I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten im Wege der verlängerten Vollstreckungsgegenklage in Anspruch.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand und die Anträge des landgerichtlichen Urteils (Bl. 448 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage als zulässig, aber unbegründet abgewiesen.

Nachdem im Laufe des Verfahrens die Beklagten alle Titel gegen die Klägerin vollstreckt haben, sei sie berechtigt gewesen, ihren Klagantrag auf Rückzahlung dieser Beträge umzustellen. Die Klägerin habe aber keinen Anspruch auf Herausgabe der angeblich unzulässig vollstreckten Beträge, weil die Leistungen an die Beklagten mit Rechtsgrund erfolgt seien. Die von der Klägerin erhobene Vollstreckungsgegenklage sei nämlich ursprünglich unbegründet gewesen. Dies gelte im Verhältnis auch zu dem Beklagten zu 1). Die Klägerin sei aber mit ihren Aufrechnungsansprüchen nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn die Klägerin habe nicht ausreichend dargetan, dass die Einwendungen gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 24. Juli 1997 (Az.: 21 O 7/95) erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung am 19. Juni 1997 hätten geltend gemacht werden können. Die Klägerin sei mit Einwendungen ausgeschlossen, die sie schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in den Vorprozess hätte einführen können. Dabei komme es nur darauf an, ob diese Mängel schon objektiv vorhanden und erkennbar gewesen seien, nicht aber auf die subjektive Kenntnis der Klägerin von diesen Mängeln und die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen. Trotz Hinweises des Gerichts habe die Klägerin nicht dargelegt, dass die vorliegenden Mängel erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess aufgetreten seien.

Die Klage auf Feststellung der Erledigung gegen den Beklagten zu 2) hat das Landgericht ebenfalls abgewiesen, weil die Klage von Anfang an unbegründet gewesen sei.

Gegen dieses der Klägerin am 14. Mai 2002 zugestellte Urteil hat sie mit Schriftsatz vom 14. Juni 2002, eingegangen bei Gericht am gleichen Tage, Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 29. August 2002 mit Schriftsatz vom 28. August, eingegangen bei Gericht am folgenden Tage, begründet.

Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Ansprüche in vollem Umfang weiter.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei sie mit Gewährleistungsansprüchen nicht präkludiert. Zwischen den Parteien finde § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B Anwendung, wonach sie erst dann mit einem Gegenanspruch auf Schadensersatz aufrechnen könne, wenn der Verzugseintritt wegen unterlassener Mängelbeseitigung vorläge, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Die Frist habe sie aber erst nach Kenntnis von den Mängeln im September 1998 mit Schreiben vom 03.02.1999 gesetzt. Ihre Ansprüche seien mithin davon abhängig, ob der Beklagte zu 2) die Mängelbeseitigung nach Aufforderung unterlasse, sodass sich der Nachbesserungsanspruch erst dann in einen Selbsthilfeanspruch umwandele.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin ferner hervorgehoben, dass es nicht darauf ankommen könne, wann die Mängel am Bauwerk entstanden seien, sondern allein, ab wann sie Kenntnis von den Mängeln erhalten habe. Ihr könne es als Generalunternehmerin nicht zugemutet werden, das Gebäude ohne Anlass auf das Vorliegen von Mängeln zu untersuchen. Es fehle auch meistens an der Erlaubnis der jeweiligen Eigentümer, das Gebäude und die dort befindlichen Wohnungen vorsorglich auf Mängel zu untersuchen.

Die Klägerin beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 29. April 2002 - Az.: 21 O 773/99 -,

Die Beklagten beantragen,

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Für die Frage der Präkludierung komme es allein darauf an, wann sich objektiv betrachtet die Klagforderung und die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erstmalig aufrechenbar gegenüber gestanden hätten. Die Aufrechnung hätte bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 19.06.1997 geltend gemacht werden können. Sämtliche durch die später eingeholten Sachverständigengutachten festgestellten Mängel seien bereits zu diesem Zeitpunkt vorhanden gewesen. Einige Mängel seien bereits mit Schriftsatz vom 06.09.1995 im Vorverfahren gerügt worden. Insofern verweisen sie auf Baubesprechungen vom 06. und 13.04.1993 (Bl. 265, 267 d. Beiakten 21 O 7/95 Landgericht Braunschweig) . Auch aus dem Antrag im selbstständigen Beweisverfahren ( 13 H 35/97 Amtsgericht Salzgitter) sei ersichtlich, dass der Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sei, dass das Mauerwerk nicht gegen aufsteigende Feuchtigkeit mit einem gekanteten Zinkblechprofil geschützt worden sei. Da der Beklagte zu 2) bereits mit Schreiben vom 04.02.1997 jegliche Mängelbeseitigung abgelehnt hätte, hätte die Klägerin schon mit Schadensersatzansprüchen zu diesem Zeitpunkt aufrechnen können.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze vom 15. August und 23. Oktober 2002 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 6. November 2003 Bezug genommen. Ferner waren Gegenstand der Erörterungen die Beiakten 21 O 7/95 LG Braunschweig und 13 H 35/97 AG Salzgitter.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist aber unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis finden das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) sowie die VOB/B in der Ausgabe vom 27. November 1992 Anwendung.

