A.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und auch begründet. Etwaige dem Kläger abgetretene werkvertragliche Gewährleistungsansprüche sind verjährt.

Dazu im Einzelnen:

I.

Zwischen den Parteien ist jedenfalls im Berufungsrechtszug unstreitig, daß der Kläger nach der Abtretungserklärung vom 22. August 1990 (Ablichtung Blatt 6 d. A.) und der ergänzend dazu im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen ... jetzt Inhaber etwaiger Ansprüche ist, die den Eheleuten ... aus dem 1974/75 mit dem Beklagten abgeschlossenen Bauvertrag über die Erstellung eines schlüsselfertigen Hauses zugestanden haben.

Ob den Eheleuten ... gem. § 635 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Verlegung der Drainage gegen den Beklagten zugestanden hat, könnte fraglich sein.

Zwar hat der Beklagte seinerzeit um das für die Eheleute Uhle errichtete Haus lediglich ein Drainagerohr verlegt, jedoch den Raum über diesem Drainagerohr nicht mit Kies 4 mm bis 32 mm verfüllt, sondern mit dem Vorgefundenen und ausgehobenen Boden. Dies widersprach der seit Dezember 1973 gültigen DIN 4095, wonach diese Drainageleitung selbst mit Kies zu ummanteln und der Raum darüber mit sandigem Kies der vorgenannten Größe zu verfüllen war oder wonach statt dessen Filterkörper dort anzuordnen waren. Überdies waren nach der DIN 4095 Kontroll- und Reinigungsschächte anzulegen, die ebenfalls nicht eingebaut worden sind. Ob der Beklagte damit bereits gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen hat, was zu einem Mangel gem. §§ 633, 635 BGB führen würde (vgl. Palandt-Thomas, BGB, 58. Auflage, § 633 Rdn. 2), könnte fraglich sein. Denn ein Verstoß gegen eine DIN-Norm bedeutet nicht ohne weiteres einen Vorstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik. Vielmehr müssen die anerkannten Regeln der Technik stets in der Wissenschaft anerkannt und damit theoretisch richtig sein und sich überdies in der Praxis restlos durchgesetzt haben (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Auflage, Rdn. 1459 ff.; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Auflage, § 4 VOB/B Rdn. 150 ff.; BGH BauR 1998, 872, 873) [BGH 14.05.1998 - VII ZR 184/97].

Dieser Frage braucht jedoch ebensowenig nachgegangen zu werden wie der, ob die übrigen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. § 635 BGB vorliegen. Dasselbe gilt für einen etwaigen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung gem. § 633 Abs. 3 BGB.

II.

Derartige Ansprüche wären jedenfalls gem. (§ 638 Abs. 1 Satz 1 BGB verjährt andere Ansprüche scheiden ohnehin aus).

1.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben (Schriftsatz vom 10. Nov. 1997 Seite 4, Blatt 16 d. A.).

2.

Geht man zugunsten des Klägers davon aus, daß die Eheleute ... mit dem Beklagten seinerzeit einen ausschließlich nach Werkvertragsrecht - und nicht zusätzlich nach der VOB/B - zu beurteilenden Vertrag abgeschlossen haben, beträgt die Verjährungsfrist für das von dem Beklagten errichtete Bauwerk gem. § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB fünf Jahre.

Diese Frist ist seit der Fertigstellung des Hauses im Jahre 1975 jedenfalls abgelaufen. Auch wenn nicht bekannt ist, ob und ggfs. wann die für den Beginn der Verjährungsfrist eigentlich erforderliche Abnahme erfolgt ist, steht jedenfalls zur Überzeugung des Senates fest, daß durch den Bezug und die langjährige Benutzung die Abnahme erfolgt ist, zumal die jetzt beanstandeten Feuchtigkeitsschäden erstmals im Jahre 1996 - und damit über 20. Jahre nach Errichtung des Hauses - aufgetreten sind.

3.

Entgegen der Ansicht des Landgerichtes verjähren etwaige werkvertragliche Gewährleistungsansprüche nicht erst in 30 Jahren (gem. §§ 638 Abs. 1 Satz 1, 195 BGB), weil sich nicht feststellen läßt, daß der Beklagte den Eheleuten Uhle den von dem Kläger geltend gemachten Mangel arglistig verschwiegen hat (dafür, daß diesem etwaigen Mangel eine zugesicherte Eigenschaft zugrunde liegt, ist nichts ersichtlich).

