Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Zwischen den Parteien besteht seit dem 15.08.2011 gem. § 10 Abs. 1 S. 1, § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis, weil die xxx den Kläger seit diesem Zeitpunkt im Wege einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung an die Beklagte überlassen hatte, ohne über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu verfügen.

A.

Die Klage ist zulässig.

I.

Der Kläger hat ein rechtliches Interesse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO daran, dass das Bestehen eines (fingierten) Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten seit dem 15.08.2011 alsbald festgestellt wird (vgl. BAG Urteil vom 23.09.2014 - 9 AZR 1025/12, zit. n. ; BAG Urteil vom 02.06.2010 - 7 AZR 946/08, AP Nr. 22 zu § 10 AÜG = EzA § 10 AÜG Nr. 13; BAG Urteil vom 24.05.2006 - 7 AZR 365/05, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 114).

II.

Die auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage ist nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger sein Klagerecht verwirkt hätte. Die Voraussetzungen der Prozessverwirkung sind nicht erfüllt.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist (BAG Urteil vom 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 mwN. aaO.; Boemke/Lembke § 10 Rn. 44 mwN., AÜG 3. Aufl. 2013). Das Klagebegehren ist verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment).

2.

Die Voraussetzungen der Prozessverwirkung liegen im Streitfall nicht vor.

Der Kläger hat sich erstmals durch die Klageerhebung im vorliegenden Verfahren knapp 10 Monate nach Beendigung seiner Einsatztätigkeit bei der Beklagten auf die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dieser nach den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes berufen. Das Bundesarbeitsgericht hat in den vor allem zu Bestandsstreitigkeiten ergangenen Entscheidungen zur Prozessverwirkung bereits bei Zeiträumen von wenigen Monaten bis zu einem Jahr nach Beendigung der Tätigkeit des Arbeitnehmers das Zeitmoment als erfüllt angesehen. Es kann hier jedoch dahinstehen, ob das für die Prozessverwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt ist, da es jedenfalls an dem für die Prozessverwirkung erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Die Beklagte hat keine besonderen Umstände vorgetragen, auf Grund derer es ihr aus Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht zugemutet werden könnte, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf das Klagebegehren einzulassen und sich hiergegen zu verteidigen. Die Beklagte hat sich insoweit darauf berufen, dass der Kläger in dem Befristungskontrollverfahren den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausschließlich zur xxx geltend gemacht habe und nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen sei. Dies reicht jedoch für das zur Prozessverwirkung erforderliche Umstandsmoment nicht aus. Auch wenn der Kläger zunächst allein gegenüber der xxx die Unwirksamkeit der arbeitsvertraglichen Befristung geltend gemacht hat und erst nach Rechtskraft des klageabweisenden Urteils durch Rücknahme seiner Berufung durch die vorliegende Klage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten geltend gemacht hat, hat er bereits in dem Befristungskontrollverfahren in seinem Schriftsatz vom 25.11.2013 vorgetragen, dass er "zum Verleih eingestellt und als Leiharbeitnehmer bei der xxx [Beklagte] eingesetzt" worden sei sowie bestritten, dass die xxx im Besitz einer Verleihgenehmigung gem. § 1 AÜG" sei. Mit dieser Argumentation wäre die Entfristungsklage bereits nach dem Klägervortrag unschlüssig gewesen, da gem. § 9 Nr. 1 AÜG der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der xxx dann unwirksam war und zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zu der xxx bestanden hätte. Voraussetzung einer erfolgreichen Befristungskontrollklage ist aber das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zum streitigen Beendigungszeitpunkt (BAG Urteil vom 23.09.2014 - 9 AZR 1025/12 mwN., zit. n. ). Auch wenn der Kläger die weitergehende Rechtsfolge eines fingierten Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten nicht zog und der Schwerpunkt der Auseinandersetzung sich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 5 TzBfG bezog, konnte die Beklagte jedenfalls nicht darauf vertrauen, dass der Kläger sich ihr gegenüber nicht (mehr) auf ein fingiertes Arbeitsverhältnis nach dem AÜG berufen werde. Die Schriftsätze der xxx wurden von dem in der Kammerverhandlung anwesenden Vertreter der Beklagten gefertigt. Entsprechend hatte die Beklagte von dem Befristungskontrollverfahren Kenntnis, wie sie es in der Kammerverhandlung auch eingeräumt hat. Für den Eintritt der Fiktion ist es schließlich ohne Bedeutung, ob die Beteiligten das Fehlen der Verleihererlaubnis kannten oder kennen mussten (vgl. Henssler/Willemsen/Kalb-Gotthardt, Arbeitsrechtskommentar 6. Aufl. 2014, § 10 AÜG Rn. 6 mwN.).