1.

Die Klage ist zulässig. Denn nach Beendigung der Zwangsvollstreckung kann der Klagantrag, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, von der Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung auf Rückzahlung der geleisteten Beträge umgestellt werden. Insofern liegt keine Klageänderung vor, § 264 Nr. 3 ZPO (vgl. BGH Z 83, 278, 280; OLG Schleswig NJW-RR 1992, 192 [OLG Schleswig 15.01.1991 - 6 U 63/88])

2.

Nach Beendigung der Zwangsvollstreckung setzen sich die rechtlichen Möglichkeiten der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO in der materiell-rechtlichen Bereicherungsklage, §§ 812 ff BGB, fort (vgl. BGH Z 83, 278, 280).

Der Erfolg eines nach Beendigung der Zwangsvollstreckung geltend gemachten Bereicherungsanspruchs wegen angeblich zu Unrecht vollstreckter Beträge hängt davon ab, ob vor Beendigung der Zwangsvollstreckung eine Vollstreckungsgegenklage begründet gewesen wäre. Andernfalls wäre die Leistung der Schuldnerin an den Gläubiger (vgl. §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO) mit Rechtsgrund erfolgt (vgl. BGH Z 100, 211, 212). Vorliegend wäre eine vor Beendigung der Zwangsvollstreckung erhobene Vollstreckungsgegenklage unbegründet gewesen.

Wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, kommt es nach §§ 404, 406 BGB auch im Verhältnis zum Beklagten zu 1) darauf an, ob die Voraussetzungen des § 767 ZPO vorliegen.

Die Klägerin ist mit ihren Gegenansprüchen nach § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert.

a.

Abzustellen ist, wie das Landgericht ebenso richtig ausgeführt hat, im Falle, dass Berufung eingelegt, dann aber wieder zurückgenommen worden ist, auf den Verhandlungsschluss in erster Instanz (vgl. RG JW 1907, 310; RG JW 1907, 392; MK- Schmidt, ZPO, 2. Aufl., § 767 Rn 76). Dieser lag im Vorprozess (Az 21 O 7/95) am 19.06.1997.

b.

Die Klägerin hat aber keinen Beweis für die streitige Tatsache angetreten, dass sie ihre Gegenansprüche auf Mängel der Werkleistung des Beklagten zu 2) stützt, die erst nach dem 19.06.1997 erkennbar geworden sind. Im Einzelnen:

aa.

Die Vollstreckungsabwehrklage kann nur auf solche Gründe gestützt werden, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind. Der Schuldner trägt insofern die Darlegungs- und Beweislast, dass die Einwendung nach der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess entstanden ist (vgl. BGH Z 34, 274, 281). Dabei kommt es grundsätzlich darauf an, wann die Einwendung in dem zu dem Titel führenden Verfahren hätte geltend gemacht werden müssen. Nach der Rechtsprechung (vgl. BGHZ 34, 274, 279[BGH 16.02.1961 - VII ZR 191/59]; BGH NJW 2003, 3134, 3135) kommt es auf den Entstehungszeitpunkt der Einwendung an. Dieser bestimmt sich nach materiellem Recht (vgl. BGHZ 100, 211, 212[BGH 06.03.1987 - V ZR 19/86]; BGH NJW 2003, 3134,3135 [BGH 17.07.2003 - IX ZR 268/02]; MK-Schmidt, a.a.O., § 767 Rn. 80). Bei Einwendungen, deren Entstehung von einer vom Schuldner abzugebenden Willenserklärung abhängt, kommt es für die Zulässigkeit der Einwendung nach § 767 Abs. 2 ZPO nicht auf den Zeitpunkt an, an dem die Erklärung tatsächlich abgegeben worden ist, sondern auf den, an dem sie hätte ausgeübt werden können (vgl. BGH NJW 1993, 140; BGH NJW 2003, 3134, 3135 [BGH 17.07.2003 - IX ZR 268/02]; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 767 Rn 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 767 Rn. 52; a.A. Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rn 37 m.w.N.). Dabei sind die Präklusionsvoraussetzungen rein objektiv bestimmt. So kommt es bei der nachträglichen Ausübung von Gestaltungsrechten, insbesondere bei der Aufrechnung und der Anfechtung nicht darauf an, ob der Schuldner zu dem maßgebenden Zeitpunkt den zur Ausübung des Gestaltungsrechts berechtigenden Tatbestand nicht kannte, mag auch die Unkenntnis unverschuldet sein (vgl. BGH Z 34, 274, 279 für die Aufrechnung; BGH Z 42, 37, 39 f. für die Anfechtung).

