Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn nach Errichtung einer Lagerhalle in E.. Die Parteien streiten dabei im Schwerpunkt um angebliche Mängel an dem Hallenboden. Dieser Hallenboden besteht aus einer Frostschutzschicht, einer Schottertragschicht, beide eingebaut von der Klägerin oder einem ihrer Subunternehmer, sowie der Asphalttragschicht (14 cm) und der Asphaltdeckschicht (4 cm), die beide die Streithelferin zu 2 einbaute. Die Klägerin war für den Tief- und Rohbau Generalunternehmerin und vergab Auftragsteile an mehrere Subunternehmer. So hatte die Streithelferin zu 2 die Asphalttrag- und die Asphaltdeckschicht aufzubringen, die Streithelferin zu 1 war mit Erd- und Entwässerungsarbeiten beauftragt.

In einem vorangegangenen Prozess (7 O 67/14 Landgericht Lüneburg) der Streithelferin zu 1 gegen die Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von ca. 50.000 €, in dem Gegenstand auch die von der Streithelferin zu 1 bei der Errichtung der Lagerhalle abgerechneten Massen gewesen waren, einigten sich jene Parteien auf einen Vergleich. Darin verpflichtete sich die hiesige Klägerin, zur Abgeltung sämtlicher wechselseitiger Ansprüche mit Ausnahme noch nicht gerügter Mängel an die Streithelferin zu 1 noch einen Betrag in Höhe von 31.000,00 € nebst Zinsen zu zahlen (Feststellungsbeschluss des Landgerichts Lüneburg vom 12. März 2015, Blatt 580).

In einem Prozess der Streithelferin zu 2 auf Zahlung restlichen Werklohns gegen die Klägerin (23 C 164/13 Amtsgericht Winsen/Luhe = 3 S 56/13 Landgericht Lüneburg) holte das Landgericht ein Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. K. K. zu der Frage ein, ob das von der Streithelferin zu 2 erbrachte Werk Unebenheiten aufweise, die Schichtdicke zu gering und der Boden daher insgesamt nicht tragfähig sei. Der Sachverständige stellte darin fest, dass der Asphaltbetonboden in der Gewerbehalle im Bereich des vorderen Tores zu uneben sei. Hier solle auf einer Fläche von 3 × 5 m die Asphaltdeckschicht abgefräst und erneuert werden. Die Kosten dafür schätze er auf 3.000,00 €. Dieser Mangel beruhe nicht darauf, dass die dortige Klägerin (hiesige Streithelferin zu 2) aus Zeitmangel den Asphalt bis unmittelbar an das Tiefbord mit einem Asphaltfertiger habe einbringen müssen. Anhand von drei erneut gezogenen Bohrkernen habe festgestellt werden können, dass der Asphaltboden ausreichend stark eingebaut sei. Die darunterliegende Schottertragschicht erreiche an einer Prüfstelle nicht die im Vertrag geforderte Festigkeit. Die dort erreichte Festigkeit entspreche aber den normalen Standards im Straßenbau. Von daher sehe er auch keine Gefährdung der Tragfähigkeit. Auch die Verdichtung der bituminösen Tragschicht sei ausreichend. In der Deckschicht sei die erforderliche Verdichtung nicht erreicht. Er befürchte jedoch nicht, dass sie frühzeitig Schlaglöcher oder Spuren aufweise. Dies zeige der Zustand der Deckschicht zum damaligen Zeitpunkt. Er schlage daher eine Minderung vor. Alternativ wäre die Decke komplett zu fräsen und mit Asphaltbeton und Gussasphalt am Rand zu erneuern. Dies würde Kosten von ca. 25.000 € inklusive Mehrwertsteuer verursachen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten des Sachverständigen vom 23. Oktober 2014 (Aktendeckel 23 C 164/13) Bezug genommen. Im Berufungsverfahren hat das Landgericht Lüneburg die hiesige Klägerin, dortige Beklagte, verurteilt, an die Streithelferin zu 2 2.900,00 € zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels (Unterschreiten des Verdichtungsgrades in der Asphaltdeckschicht von 97 %, Blatt 367 ff. 23 C 164/13 Amtsgericht Winsen/Luhe = 3 S 56/13 Landgericht Lüneburg).