B.

Die Klage ist begründet.

I.

Zwischen den Parteien besteht seit dem 15.08.2011 gem. § 10 Abs. 1 S. 1, § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis.

1.

Nach § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher gilt dann - sofern die Voraussetzungen nach § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht vorliegen - gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu dem zwischen Entleiher und Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen (vgl. Boemke/Lembke § 10 Rn. 58 mwN., aaO.).

2.

Der Arbeitsvertrag des Klägers zu der xxx ist gem. § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten gilt gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG seit dem 15.08.2011 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als zustande gekommen.

a)

Die xxx besitzt keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 AÜG, insbesondere besaß sie eine solche auch nicht im Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme bei der Beklagten am 15.08.2011.

b)

Die xxx bedurfte für den Einsatz des Klägers bei der Beklagten einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 AÜG in der bis zum 30.11.2011 geltenden Fassung (aF.).

aa)

Nach § 1 Abs. 1 AÜG aF. bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG aF. liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (BAG Urteil vom 15.04.2014 - 3 AZR 395/11, zit. n. ). Dabei ist nach der Rspr. des BAG nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG Urteil vom 15.04.2014 - 3 AZR 395/11 aaO.). Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags (zur Abgrenzung vgl. auch BAG Urteil vom 15.04.2014 - 3 AZR 395/11 mwN. aaO.). Keine Arbeitnehmerüberlassung liegt zudem vor, wenn die Arbeitnehmer lediglich in einen Gemeinschaftsbetrieb entsandt werden, zu dessen gemeinsamer Führung sich ihre Vertragsarbeitgeber und ein Dritter rechtlich verbunden haben. An einer Arbeitnehmerüberlassung in diesem Sinne fehlt es daher, wenn sich der drittbezogene Personaleinsatz auf Seiten des Vertragsarbeitgebers nicht darauf beschränkt, einem Dritten den Arbeitnehmer zur Förderung von dessen Betriebszwecken zur Verfügung zu stellen, sondern der Vertragsarbeitgeber damit eigene Betriebszwecke verfolgt. (BAG Urteil vom 25.10.2000 - 7 AZR 487/99 mwN., AP Nr. 15 zu § 10 AÜG = EzA § 10 AÜG Nr. 10j. Dies gilt ebenso, wenn zwar ein gemeinsamer Betrieb nicht vorliegt, die beteiligten Arbeitgeber aber im Rahmen einer unternehmerischen Zusammenarbeit mit dem Einsatz ihrer Arbeitnehmer jeweils ihre eigenen Betriebszweck verfolgen. Auch in diesem Fall erschöpft sich der drittbezogene Personaleinsatz nicht darin, einem Dritten den Arbeitnehmer zur Förderung von dessen Betriebszweck zur Verfügung zu stellen (BAG Urteil vom 25.10.2000 - 7 AZR 487/99 aaO.).

bb)

Ein Arbeitnehmer, der die vertraglichen Vereinbarungen zwischen seinem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestands aus § 1 Abs. 1 AÜG sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er die eine Arbeitnehmerüberlassung ausschließenden Tatsachen vorträgt (vgl. BAG Urteil vom 15.04.2014 - 3 AZR 395/11 mwN. aaO.; Schüren/Hamann § 10 Rn. 137 mwN, AÜG 4. Aufl. 2010; Thüsing/Mengel § 10 Rn. 51, AÜG 3. Aufl. 2012).

cc)

Gemessen an diesen Grundsätzen hat die xxx als Verleiherin der Beklagten als Entleiherin den Kläger als Leiharbeitnehmer zur erlaubnispflichtigen Arbeitsleistung überlassen.