bb.

Die Klägerin macht hier teilweise Ersatzvornahmekosten, teilweise einen Kostenvorschuss wegen Mängelbeseitigung geltend (vgl. Bl. 261 d.A., Bl. 3 des landgerichtlichen Urteils). Folge der Geltendmachung des Kostenvorschusses und der Ersatzvornahmekosten ist, dass sich der Werklohnanspruch auf Seiten des Beklagten zu 2) vermindert. Es findet eine Verrechnung statt (vgl. BGH Nichtannahmebeschluss v. 05.04.2001 - VII ZR 161/00 = BauR 2001, 1616[OLG Naumburg 01.03.2000 - 12 U 63/98]). Diese ist gleichzustellen mit den Fällen der Geltendmachung von Gestaltungsrechten. Denn auch die Verrechnung setzt voraus, dass der Auftraggeber die Nachbesserung zunächst vom Auftragnehmer fordert und anschließend diesen Gegenanspruch dem Anspruch auf Werklohn entgegensetzt.

cc.

Unbeachtlich ist, dass sowohl der Anspruch auf Zahlung der Ersatzvornahmekosten als auch auf Kostenvorschuss davon abhängt, dass der Auftragnehmer die ihm gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung nicht wahrgenommen hat. Das OLG Hamm hat hierzu ausgeführt (BauR 1989, 744), dass es nicht darauf ankäme, wann der Mangel entstanden sei und der Auftragnehmer den Unternehmer objektiv hätte in Verzug setzen können. Es gäbe mannigfaltige Gründe, eine Beseitigungsfrist nicht zu setzen, sodass keine Verpflichtung seitens des Auftragnehmers bestehe, die Mängelrüge sofort zu erteilen. Dem kann der Senat unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht folgen. Denn teilt man die Auffassung des OLG Hamm, käme es nicht darauf an, wann die objektiven Voraussetzungen für die Ausübung von Rechten bestünden, sondern wann sie letztlich ausgeübt werden. Allein der Auftraggeber hätte es dann in der Hand, rechtskräftige Titel im Nachhinein zu Fall zu bringen. Das will aber gerade § 767 Abs. 2 ZPO verhindern. Rechtskräftige Titel sollen in weitem Umfang vor nachträglichen Einwendungen des Schuldners geschützt werden (vgl BGH Z 34, 274, 280). § 767 Abs. 2 ZPO zieht mithin der vom materiellen Recht eingeräumten Entscheidungsbefugnis prozessuale Grenzen (vgl. MK-Schmidt, a.a.O., § 767 Rn 82). Entscheidend ist, ob sich das jeweilige Gestaltungsrecht, bzw. hier die Verrechnung, auf einen abgeschlossenen Tatbestand stützt oder ohne einen solchen noch ausgeübt werden kann (vgl. MK-Schmidt, a.a.O., § 767 Rn 82). Der Präklusion unterliegt die Erklärung dann, wenn deren Wirksamkeit von einem zeitlich fixierbaren Gestaltungsgrund - z.B. dem Anfechtungsgrund, der Aufrechnungslage, der Mangelhaftigkeit einer Sache, dem Eintritt der Unmöglichkeit der Leistung, dem Vertragsbruch etc. abhängt (vgl. MK-Schmidt, a.a.O., § 767 Rn 82; OLG Koblenz, Report, 2001, 455, 457). Es kommt daher nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 767 Abs. 2 ZPO nur darauf an, ob der Mangel der Werkleistung bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess hätte geltend gemacht werden können, nicht aber, dass die Klägerin den Beklagten zu 2) zur Nachbesserung aufgefordert und jener dann diesem Verlangen nicht nachgekommen ist .

dd.

