Gründe

I.

Die Parteien streiten um Ausgleichsansprüche nach Kündigung einzelner Leistungsverzeichnispositionen eines Bauvertrages.

Die Beklagte erteilte der Klägerin anlässlich eines Neubaus der Mensa der Beklagten am 3. April 2018 den Auftrag für vorbereitende Erd-, Entwässerungskanal- und Verkehrswegebauarbeiten. Die VOB/B waren insoweit Vertragsbestandteil. Inhalt des Auftrages waren u. a. die Leistungsverzeichnispositionen 2.10.270 und 2.10.280. Diese Positionen kündigte die Beklagte mit E-Mail vom 20. April 2018 und beauftragte zusätzlich die Leistungsverzeichnisposition 2.10.250. Mit Schlussrechnung vom 21. Dezember 2018 rechnete die Klägerin das Bauvorhaben ab und forderte die Beklagte zur Zahlung von 25.932,60 € Vergabegewinn für die gekündigten Leistungsverzeichnispositionen auf. Eine Zahlung der Beklagten erfolgte hierauf nicht.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 22.455,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Januar 2019 stattgegeben. Zudem hat es die Beklagte verurteilt, die Klägerin von den Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.242,84 € freizustellen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf den Inhalt des Urteils wird insoweit Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Dieses Urteil stellt die Beklagte mit ihrer Berufung zur Überprüfung durch den Senat. Die Beklagte hält an ihrer Ansicht fest, dass sich ein Anspruch der Klägerin lediglich aus den Preisermittlungsregelungen der VOB/B ergebe. Es handele sich vorliegend um eine Änderung des Bauentwurfs i. S. d. § 1 Abs. 3 VOB/B, sodass sich eine Vergütung nur aus § 2 Abs. 5 VOB/B ergeben könne. Hinsichtlich der Bestellung von Materialien für die gekündigten Leistungsverzeichnispositionen fehle substantiierter Vortrag der Klägerin. Der vom Landgericht angenommene Verzugseintritt sei dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen gewesen. Zinsen seien ohnehin nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ersatzfähig.

Darüber hinaus sei die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Hildesheim, 2 0 317/19, aufzuheben und die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise die Rückverweisung an das Landgericht zur neuerlichen Entscheidung.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft insoweit ihre Rechtsausführungen zur Zahlungsverpflichtung der Beklagten aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. Sie ist zudem der Ansicht, der Sachvortrag zur Bestellung der Klägerin und den Nebenansprüchen sei verspätet.

II.

Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO sind nach Auffassung des Senats erfüllt, denn die zulässige Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, Alt. 1, § 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen - auch in Ansehung der Berufungsbegründung - eine andere Entscheidung im Sinne der Beklagten (§ 513 Abs. 1, Alt. 2 ZPO). Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dabei ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

Eine Änderung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts ist im vorliegenden Fall unter keinem der vorgenannten Gesichtspunkte veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Berufungsgerichts und schließlich ist eine mündliche Verhandlung auch nicht geboten.

Im Einzelnen:

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der von der Klägerin geltend gemachte Hauptanspruch - wie zutreffend vom Landgericht festgestellt - auf Grundlage des § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zu berechnen und nicht nach § 2 Abs. 3 VOB/B.

§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B trifft insoweit eine spezielle Regelung für die ansonsten als Wegfall der Geschäftsgrundlage einzuordnende Mengenänderung (BGH, Beschluss vom 23. März 2011, VII ZR 216/08, Rn. 6, juris; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008, VII ZR 201/06, Rn. 36, juris). Diese Vergütungsregelung zielt darauf ab, den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers den Unwägbarkeiten zu entziehen, die sich aus der unzutreffenden Einschätzung der für die Ausführung der Bauleistung erforderlichen Mengen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergeben. Sie trägt dem einem Bauvertrag immanenten Risiko Rechnung, dass die Mengenschätzung im Zeitpunkt der Ausschreibung naturgemäß ungenau sein kann und die tatsächlichen Gegebenheiten auf der Baustelle insofern nicht genau erfasst worden sein können. § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist deshalb nur auf die Fälle anwendbar, in denen sich das Risiko einer Fehleinschätzung verwirklicht, weil im Hinblick auf die Mengen andere Verhältnisse vorgefunden wurden als sie im Vordersatz Eingang gefunden haben (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012, VII ZR 19/11, Rn.18, juris). Dementsprechend ist § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B nicht anwendbar, wenn sich die Leistung durch Anordnungen des Auftraggebers ändert oder dieser einen Teil der Leistung kündigt (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012, VII ZR 19/11, Rn. 18, juris; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB, 6. Auflage 2018, § 2 VOB/B, Rn. 144).