(1)

Der Kläger hat hierzu unwidersprochen (§ 138 Abs. 3 ZPO) vorgetragen, dass er für die gesamte Dauer der befristeten Einstellung bei der xxx als Busfahrer bei der Beklagten eingesetzt worden ist, deren unternehmerischer Gegenstand u.a. der Betrieb des Personennah- und Ausflugsverkehr der xxx ist. Der Geschäftsführer der xxx ist zugleich bei der Beklagten als "Leiter Verkehrsbetrieb" mit Prokura beschäftigt. Die xxx unterhält keine eigene Personalabteilung, Personalangelegenheiten erfolgen über die Beklagte. Die Dienstpläne für die eigenen und die bei der xxx eingestellten Kraft-/Busfahrer werden von der Beklagten einheitlich erstellt, ebenso liegt eine einheitliche Leitstelle allein bei der Beklagten vor. Die xxx verfügt ferner über keine eigene Werkstatt und keine Personalräume (Aufenthaltsraum, Pausenraum, Toiletten oder sonstige Betriebsräumlichkeiten). Die Fahrer der xxx nutzen die von der Beklagten einheitlich zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten. Aus- und Fortbildungen der bei der Beklagten eingesetzten Fahrer, auch der der xxx werden durch die Beklagte durchgeführt.

(2)

Mit diesem Vortrag, der die Annahme rechtfertigt, dass der Kläger der Beklagten als Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen worden ist, genügt der Kläger seiner Darlegungslast. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast hätte es sodann der Beklagten oblegen, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestands aus § 1 Abs. 1 AÜG sprechen. Daran fehlt es. Insbesondere genügt hierzu angesichts des substantiierten Tatsachenvortrags des Klägers nicht, pauschal das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes zu behaupten.

(a)

Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG Urteil vom 10.04.2014 - 2 AZR 647/13, NZA2015, 162-166). Dafür ist vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (BAG Urteil vom 24.10.2013 - 2 AZR 1057/12, AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit = EzA § 1 KSchG Nr. 65). Besteht ein Gemeinschaftsbetrieb, so werden die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer nicht bei einem fremden Unternehmen eingesetzt, sondern bei einem Unternehmen, das "unter einheitlicher Leitung" Arbeitnehmer aus zwei oder mehr Unternehmen zusammenfasst, darunter das Unternehmen, bei dem der Arbeitnehmer eingestellt ist (ErfK/Wank § 1 AÜG Rn. 29, 15. Aufl. 2015). An der Wahrnehmung der maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten durch eine einheitliche Leitung fehlt es in Fällen der unternehmerischen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern jedoch, in denen sich die Beteiligung eines Arbeitgebers auf das Zur-Verfügung-Stellen seiner Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber beschränkt. Werden die Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen allein zur Arbeitsleistung überlassen, liegt eine Personalgestellung vor, regelmäßig in Form der Arbeitnehmerüberlassung (BAG Urteil vom 28.04.2011 - 8 AZR 709/09, zit. n. ; BAG Beschluss vom 17.02.2010 - 7 ABR 51/08, AP Nr 14 zu § 8 BetrVG 1972 = EzA § 8 BetrVG 2001 Nr 2; BAG Beschluss vom 13.08.2008 - 7 ABR 21/07, zit. n. ).

