erlangter Vorteile im Ordnungswidrigkeitenrecht S. 71, 75 m.w.N.. Sannwald GewArch 1986, 84. KKMitsch a.a.O., Rdz. 120. Heidelberger KommentarLemke a.a.O., Rdz. 32.). Insoweit wird zutreffender weise die Auffassung vertreten, die Geldbuße könne ihre Zielsetzung, den Täter zu ordnungsgemäßem Verhalten zu veranlassen, nicht erfüllen, wenn dieser sich im Rahmen der Abschöpfung wirtschaftlicher Vorteile auf einen Gewinn aus einem fiktiven Geschäft berufen könne. Eine Ausnahme ist dies bezüglich entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (KKMitsch 3. Auflage 2006, § 17 Rdz. 124. Heidelberger Kommentar - Lemke, § 17 Rdz. 31. Cramer vistra 1996, 248 ff. Peltzer DB 1977, S. 1445) auch für Fälle des Verstoßes gegen das Schwarzarbeitergesetz nicht veranlasst. Andernfalls befände sich der Täter in der gesicherten Position einer weitreichenden Risikominimierung, da sein theoretisch erzielbarer legaler Erlös als Grundlage für die Bußgeldbemessung grundsätzlich unangetastet bliebe. Die Begründung, in diesem Falle liege keine Berücksichtigung rechtmäßigen Alternativverhaltens vor, da die tatsächlich aufgewandte Arbeitsleistung als gewinnmindernde Position anzuerkennen sei (vgl. Drathjer, a.a.O., S. 76. KKMitsch a.a.O., Rdz. 124), vermag nicht zu überzeugen. Abgesehen davon, dass nicht nachvollziehbar erscheint, aus welchem Grunde lediglich handwerkliche Tätigkeiten in den Genuss einer derartigen Vorrangstellung gelangen sollten (vgl. Drathjer, a.a.O.), handelt es sich ungeachtet der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung um die Berücksichtigung eines hypothetischen Verlaufs. Davon, dass der Betroffene die Möglichkeit gehabt hätte, seine Arbeitsleistung im Rahmen einer legalen Anstellung in gleicher Art und gleichem Umfang auszuüben und entsprechende Einkünfte zu erzielen, kann üblicherweise nämlich nicht ohne weiteres ausgegangen werden.

Soweit das Oberlandesgericht Köln in mehreren Entscheidungen von einer Berücksichtigung des fiktiven Gesellenlohnes ausgegangen ist (vgl. OLG Köln DÖV 1957, S. 265. OLG Köln Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern 1956, S. 52) ergibt sich daraus nichts Gegenteiliges. Eine von der Bewertung des Einzelfalles losgelöste generelle Berücksichtigung fiktiver Ersatzeinkünfte bei Verstößen gegen das Schwarzarbeitergesetz lässt sich den Entscheidungen nicht entnehmen. Den Entscheidungen lagen atypische Konstellationen zugrunde, aufgrund derer sich das Oberlandesgericht gehalten sah, dem Charakter der damaligen Vorschrift des § 6 OWiG als Sollvorschrift Rechnung zu tragen. So hat es in der Entscheidung vom 28.05.1955, auf welche es in seiner Entscheidung vom 30.11.1955 Bezug genommen hat, ausgeführt, dass dem Umstand Rechnung getragen werden müsse, dass der Betroffene durch den unerwarteten Tot seines Meisters in Zeitnot geraten sei und sich aufgrund dessen in einer Zwangslage befunden habe (vgl. dazu auch Mittelbach DÖV 1957, 251 ff). Auch den allgemeinen Ausführungen des Oberlandesgerichts Stuttgart im Beschluss vom 25.03.1985 (GewArch 1986, 95) lässt sich eine abweichende Auffassung nicht entnehmen (vgl. hierzu BayObLG MDR 1995 a.a.O.).

Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben. Da weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind, war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht, welches auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu befinden haben wird, zurückzuweisen.

Für eine Zurückverweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts besteht kein Anlass.