Die Klägerin hat sodann die Streithelferin zu 2 auf Zahlung von 25.000 € nebst Zinsen als Vorschuss für den von der Bauherrin (die hiesige Beklagte) beabsichtigten Austausch des Hallenbodens verklagt (4 O 255/15 Landgericht Lüneburg = 6 U 75/16 OLG Celle). Das Landgericht hatte der Klage in Höhe von 21.000 € nebst Zinsen stattgegeben (4 O 255/15 Landgericht Lüneburg, Blatt 107ff.). Dagegen hat die Streithelferin zu 2 Berufung eingelegt mit dem Ziel der Klagabweisung (6 U 75/16 OLG Celle). Das Oberlandesgericht hat die Verhandlung bis zur Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits ausgesetzt (Blatt 150 der Beiakten 4 O 255/15 Landgericht Lüneburg). Am 16. September 2016 (Blatt 132 ff. in 4 O 255/15 Landgericht Lüneburg) erging ein Hinweis an die Parteien, dass nach vorläufiger Einschätzung die Berufung der Streithelferin zu 2 weitgehend begründet sein dürfe. Die Nacherfüllung hinsichtlich des Hallenbodens sei nämlich nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich. Auch den Vorschuss in Höhe von 3.000,00 € für ein Einebnen des Bodens im Bereich des vorderen Tores stehe der Klägerin nicht zu, weil sie trotz der Bedenkenanmeldung der Streithelferin zu 2 darauf bestanden habe, die Schicht insgesamt einzubauen, statt die Anschlussstellen mit Gussasphalt zu verfüllen. Die Klägerin könne von der Streithelferin zu 2 lediglich Minderung verlangen wegen der nicht vertragsgerechten Verdichtung der Deckschicht und zwar in Anlehnung an die Ausführungen des Sachverständigen K. (Seite 12 des Gutachtens) in Höhe von 1.623,36 €.

Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin mit der Behauptung, sämtliche Leistungen mangelfrei erbracht zu haben, die Beklagte aus Abschlagsrechnungen auf Zahlung in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 98.633,24 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 60.177,77 € seit dem 22. Dezember 2012 und auf weitere 38.515,47 € seit dem 6. Dezember 2012 abzüglich am 20. Februar 2013 gezahlter 29.955,04 € zu zahlen.

Die Streithelferin zu 1 hat sich dem Antrag der Klägerin angeschlossen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, neben einer Reihe weiterer Mängel sei insbesondere der Hallenboden nicht vertragsgerecht errichtet. Er verfüge nicht über die erforderliche Festigkeit. Es hätten sich Spurrillen gebildet mit der Folge, dass der gesamte Hallenboden aus- und wieder einzubauen sei. Dies erfordere einen Aufwand von ca. 24.000 €. Im Übrigen seien Massen fehlerhaft angesetzt (vergleiche Schriftsatz vom 13. Februar 2013, Seite 3ff. = Blatt 51 ff.).

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 59.461,23 € nebst Zinsen abzüglich am 20. Februar 2013 gezahlter 29.955,04 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil (Blatt 481ff.) Bezug genommen. Die Beklagte hat die Urteilssumme gezahlt.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Antrag zum Teil weiterverfolgt. In zweiter Instanz hat die Klägerin Schlussrechnung vom 14. April 2015 (Blatt 614 ff.) gestellt.

Sie behauptet, der Hallenboden weise allenfalls geringfügige Unebenheiten auf. Ein Aus- und Wiedereinbau des Bodens sei unverhältnismäßig. Die übrigen Abzüge seien zu Unrecht erfolgt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Lüneburg vom 11. November 2014 in der aktuellen Fassung vom 12. Dezember 2014, Az.: 9 O 363/12, die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen, an die Klägerin weitere 34.917,29 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Dezember 2012 zu zahlen,

hilfsweise,

unter Aufhebung und Abänderung der angefochtenen Entscheidung soweit den Anträgen der Klägerin nicht stattgegeben wurde, den Rechtsstreit an das Landgericht Lüneburg zur weiteren Entscheidung zurückzuverweisen,

hilfsweise,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Lüneburg vom 11. November 2014 in der aktuellen Fassung vom 12. Dezember 2014, Az.: 9 O 363/12 die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen, an die Klägerin einen weiteren erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 34.917,29 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Dezember 2012 aus der Schlussrechnung vom 14. April 2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat zunächst Schadensersatz wegen Nichterfüllung hinsichtlich des Hallenbodens begehrt, unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 21. Juni 2018, Az VII ZR 173/16) macht sie in erster Linie einen Vorschussanspruch für die umfassende Erneuerung des Bodens geltend, hilfsweise Minderung.

Sie meint, die Klägerin müsse die im Vergleichswege reduzierte Werklohnforderung der Streithelferin zu 1 gegenüber der Klägerin an sie, die Beklagte als Auftraggeberin, "weitergeben".

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. vom 28. Januar 2018 (Aktendeckel) Bezug genommen. Der Sachverständige hat sein Gutachten mündlich erläutert (vergleiche Sitzungsprotokoll vom 2. Mai 2018, Blatt 1027 ff.).

Die Beiakten 23 C 164/13 Amtsgericht Winsen/Luhe = 3 S 56/13 Landgericht Lüneburg und 4 O 255/15 Landgericht Lüneburg = 6 U 75/16 OLG Celle lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche zu, die über den Betrag hinaus gehen würden, zu denen das Landgericht die Beklagte verurteilte.