(b)

Unabhängig von der einheitlichen Leitung hat der Kläger bereits mit der Klageschrift vorgetragen, dass sich die Beteiligung der xxx auf das Zur-Verfügung-Stellen von Arbeitnehmern beschränkt habe. Hierzu hat der Kläger u.a. behauptet, dass die xxx über keine eigenen Betriebsmittel verfüge. Die Beklagte hat dies zwar bestritten und behauptet, eigene Betriebsmittel in Form von Bussen zu besitzen. Ein konkretisierender Vortrag hierzu, insbesondere dazu, in welchem Umfang, aufweiche Weise und ab welchem Zeitpunkt die xxx eigene Busse oder sonstige Betriebsmittel eingebracht haben soll, fehlt jedoch ebenfalls. Es ist daher nicht ersichtlich, welche eigenen arbeitstechnischen Zwecke die xxx mit der Überlassung des Klägers an die Beklagte erfüllt, vielmehr ist die Überlassung durch die Förderung des Betriebszwecks der Beklagten, den Betrieb des Personennah- und Ausflugsverkehr der xxx geprägt. Maßgeblich für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes ist es aber, dass ein drittbezogener Arbeitseinsatz eines Vertragsarbeitgebers nicht nur darauf beschränkt ist, die Arbeitnehmer dem Dritten lediglich zur Förderung von dessen Betriebszwecken zur Verfügung zu stellen, sondern mit dem Einsatz der eigenen Arbeitnehmer im anderen Unternehmen jeweils (auch) eigene Betriebszwecke verfolgt werden. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem von dem Kläger eingereichten Handelsregisterauszug der xxx deren Unternehmensgegenstand ebenfalls u.a. die Durchführung und Förderung des öffentlichen Nahverkehrs von Personen" ist, denn entscheidend kommt es nur darauf an, welche konkreten betrieblichen Zwecke von welchem Unternehmen mit dem Einsatz des Klägers und ggf. weiterer bei der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter der xxx gefördert werden sollen. Ebenso besagt die von der Beklagten angeführte Inhaberschaft einer Konzession zur Personenbeförderung noch nichts darüber aus, ob und welchen eigenen Betriebszweck die xxx tatsächlich erfüllt und dass sich die Überlassung von Arbeitnehmern durch die nicht darauf beschränkt, der Beklagten Arbeitnehmer zur Förderung von deren Betriebszweck zur Verfügung zu stellen.

(c)

Schließlich spricht auch der von der Beklagten angeführte Zuordnungstarifvertrag nicht für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes. Die Wahl von Betriebsräten erfolgt nach § 1 Abs. 1 BetrVG grundsätzlich in den Betrieben. § 1 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BetrVG enthalten Regelungen zu gemeinsame Betrieben, ohne diese zu definieren. Geht man mit der Beklagten von einem Gemeinschaftsbetrieb aus, käme für den von ihr angeführten Zuordnungstarifvertrag hier als Rechtsgrundlage allein § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG in Betracht. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG können durch Tarifvertrag "andere Arbeitnehmervertretungsstrukturen" bestimmt werden, "soweit dies insbesondere aufgrund der Betriebs-, Unternehmens- oder Konzernorganisation oder aufgrund anderer Formen der Zusammenarbeit von Unternehmen einer wirksamen und zweckmäßigen Interessenvertretung der Arbeitnehmer dient". Sinn und Zweck von § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG gehen dahin, den Tarifvertragsparteien in besonderen Konstellationen, in denen sich die im BetrVG vorgesehene Organisation für eine wirksame und zweckmäßige Interessenvertretung der Arbeitnehmer als nicht ausreichend erweist, die Möglichkeit zu eröffnen, in einem Tarifvertrag durch eine Änderung der Strukturen der Arbeitnehmervertretung für Abhilfe zu sorgen (BAG Beschluss vom 13.03.2014 - 7 ABR 70/11, zit. n. ). Diese Möglichkeit kann in einem gemeinsamen Betrieb bestehen, setzt ihn aber weder voraus noch begründet sie einen, so dass allein aus einem Zuordnungstarifvertrag nicht auf das Bestehen eines gemeinsamen Betriebes geschlossen werden kann. Es müssen vielmehr die - wie ausgeführt - tatsächlichen Voraussetzungen für einen gemeinsamen Betrieb vorliegen.

c)