Ebenso kommt es nicht darauf an, wann die Klägerin erstmalig von den Mängeln erfahren hat, denn stets stellt die Rechtsprechung, wie oben ausgeführt, allein auf den objektiven Sachverhalt und nicht auf die Kenntnis oder Unkenntnis des Schuldners ab (vgl. BGH Z 34, 274, 279; NJW 1993, 140). Entscheidend ist allein, ob der Mangel objektiv erkennbar gewesen ist oder nicht. Entsprechend den Grundsätzen der Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH BauR 1989, 79, 80; BauR 1997, 1029 f.; BauR 1999, 391, 392[BGH 03.12.1998 - VII ZR 405/97];  631, 632;  899, 900)ist darauf abzustellen, dass der Besteller mit hinreichend genauer Beschreibung von zu Tage getretenen Erscheinungen den Fehler, der der Werkleistung insgesamt anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren, Vorschussklage pp.) machen kann. Mithin ist allein entscheidend, ob die Klägerin, wie jeder andere Dritte, die nunmehr gerügten Mängel nicht bereits vor dem 19.Juni 1997 hätte geltend machen können. Die Klägerin kann im Wege der Vollstreckungsgegenklage folglich nur mit solchen Ansprüchen durchdringen, die aus zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch verborgenen Mängeln herrühren. Dabei ist dem Senat bewusst, dass in den Fällen, bei denen - wie hier - der Auftraggeber lediglich Generalunternehmer und nicht Bauherr ist, dieser in der Regel keine Veranlassung sieht, dass Werk vorsorglich auf Mängel zu untersuchen, sondern abwartet, ob der Bauherr überhaupt Mängel geltend macht. Der Ansicht der Klägerin, dass in solchen Fallkonstellationen die Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO zu Gunsten des Generalunternehmers eingeschränkt ist, kann nicht gefolgt werden, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB. Diese Auffassung übersieht, dass die Vorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO dem Schuldner nicht seine Einwendungen nimmt, sie vielmehr in ihrem Bestand unberührt lässt (vgl. BGH Z 34, 274, 280). Dem Schuldner steht noch weiter die Möglichkeit offen, selbstständig gegen den Gläubiger vorzugehen. Ihm wird lediglich eine bestimmte Befriedigungsmöglichkeit (hier die Verrechnung) genommen. Die Klägerin ist auch nicht im Vorprozess gehindert gewesen, dem Werklohnanspruch des Beklagten zu 2) Mängel entgegenzuhalten. Sie hätte auch ohne Aufforderung zur Mangelbeseitigung seitens des Bauherrn das Werk des Beklagten zu 2) auf Mängel untersuchen können. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf abgestellt hat, dass ihr in solchen Fällen regelmäßig der Zugang zum Objekt nicht mehr offen stehe, ist dies unbeachtlich. Denn für diesen Fall hätte sie vertraglich mit dem Bauherrn Vorsorge treffen können. Würde man schließlich der Auffassung der Klägerin folgen, würde dies letztlich nur zu einer nicht hinnehmbaren prozessualen Sonderbehandlung für Bauträger und Generalunternehmer führen.

ee.

Zusammengefasst kommt es mithin darauf an, dass die Klägerin nur Ansprüche aus im Vorprozess noch verborgenen Mängeln in diesem Verfahren geltend machen kann. Hierzu bedarf der Darlegung und des Beweises, dass diese Mängel zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht erkennbar gewesen sind. Die Klägerin ist für ihre entsprechende streitige Behauptung beweisfällig geblieben. Die diesbezüglichen Beweisangebote (Sachverständigengutachten und Zeugnis H.) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Der Zeuge W. M. ist inzwischen verstorben.

3.

Da die Klage von Anfang an unbegründet war, ist der Antrag auf Feststellung der Erledigung gegen den Beklagten zu 2) ebenfalls vom Landgericht zutreffend abgewiesen worden.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 709 S. 2 ZPO. Der Streitwert war auf die Wertstufe bis 110.000,00 EUR festzusetzen.

5.

Die Revision war nach § 543 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtsache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Denn der Bundesgerichtshof hat, wie oben ausgeführt, in ständiger Rechtsprechung (zuletzt NJW 2003, 3134, 3135 [BGH 17.07.2003 - IX ZR 268/02]) allein auf eine objektive Kenntnis von Gegenansprüchen abgestellt.