Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Die Klage ist zulässig und weist insbesondere das erforderliche Rechtschutzbedürfnis auf. Eine Erledigung ist nicht eingetreten, eine einseitige Erledigungserklärung der Beklagten - sollte eine solche mit der Erklärung in der Kammerverhandlung vom 05.11.2008 gemeint sein - ist mangels Dispositionsbefugnis unbeachtlich.

Verfolgt der Arbeitnehmer nach einer vom Arbeitgeber erklärten Rücknahme der Kündigung allein den Kündigungsschutzantrag nach § 4 KSchG weiter, stellt er also keinen Auflösungsantrag, bleibt sein Rechtschutzinteresse jedenfalls in der ersten Instanz trotz dessen bestehen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass mit der Rücknahme der Kündigung das rechtliche Interesse des Arbeitnehmers an der gerichtlichen Feststellung, dass die "zurückgenommene" Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat, entfallen ist. Das Bundesarbeitsgericht führt insofern ausdrücklich aus, dass gegen den Wegfall des Rechtschutzinteresses vor allem auch die den Parteien gemäß § 9 Abs. 1 KSchG eingeräumte Möglichkeit spricht, bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Zahlung einer Abfindung zu stellen (BAG, Urteil vom 19.08.1982, 2 AZR 230/08, AP Nr. 9 zu § 9 KSchG). Dieser Gestaltungsmöglichkeit darf durch eine einseitige Kündigungsrücknahme nicht die rechtliche Grundlage entzogen werden. Der Auflösungsantrag kann nach dem eindeutigen Wortlaut des § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG auch noch bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden. Befindet sich das Verfahren allerdings noch in der ersten Instanz, kommt ein Wegfall des Rechtsschutzinteresses nicht in Betracht (LAG Hamm, Urteil vom 29.09.1997, 19 Sa 598/97, LAGE § 615 BGB Nr. 54; Sächsisches LAG, Urteil vom 16.08.2006, 2 Sa 434/06, juris; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Auflage 2008, § 620 BGB Rn. 75; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Auflage 2007, § 123 Rn. 55; Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 3. Auflage 2007, § 4 KSchG Rn. 131). Nichts anderes kann für die Möglichkeit eines Auflösungsantrages gemäß § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG gelten.

II.

Die außerordentliche Kündigung vom 17.04.2008 ist nichtig und beendete das Arbeitsverhältnis nicht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob wichtige Gründe im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB vorliegen. Die außerordentliche Kündigung vom 07.11.2007 ist bereits gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 103 BetrVG nichtig. Es fehlt an der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrates, dessen Anhörung und Zustimmung auch nach seinem Rücktritt erforderlich war (dazu unter 1.). Daran ändert auch die zwischenzeitlich rechtskräftige Anfechtung der Betriebsratswahl vom 08./09.12.2005 nichts (dazu unter 2.).

1.

Beschließt der Betriebsrat seinen Rücktritt, führt er trotz dessen die Geschäfte weiter, bis der neue Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekannt gegeben ist, §§ 22, 13 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG. Der nach § 22 BetrVG amtierende BR ist auch vor Kündigungen zu hören (vgl. auch BAG, Urteil vom 19.11.2003, 7 AZR 11/03, AP Nr. 19 zu § 1 BetrVG  1972 Gemeinsamer Betrieb). Seine Mitglieder genießen den besonderen Kündigungsschutz nach § 15 KSchG und § 103 BetrVG (BAG, Urteil vom 27.09.1957, AP Nr. 7 zu § 13 KSchG; Fitting, BetrVG, 24. Auflage 2008, § 22 Rn. 8; Eismann in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Auflage 2007, § 22 BetrVG Rn. 2).

Vorliegend erfolgten vor der Kündigung vom 17.04.2008 weder eine Anhörung des Betriebsrates noch seine Zustimmung bzw. eine Zustimmungsersetzung. Der Betriebsrat ist allenfalls zur beabsichtigten Kündigung aus 2006 angehört worden und insoweit wurde auch eine Zustimmungsersetzung beantragt, nicht aber zu der nunmehr erfolgten Kündigung. Die damalige Anhörung und das damalige Zustimmungsersetzungsverfahren können aber nicht die Anhörung und Zustimmung hinsichtlich der streitgegenständlichen Kündigung ersetzen, da jenes Verfahren unstreitig noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist und der Betriebsrat zudem nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG vor jeder Kündigung anzuhören ist.

2.

Die mittlerweile rechtskräftige Anfechtung der Betriebsratswahl vom 08./09.12.2005 ändert an diesem Ergebnis nichts. Die Anfechtung einer Betriebsratswahl hat im Gegensatz zur Feststellung der Nichtigkeit keine rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Anfechtungsverfahrens wird Betriebsratsmitgliedern nicht der besondere Kündigungsschutz des § 15 KSchG und des § 103 BetrVG genommen (Fitting, a.a.O., § 19 Rn. 49, 50, Kania in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Auflage 2007, § 103 BetrVG Rn. 5). Auch wenn die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen wird, tritt die formelle Rechtskraft des Beschlusses des Landesarbeitsgerichtes erst mit Ablauf der Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ein, sofern nicht innerhalb der Frist Nichtzulassungsbeschwerde erhoben worden ist, die nach § 72a Abs. 4 S. 1 ArbGG aufschiebende Wirkung hat (Germelmann u.a., Arbeitsgerichtsgesetz, 6. Auflage 2008, § 91 ArbGG Rn. 16). Die Frist für die Nichtzulassungsbeschwerde ist gemäß § 92a S. 2 ArbGG i.V.m. § 72a Abs. 2 ArbGG ein Monat nach Zustellung. Vorliegend wurde der Beschluss des LAG Niedersachsen zum Aktenzeichen 11 TaBV 128/08 erst am 15.05.2008 und damit zeitlich nach dem Rücktritt des Betriebsrates am 17.04.2008 und der ausgesprochenen streitgegenständlichen Kündigung dem Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrates zugestellt. Zu diesem Zeitpunkt war der besondere Schutz nach §§ 15 KSchG, 103 BetrVG daher noch nicht erloschen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 495 Abs. 1, 91 ZPO.

IV.

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 4 GKG i.V.m. § 495 Abs. 1, 3 ZPO und entspricht drei Bruttomonatseinkommen des Klägers.

V.

Gründe gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG, die Berufung gesondert zuzulassen, lagen nicht vor.