Es verbleibt daher auch bei Berücksichtigung der von der Beklagten vorgebrachten Umstände dabei, dass nach dem Vortrag der Parteien nicht ersichtlich ist, dass sich die nicht darauf beschränkt hat, der Beklagten allein zur Förderung deren Betriebszwecks Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen.

d)

Der Beginn des Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten bestimmt sich nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG. Das fingierte Arbeitsverhältnis kommt in dem Zeitpunkt zustande, der zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit des Leiharbeitnehmers vorgesehen war. Da der Kläger seit Beginn seiner Tätigkeit bei der Beklagten eingesetzt worden ist und die Verleiherlaubnis bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages fehlte, begann das mit der Beklagten als zustande gekommen geltende Arbeitsverhältnis am 15.08.2011.

e)

Nach der bis zum 30.11.2011 geltenden Fassung des AÜG bedurften Leiharbeitgeber, die gewerbsmäßig Dritten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überließen, einer Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG aF.). Gewerbsmäßig iSd. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG aF. ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit (BAG Urteil vom 21.10.2014 - 9 AZR 1021/12 mwN., zit. n. ). Bei Wirtschaftsunternehmen, die - wie hier - keine gemeinnützigen, karitativen und sonstigen ideellen Ziele verfolgen, ist anzunehmen, dass sie aus der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile erzielen wollen (BAG Urteil vom 21.10.2014 - 9 AZR 1021/12 aaO.; BAG Urteil vom 09.02.2011 - 7 AZR 32/10, AP Nr. 80 zu § 14 TzBfG = EzA § 10 AÜG Nr. 14).

f)

Die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF., die das AÜG auf die Fälle konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung weitgehend für unanwendbar erklärt, greift hier nicht ein, weil der Kläger jedenfalls nicht "vorübergehend" an die Beklagte überlassen worden ist. Eine vorübergehende Überlassung im Konzern iSd. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF. setzt zumindest voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung "normalerweise" gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt und lediglich anlassbezogen einer anderen Konzerngesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wird (BAG Urteil vom 18.07.2012 - 7 AZR 451/11, AP Nr. 98 zu § 14 TzBfG = EzA § 1 AÜG Nr. 15). Das ist hier schon deshalb nicht der Fall, da der Kläger ausschließlich bei der Beklagten eingesetzt worden ist.

g)

Zusammengefasst bedurfte die xxx daher bereits im Zeitpunk der Überlassung des Klägers an die Beklagte ab dem 15.08.2011 nach der bis zum 30.11.2011 geltenden Fassung des AÜG einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG aF.. Da die xxx eine solche Erlaubnis zu keinem Zeitpunkt besaß, gilt gem. § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten als zustande gekommen. An dieser gesetzlichen Fiktion hat sich durch die zum 01.12.2011 in Kraft getretenen Änderungen des AÜG nichts geändert.

3.

Der Kläger musste gegenüber der Beklagten für sein Feststellungsbegehren die Klagefrist nach § 17 TzBfG nicht wahren.

a)

Der Kläger macht nicht die Unwirksamkeit eines mit der Beklagten befristet bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend, sondern das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht erfüllt, ist das gesetzlich fingierte Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer unbefristet (Boemke/Lembke § 10 AÜG Rn. 58, 3. Aufl. 2013; HWK/Gotthardt § 10 AÜG Rn. 10, 6. Aufl. 2014; ErfK/Wank § 10 AÜG Rn. 17, 15. Aufl. 2014, jeweils mwN.).

b)

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG liegen nicht vor.