§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B greift allerdings nicht, wenn einzelne Leistungspositionen vollständig entfallen. Die Regelung knüpft die Anpassung der Vergütung durch Erhöhung des Einheitspreises an die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung. Das setzt voraus, dass überhaupt eine (Teil-)Leistung erbracht wird. Beträgt der Vordersatz für die abzurechnende Menge hingegen "Null", erhält der Auftragnehmer nach der Systematik der Regelung auch bei einer Erhöhung des Einheitspreises für entfallene Leistungen keine Vergütung, mithin auch keine Deckungsbeiträge für seine Gemeinkosten (BGH, a. a. O., Rn. 20, juris).

Wenn der Auftraggeber aber, wie hier, auf die Ausführung bestimmter ganzer Positionen verzichtet, ist dies keine ursprüngliche Ungenauigkeit in der Mengenermittlung. Da der Verzicht nicht mit der Ungenauigkeit einer Prognose vergleichbar ist, was der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung ausdrücklich hervorgehoben hat, fällt ein solcher gerade nicht unter § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B. Vorliegend verzichtete die Beklagte als Auftraggeberin auf die genannten Positionen. Dabei handelt es sich um eine isolierte (selbstverständlich zulässige) Entscheidung des Auftraggebers nach Vertragsschluss. Mithin liegt keine Störung der Geschäftsgrundlage gemäß den Wertungen des § 2 VOB/B vor, sondern auf diesen Fall ist vielmehr § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B anzuwenden.

2. Der Vergabegewinn kann auch als Schadensposition des § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B geltend gemacht werden.

Durch eine freie Kündigung des Auftraggebers soll dem Auftragnehmer weder ein Vorteil noch ein Nachteil entstehen. Dementsprechend soll der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung abzüglich der von ihm durch die Kündigung ersparten Aufwendungen sowie unter Anrechnung des von ihm durch den anderweitigen Einsatz seiner Kapazitäten Erworbenen erhalten (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995, VII ZR 198/94, juris Rn. 16; Leinemann/Franz, VOB/B, § 8 VOB/B Rn. 59). Der Vergütungsanspruch besteht somit als Differenz zwischen vereinbarter Vergütung einerseits und ersparten Aufwendungen sowie sonstigem Erwerb andererseits.

Was von der Vergütung nach Abzug der ersparten Kosten übrig bleibt, kann der Auftragnehmer vom Auftraggeber beanspruchen (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, VOB, 6. Auflage 2018, § 8 VOB/B Rn. 40). Damit wird erreicht, dass der Auftragnehmer sein wirtschaftliches Ergebnis so realisiert wie er es auch erzielt hätte, wenn der Auftraggeber von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch gemacht hätte. Der entgangene Gewinn kann damit auch im Rahmen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B geltend gemacht werden.

3. Die Berufung hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie sich gegen die Berechnung des Vergabegewinns im Urteil wendet. Das Landgericht hat der Klägerin einen Vergabegewinn von insgesamt 22.455,00 € zugesprochen. Die Berechnung des Anspruchs durch die Klägerin, an deren Vorbringen sich das Landgericht orientiert, ist dabei in sich schlüssig. Entgegen der Behauptung der Beklagten hat die Klägerin sämtliche Positionen nachvollziehbar aufgeschlüsselt und schließt in ihrer erstellten Kalkulation mit einem Vergabegewinn für die Leistungsverzeichnisposition 2.10.270 in Höhe von 4.311,00 € netto und für die Leistungsverzeichnisposition 2.10.280 in Höhe von 18.144,00 ab, was sich aus dem Schriftsatz vom 30. Oktober 2019 (Bl. 80 f. d. A.) und der Anlage K7 (Bl. 87 ff. d. A.) ohne Weiteres ergibt.

Das im Übrigen allgemeine Bestreiten der Beklagten, die Berechnung sei nicht prüfbar, überzeugt nicht. Substantiierte Angriffe, dass einzelne Positionen unzutreffend seien, hat die Beklagte weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung dargelegt.