1. Umstellung der Klage von Abschlags- auf Schlussrechnung

Eine solche Umstellung ist zulässig. Sie ist nicht an § 533 ZPO zu bemessen, sondern gilt gem. § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klagänderung (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015, Az. VII ZR 145/12, zitiert nach Juris).

2. Prüffähigkeit

Die Schlussrechnung ist prüffähig. Die Beklagte konnte die einzelnen Positionen nachvollziehen und prüfen, hat dies auch getan und detaillierte Angriffe gegen einzelne Positionen vorgebracht.

3. "Weiterabgabe" des Nachlasses durch die Streithelferin zu 1

Die Klägerin ist nicht per se verpflichtet, den mit der Subunternehmerin L. F. GmbH, der Streithelferin zu 1, ausgehandelten Vergleich dergestalt der Beklagten gut zu bringen, dass die Werklohnforderung der Klägerin gegen die Beklagte anteilig zu kürzen wäre. Unmittelbare Rechtswirkungen vermag dieser Vergleich auf das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Hauptauftragnehmer nicht zu entfalten. Es sind schon die jeweiligen Vertragsinhalte nicht vergleichbar. Es liegt nicht die Konstellation vor, dass der Hauptauftragnehmer gegen den Subunternehmer Gewährleistungsansprüche geltend macht, obwohl der Auftraggeber den vollen Werklohn bereits zahlte und keine Inanspruchnahme des Hauptauftragnehmers wegen der Mängel mehr droht.

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Klägerin gegen die Beklagte Zahlung von größeren Massen verlangen kann, als die Streithelferin zu 1 der Klägerin überhaupt in Rechnung stellte (dazu sogleich Ziffer 4).

4. Abgerechnete Leistungen

Die Klägerin hat hinsichtlich der Positionen, die sie durch die Streithelferin zu 1 als Subunternehmerin ausführen ließ, keinen Anspruch auf Vergütung höherer Massen, als die Streithelferin zu 1 ihrerseits der Klägerin in Rechnung stellte. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Klägerin etwa neben der Streithelferin zu 1 hinsichtlich der fraglichen Positionen zusätzliche Leistungen erbracht hätte.

5. Gegenforderungen

a) Etwaige Gegenforderungen in Bezug auf Bauleiter und Kran kann die Beklagte gegen die Restwerklohnforderung der Klägerin nicht mehr einwenden. Denn das Landgericht hat der Beklagten diese Ansprüche aberkannt, die Beklagte keine Anschlussberufung eingelegt und auch keinen weiteren Vortrag dazu gehalten. Eine Berücksichtigung im Wege der sogenannten antragslosen Anschlussberufung käme daher ebenfalls nicht in Betracht.

b) Mängel an der Frostschutzschicht sind nicht festzustellen.

c) Hinsichtlich der Schottertragschicht ist der Werklohnanspruch der Klägerin um 2.000 € zu mindern, § 638 BGB.

aa) Diese Tragschicht ist nicht vertragsgerecht eingebracht. Die vereinbarte Druckfestigkeit ist nicht erreicht. Das hat der gerichtlich beauftragte Sachverständige gut nachvollziehbar ausgeführt; die Klägerin ist diesem Ergebnis letztlich auch nicht mehr entgegengetreten.

Ob sich die Tragschicht in der Zwischenzeit weiter verfestigte und mittlerweile den vertraglich geschuldeten Wert erreicht, ist für die Frage der Minderung irrelevant. Es besteht nämlich immer noch eine Diskrepanz zwischen dem vertraglich geschuldeten (Vertragssoll) und dem tatsächlich ausgeführten (Vertragsist). Zudem: Hätte die Klägerin die Tragschicht mit der vereinbarten Druckfestigkeit von 150 nm eingebaut, hätte sich auch diese in der Zwischenzeit nachverfestigt mit der Folge, dass die Tragschicht nunmehr eine noch höhere Druckfestigkeit hätte.