Danach gilt das fingierte Arbeitsverhältnis als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Der Leiharbeitnehmer soll dadurch nicht besser gestellt werden als gegenüber dem Verleiher (Boemke/Lembke § 10 Rn. 56 aaO.). Die Fiktion der Befristung setzt danach kumulativ eine Befristungsabrede zwischen Entleiher und Verleiher sowie einen sachlich rechtfertigenden Grund für diese Befristungsabrede voraus (HWK/Gotthardt § 10 AÜG Rn. 9 aaO.). Die Prüfung des sachlichen Grundes richtet sich allein nach § 14 Abs. 1 TzBfG (LAG Bremen Urteil vom 11.06.2008 - 2 Sa 111/07, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 123; Boemke/Lembke § 10 Rn. 52 aaO.; HWK/Gotthardt § 10 AÜG Rn. 9 aaO.). Eine Rechtfertigung der Befristung des fingierten Arbeitsverhältnisses gem. § 14 Abs. 2 TzBfG, dh. ohne Sachgrund, kommt wegen der klaren Regelung des § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht in Betracht (HWK/Gotthardt § 10 AÜG Rn. 9 aaO.; Thüsing/Mengel § 10 AÜG Rn. 43, 3. Aufl. 2012; Boemke/Lembke § 10 Rn. 52 aaO.). Das Vorliegen beider Voraussetzungen ist nicht ersichtlich. Zu einer zwischen der Beklagten und der xxx geschlossenen Befristungsabrede für den Einsatz des Klägers liegt kein Vortrag der Beklagten vor. Der Kläger war vielmehr für die gesamte Leiharbeitsvertragsdauer bei der Beklagten eingesetzt und nicht - wie es der Arbeitsvertrag vorsieht - gegebenenfalls (nur) vorübergehend. Zu dem Sachgrund behauptet die Beklagte zwar (pauschal), dass ein solcher für die Befristung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der xxx vorgelegen habe. Unabhängig davon, dass mit der sachlichen Rechtfertigung die Befristung der Arbeitsaufgabe des Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG gemeint ist (LAG Düsseldorf Urteil vom 26.07.2012 - 15 Sa 1452/11 zit. n. ; Schüren/Hamann § 10 Rn. 58, AÜG 4. Aufl. 2010.; Thüsing/Mengel § 10 Rn. 41 aaO.; Boemke/Lembke § 10 Rn. 52 aaO.; ErfK/Wank § 10 AÜG Rn. 16 aaO.), fehlt es jedenfalls an Ausführungen dazu, welcher Sachgrund überhaupt vorgelegen haben soll, zumal der Arbeitsvertrag und die Verlängerungsabrede ausdrücklich auf eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG abstellen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für die Anwendbarkeit des § 17 TzBfG auf das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG an. Nur in diesem Fall wird nach wohl hM die Einhaltung der Frist nach § 17 S. 1 TzBfG für erforderlich erachtet (vgl. Boemke/Lembke § 10 Rn. 59 aaO.; Schüren/Hamann § 10 Rn. 65, 136 aaO.; Thüsing/Mengel § 10 Rn. 51 aaO.). Die Berufung auf das fingierte Arbeitsverhältnis hingegen ist nicht fristgebunden und bis zur Grenze der Verwirkung zulässig.

4.

Der Kläger hat seine Rechte nicht materiell verwirkt.

a)

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und die Erfüllung der geschuldeten Leistung für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen Der Gläubiger muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Schuldner sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz.

b)

Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, materiell-rechtlich verwirken kann (vgl. BAG Urteil vom 10.10.2007 -7 AZR 448/06 mwN., EzAÜG § 10 AÜG Verwirkung Nr. 4). Die Voraussetzungen der Verwirkung liegen hier nicht vor.