Bezüglich der Behauptung der Klägerin, dass vor Kündigung der Leistungsverzeichnispositionen eine verbindliche Bestellung hinsichtlich der für diese eigentlich erforderlichen Materialien erfolgte, hat sie hierzu Beweis durch Vernehmung des Zeugen B. angetreten (Seite 3 des Schriftsatzes vom 30. Oktober 2019, Bl. 80 d. A.). Der Vortrag ist insoweit, wie auch das Landgericht richtig annimmt, schlüssig. Die Beklagte hat diesen Vortrag der Klägerin in erster Instanz nicht bestritten, sie hat vielmehr auf diesen Schriftsatz der Klägerin nicht mehr erwidert. Erst mit der Berufungsbegründung und Schriftsatz vom 18. Mai 2020 hat sie sich hiergegen gewendet. Das Bestreiten der streitgegenständlichen Tatsache in der Berufungsbegründung ist gem. § 531 ZPO als neuer Vortrag jedoch verspätet und nicht zu berücksichtigen. Ein entsprechendes Vorbringen hätte bereits vor dem Landgericht erfolgen müssen. Gründe für eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO liegen nicht vor.

4. Die Berufung hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie sich gegen die Ausurteilung des Zinsanspruchs wendet. Das Landgericht stellt insoweit dem Klägerantrag entsprechend auf eine Verzinsung ab dem 19. Januar 2019 gem. § 286 Abs. 3 BGB i. V. m. § 16 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 3 VOB/B ab. Es legt seiner Berechnung für den Verzugseintritt die Schlussrechnung vom 21. Dezember 2018 zu Grunde, deren Datum sich beispielsweise aus dem Schreiben der Klägerin vom 5. März 2019, das als Anlage Aktenbestandteil geworden ist (Bl. 14 d. A.), ergibt.

Die Beklagte hat es versäumt vor dem Landgericht bezüglich des Zinsanspruchs Ausführungen zu machen. Soweit sie nun vorträgt, dass eine Zustellung erst am 27. Dezember 2018 erfolgt sei, ist dieser neue Vortrag gem. § 531 ZPO verspätet und nicht zu berücksichtigen. Gründe für eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO liegen nicht vor.

Die Berufung ist insoweit jedoch auch im Übrigen bereits nicht zulässig. Das Landgericht hat darauf abgestellt, dass Verzug 30 Tage nach Zugang eingetreten ist, wie sich dies - wie vom Landgericht zitiert - aus den Vorschriften des § 16 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 3 VOB/B ergibt. Die Berufungsbegründung enthält keine Ausführungen dazu, warum dies für den vorliegenden Fall unzutreffend sein sollte, sondern behauptet schlicht, dass nach § 16 (gemeint wohl) Abs. 3 Nr. 1 VOB/B Fälligkeit erst 60 Tage nach dem nunmehr behaupteten Zugang eingetreten sei, Verzug wiederum nach § 286 Abs. 3 BGB einen Monat später. Dass die Voraussetzungen für diese behauptete Fälligkeit erst nach 60 Tagen gem. § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B vorlagen, dies unter anderem zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei, trägt die Beklagte zu keiner Zeit vor. Die Berufungsbegründung muss jedoch die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt sowie die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, enthalten, § 520 Abs. 3 Satz 2 und 3 ZPO. Dem genügt die Berufungsbegründung in diesem Punkt bereits nicht.

5. Nicht zu beanstanden ist darüber hinaus, dass das Landgericht bei der Berechnung der Höhe der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten auch die Umsatzsteuer einbezogen hat. Grundsätzlich gehört auch die Umsatzsteuer zu den ersatzfähigen Schäden. Ist aber der Geschädigte gemäß § 15 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt, kann er die Umsatzsteuer nicht als ersatzfähigen Schadenposten beanspruchen, weil er sie im Ergebnis wirtschaftlich auch nicht zu tragen hat. Für die Vorsteuerabzugsberechtigung des Geschädigten ist grundsätzlich der Schädiger darlegungs- und beweispflichtig (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 26.03.2014, Az. 17 U 150/13, Rn. 24, juris). Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin sei vorsteuerabzugsberechtigt, hat sie hierfür jedoch in erster Instanz weder vorgetragen noch einen Nachweis erbracht. Weiterer neuer Vortrag ist gem. § 531 ZPO verspätet und nicht zu berücksichtigen. Gründe für eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO liegen nicht vor.

Für die Berechnung der Höhe ist das Landgericht zutreffend von einem Gebührenwert von 22.455,00 € ausgegangen, sodass sich nach 1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300, 1008 VV RVG sowie Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG und Umsatzsteuer gem. Nr. 7008 VV RVG ein Freigabeanspruch in Höhe von 1.242,84 € ergibt.

III.

Im Hinblick auf die fehlenden Erfolgsaussichten des Rechtsmittels sollte die Beklagte zur Vermeidung weiterer Kosten die Rücknahme des Rechtsmittels ernsthaft in Betracht ziehen.