Hinzu kommt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen für den Einbau der Schottertragschicht weniger Material verwandt wurde. Da auch dies ein preisbildender Faktor ist, besteht kein Grund, eine Minderung wegen des inzwischen erreichten Grades der Festigkeit zu verneinen.

bb) Die beschriebenen Mängel bewertet der Senat mit 2.000 €, § 287 ZPO. Dabei hat er berücksichtigt, dass eine geringere Menge an Material für die Tragschicht eingebracht wurde und sich wegen der zunächst unzureichenden Druckfestigkeit leichte Unebenheiten bildeten.

d) Hinsichtlich der Asphaltdeckschicht ist der Werklohn der Klägerin um 4.800 € zu mindern, § 638 BGB.

aa) Die Asphaltdeckschicht entspricht nicht den vertraglichen Vorgaben. Der Verdichtungsgrad von 97 % wurde nämlich nicht erreicht. Keiner der gezogenen Bohrkerne erreichte den geforderten Wert.

bb) Dafür ist eine Minderung von 4.800 € anzusetzen, § 638 BGB, § 287 Abs. 1 ZPO. Nach den Ausführungen des Sachverständigen, dessen besondere Kompetenz für die hier anstehenden Fragen anerkannt ist und von keiner der Parteien in Zweifel gezogen wurde, gefährdet dieses Mindermaß nicht die Nutzbarkeit der Halle. Gravierende Beschädigungen oder Beeinträchtigungen hat der Sachverständige nicht feststellen können und werden von der Beklagten auch nicht vorgetragen. Die (leichte) Spurrillenbildung reicht dafür nicht aus, so das dahinstehen kann, ob diese ursächlich auf den Verdichtungsgrad der Asphaltdeckschicht zurückzuführen sind.

e) Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Vorschusszahlung für den kompletten Aus- und Wiedereinbau von Asphalttrag- und Asphaltdeckschicht. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, den gesamten Boden zu erneuern, besteht nicht.

Der Sachverständige hat zwar plausibel, gut nachvollziehbar und von den Parteien nicht mehr angegriffen ausgeführt, dass eine Teilsanierung des Bodens die Situation eher verschlechtern würde, weil durch das Anarbeiten der nachbearbeiteten an die übrigen Teile ein "Flickenteppich" entstünde, der zudem nicht eben herzustellen sei. Der Senat folgt aber dem Sachverständigen auch hinsichtlich seiner Ausführungen, dass die festgestellten Unebenheiten des Bodens den Gebrauch der Halle nur geringfügig beeinträchtigen. Wegen der gewerblichen Nutzung fällt der Gesichtspunkt einer optischen Mangelerscheinung nicht maßgeblich ins Gewicht. Da die Halle ohne nennenswerte Beeinträchtigungen seit mittlerweile vier Jahren genutzt wird, die Schottertragschicht nunmehr nachverfestigt ist, die Spurrillenbildung durch die Räder des Gabelstaplers die Gebrauchstauglichkeit des Bodens nicht maßgeblich beeinträchtigt und eine weitere Verschlechterung kaum zu erwarten ist, stehen die Kosten für eine Komplettsanierung in keinem Verhältnis zu dem möglichen Gewinn der Beklagten als Auftraggeberin.

6. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin die weiteren streitigen Positionen (siehe dazu im einzelnen Hinweisbeschluss des Senates vom 26. Juli 2018, Blatt 1098 ff.) zu Recht geltend macht. Denn selbst wenn diese der Klägerin in vollem Umfang zuzusprechen wären, führt die Minderung, die für die Mängel an dem Hallenboden anzusetzen ist, nicht zu einer restlichen Werklohnforderung, die über der Urteilssumme erster Instanz läge.

Im einzelnen gilt folgendes:

Das Landgericht hat bereits eine Beweisaufnahme durchgeführt. Soweit sich keine Abweichungen zu dem landgerichtlichen Urteil ergeben, ist dies in den nachfolgenden Aufstellungen mit "vgl. LG-Urteil" bezeichnet. Unter der Bemerkung

"L. F." sind die Beträge angesetzt, die die Beklagte anerkannt hat. Da der Subunternehmer der Klägerin, L. F. GmbH, keine größeren Massen angesetzt hat, ist nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin größere Massen ausgeführt haben will (vergleiche oben Ziffer 4). Dies hat nichts mit der Frage zu tun, ob die Klägerin etwa verpflichtet ist, einen Nachlass der L. F. GmbH im Hinblick auf den Vergleich an die Beklagte "weiterzugeben" (vergleiche oben Ziffer 3).

Titel 01 Baustelleneinrichtung

Titel 02 Erdarbeiten

Titel 03 Entwässerungsarbeiten

Titel 04 Beton- und Stahlarbeiten

Titel 06 Asphalt-Bodenplatte

Titel 07 Innenputzarbeiten

Titel 10 Stundenlohnarbeiten

Titel 11 Zusatzarbeiten

Ein Sicherheitseinbehalt ist wegen der inzwischen abgelaufenen Gewährleistungsfrist nicht mehr abzusetzen.

Selbst bei vollem Erfolg der Klägerin in Bezug auf die streitigen Positionen (Position 03.0100, 03.0120, 03.0130, 03.0140 und Position 11.0050) mit einem Wert von 1.764,70 € netto, verbliebe ein Werklohnanspruch der Klägerin von 27.896,88 € und damit weniger, als vom Landgericht zugesprochen.

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1, § 101 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nummer 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.