Hierzu wird zunächst auf die Ausführungen zu A. II. Bezug genommen. Daraus ergibt sich entsprechend, dass der Kläger nicht unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass die Beklagte sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Insbesondere erweist sich die Berufung des Klägers auf ein fingiertes Rechtsverhältnis zu der Beklagten nicht dadurch als rechtsmissbräuchlich, dass er zunächst allein gegenüber der xxx I die Unwirksamkeit der Befristungsabrede geltend gemacht und in Anschluss bei einem Dritten ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Zwar setzt der Verwirkungstatbestand nicht voraus, dass der Gläubiger in Kenntnis seines Rechts oder Anspruchs untätig bleibt. Bei der Würdigung, ob der Schuldner darauf vertrauen darf, vom Gläubiger nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, ist aber zu berücksichtigen, ob der Schuldner davon ausgehen kann, dass der Gläubiger sein Recht oder seinen Anspruch kennt und er ihn trotzdem über längere Zeit hinweg nicht geltend macht. Ist dies der Fall, kann dies die Annahme des Schuldners rechtfertigen, auch künftig nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Muss der Schuldner hingegen bei verständiger Würdigung daran zweifeln, dass der Gläubiger Kenntnis von seinem Recht hat, kann er allein auf Grund einer längeren Untätigkeit nicht darauf vertrauen, auch künftig nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Vielmehr muss er damit rechnen, dass der Gläubiger bei Kenntniserlangung von seinem Recht dieses geltend machen wird (vgl. BAG Urteil vom 10.10.2007 - 7 AZR 448/06 aaO.). So verhält es sich hier. Mit dem Vortrag des Klägers im Rahmen der Entfristungsklage zu seiner Leiharbeitnehmereigenschaft hat der Kläger einen Sachverhalt angesprochen, der zur Unschlüssigkeit seiner Klage geführt hätte. Die Beklagte konnte vor diesem Hintergrund bei verständiger Würdigung nicht davon ausgehen, dass der Kläger in Kenntnis der Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit ihr nach den Vorschriften des AÜG untätig geblieben ist. Sie mussten vielmehr in Betracht ziehen, dass dem Kläger seine sich aus dem AÜG möglicherweise ergebenden Ansprüche unbekannt waren und er möglicherweise diesen Gedanken ihr gegenüber weiterverfolgen könnte. Entsprechend hat der Kläger möglicherweise auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislasten zunächst nur die xxx in Anspruch genommen und erst nach Rücknahme seiner Berufung durch Schriftsatz vom 25.03.2014 mit der vorliegenden Klage vom 16.05.2014 das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gegen die Beklagte geltend gemacht. Unabhängig davon konnte die Beklagte jedenfalls in Anbetracht der ihr gegenüber knapp 10 monatigen Untätigkeit nicht berechtigterweise darauf vertrauen, dass der Kläger nicht zu einem späteren Zeitpunkt die sich aus dem AÜG ergebenden Rechte geltend machen würde. In diesem Zusammenhang erweist es sich daher auch weder als widersprüchlich, dass der Kläger zunächst allein gegen die xxx vorgegangen ist noch dass er ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist.

5.

Eines Schriftsatznachlasses für die Beklagte auf den Schriftsatz des Klägers vom 27.02.2015 bedurfte es nicht, da dieser im Wesentlichen Rechtsausführungen und im Übrigen keinen entscheidungserheblichen Sachvortrag enthält.

II.

Da nach den Ausführungen unter Ziff. I zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht (§ 318 ZPO), kann der Kläger von der Beklagten gemäß §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung der Artikel 1 und 2 GG entsprechend den Grundsätzen nach BAG GS vom 27.02.1985 (GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht = EzA § 611 BGB Beschäftigungspflichten Nr. 9) verlangen, während der Dauer des Verfahrens tatsächlich beschäftigt zu werden. Da sich der Inhalt des Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 S. 4 AÜG nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen bestimmt, kann der Kläger bei der Beklagten die von ihm unwidersprochen geltend gemachte Beschäftigung als Busfahrer zu den tarifvertraglichen Bedingungen des TVöD beanspruchen. Ein dem Beschäftigungsinteresse des Klägers entgegenstehendes, überwiegendes und schutzwertes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

III.

Die Kosten des Rechtstreits hat die Beklagte nach §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO aus einem Verfahrenswert von 7.600,00 € zu tragen.

IV.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 2 GKG, 3, 5 ZPO. Die Kammer hat dem Feststellungsantrag entsprechend § 42 Abs. 2 GKG einen Streitwert in Höhe eines Vierteljahresbruttoeinkommens (5.700,00 €) und dem Beschäftigungsantrag den Streitwert in Höhe eines Bruttomonatsentgelt (1.900,00 €) beigemessen.

V.

Gründe, die Berufung gem. § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen, liegen nicht vor.