Das Verschweigen eines Mangels setzt eine Verpflichtung des Unternehmers zur Offenbarung dieses Mangels voraus. Eine solche Verpflichtung ist anzunehmen, wenn damit zu rechnen ist, daß die Kenntnis des Bestellers von dem Mangel den Besteller entweder von der Abnahme überhaupt oder jedenfalls von einer rügelosen Abnahme abhalten würde (vgl. Staudinger-Peters, BGB Band II, 13. Auflage, § 638 Rdn. 30). Dazu muß es sich um einen für die Entschließung des Bestellers wesentlichen Umstand handeln (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 13 VOB Rdn. 262).

Ob man angesichts dessen, daß der Feuchtigkeitsschaden im Keller, dessen Ursache die nicht der DIN 4095 entsprechende Drainage ist, erst 1996 - und damit 21 Jahre nach Erstellen des Hauses - aufgetreten ist, von einem wesentlichen Mangel sprechen kann, könnte fraglich sein.

Selbst wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, daß ein wesentlicher und damit Offenbarungspflichtiger Mangel vorläge, läßt sich jedenfalls nicht feststellen, daß der Beklagte diesen Mangel arglistig verschwiegen hat.

Arglist setzte voraus, daß der Beklagte einerseits Kenntnis von dem Mangel, andererseits aber auch Kenntnis von den tatsächlichen Umständen gehabt hätte, die seine Offenbarungspflicht gegenüber den Eheleuten Uhle begründet hätten (vgl. Staudinger-Peters, aaO, § 638 Rdn. 30; BGH NJW 1992, 1754). Dazu reicht bedingter Vorsatz aus (so Staudinger-Peters, aaO, § 638 Rdn, 31).

Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte die von dem Kläger beanstandete Verlegung der Drainage, bei der der Beklagte nach seiner Darstellung vermutlich selbst mitgearbeitet hat, als Fehler erkannt oder zumindest in Kauf genommen, gleichwohl aber in der von dem Kläger beanstandeten Art und Weise den Raum über dem Drainagerohr nicht mit Kies, sondern mit dem vorhandenen Boden aushub verfüllt hat, sind weder ersichtlich noch dargetan. Allein daraus, daß die Art und Weise der Verfüllung des Raumes über dem Drainagerohr aus heutiger Sicht als fehlerhaft anzusehen ist, ergibt sich nichts dafür, daß der Beklagte bereits 1974/75 heim Erstellen des Hauses für die Eheleute ... das Verfällen des Raumes über der Drainage mit Bodenaushub anstatt mit Kies als fehlerhaft erkannt hat (wobei nach dem oben Gesagten wiederum zugunsten des Klägers unterstellt wird, daß diese Verfahrensweise bereits 1974/75 als Fehler anzusehen war). Das verkennt der Kläger, wenn er (Schriftsatz vom 15. Juli 1999 Seite 4, Blatt 142 d. A.) allein aus der von ihm angenommenen Fehlerhaftigkeit auf die entsprechende Kenntnis des Beklagten schließen will.

Da sich nach dem Vorgesagten nicht einmal feststellen läßt, daß dem Beklagten die - unterstellte - Fehlerhaftigkeit der von ihm 1974/75 erbrachten Werkleistung bekannt gewesen ist, kann er naturgemäß bei dem unterbliebenen Hinweis auf diese Form der Verfüllung des Raumes über der Drainage einen Mangel auch nicht arglistig, also in Kenntnis seines Vorhandenseins, verschwiegen haben.

Dafür, daß der Beklagte sich zur Erfüllung dieser Aufgaben irgendwelcher Erfüllungsgehilfen bedient hat, die in Kenntnis der - unterstellten - Fehlerhaftigkeit der Leistung des Beklagten diese den Eheleuten ... nicht offenbart haben, ist nichts ersichtlich oder vorgetragen.

Entgegen der Ansicht des Klägers läßt sich ein Organisationsverschulden des Beklagten bei der Überwachung und Erfüllung seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei der Ablieferung des fertigen Werkes das dem arglistigen Verschweigen eines Mangels gleichzustellen ist, nicht feststellen.

Wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, "kann sich der Unternehmer seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entziehen, daß er sich unwissend hält oder sich keiner Gehilfen bei der Pflicht bedient, Mängel zu offenbaren (...). Sorgt er bei der Herstellung des Werkes nicht für eine den Umständen nach angemessene Überwachung und Prüfung der Leistung und damit auch nicht dafür, daß er oder seine insoweit eingesetzten Erfüllungsgehilfen etwaige Mängel erkennen können, so handelt er vertragswidrig. Er ist gehalten, den Herstellungsprozeß angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme zu überprüfen. Denn der. Unternehmer muß fehlerfrei leisten. Er muß daher jedenfalls die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das fertiggestellte Werk bei Ablieferung keinen Fehler aufweist. - Es ist zwar allein Sache des Unternehmers, wie er seinen Betrieb organisiert. Der Besteller darf jedoch nicht dadurch haftungsrechtlich benachteiligt werden, daß er anstelle eines Alleinunternehmers ein Unternehmen beauftragt, das arbeitsteilig organisiert ist (...). Der Unternehmer hat jedoch dann einzustehen, wenn er die Überwachung und Prüfung des Werkes nicht oder nicht richtig organisiert hat und der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. Der Besteller ist dann so zu stellen, als wäre der Mangel dem Unternehmer bei Ablieferung des Werkes bekannt gewesen. In diesem Fall verjähren seine Gewährleistungsansprüche erst nach 30 Jahren, so daß die auf § 638 BGB gestützte Verjährungseinrede nicht begründet ist ... - Grundsätzlich hat der Besteller die Voraussetzungen darzulegen, die zur 30jährigen Verjährungsfrist nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB führen (...). Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, nach denen entweder der Unternehmer selbst oder die von diesem zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht eingesetzten Gehilfen den Mangel erkannt, aber nicht offenbart haben. - ... Nach den vorstehend entwickelten Kriterien ist aber ggfs. schon der Vortrag ausreichend, der Unternehmer habe die Überwachung des Herstellungsprozesses nicht oder nicht richtig organisiert, so daß der Mangel nicht erkannt worden sei. Welche Anforderungen an die Substantiierung im Hinblick auf die beim Besteller regelmäßig nicht vorhandenen Kenntnisse über die Organisation des Herstellungsprozesses zu stellen sind, wird der Tatrichter anhand der Umstände des jeweiligen Streitfalles zu beurteilen haben. Dabei kann die Art des Mangels ein so überzeugendes Indiz für eine fehlende oder nicht richtige Organisation sein, daß es weiterer Darlegung hierzu nicht bedarf ... So kann ein gravierender Mangel an besonders wichtigen Gewerken ebenso den Schluß auf eine mangelhafte Organisation von Überwachung und Überprüfung zulassen, wie ein besonders augenfälliger Mangel an weniger wichtigen Bauteilen. - Demgegenüber wird der Unternehmer vorzutragen haben, wie er seinen Betrieb im einzelnen organisiert hatte, um den Herstellungsprozeß zu überwachen und das Werk vor Ablieferung zu überprüfen" (so BGH NJW 1992, 1754 f.).

Auch nach diesen Grundsätzen kann ein der Kenntnis des Beklagten gleichzustellender Mangel in der Organisation seines Betriebes nicht angenommen werden. Zwar hat der Beklagte im ersten Rechtszuges (Schriftsatz vom 10. Nov. 1997 S. 4, Blatt 16 d. A.) ausgeführt, ihm sei naturgemäß nicht jede Einzelheit der Bauausführung bekannt, weil er die Arbeiten damals durch seine Mitarbeiter habe erledigen lassen. Im Berufungsrechtszug hat er jedoch vorgetragen (Schriftsatz vom 29. April 1999, S. 8, Blatt 124), sein Betrieb sei seinerzeit klein gewesen; er habe auf seinen nur ein oder zwei Baustellen selbst mitgearbeitet und die Arbeiten selbst überwacht, wenn nicht sogar selbst ausgeführt. Danach ist schon nicht ersichtlich, daß der Beklagte sich zur Überwachung seiner Arbeiten und zur Erfüllung der etwaigen Offenbarungspflicht gegenüber den Eheleuten ... überhaupt irgendwelcher Mitarbeiter bedient hat, deren Kenntnis er sich gem. § 278 BGB zurechnen lassen müßte. Ihm selbst ist - wie oben ausgeführt - Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der von ihm erbrachten Leistung nicht nachzuweisen. Überdies ist der hier in Rede stehende Mangel nicht derart schwerwiegend, daß bereits allein daraus zwingend der Schluß auf die Kenntnis des Beklagten und/oder seiner Mitarbeiter gezogen werden kann. Die von dem Beklagten nicht beachtete DIN 4095 ist erst im Dezember 1973 - und damit nur recht kurze Zeit vor der Erstellung des Hauses für die Eheleute Uhle - dahingehend geändert worden, daß der Raum über der Drainage mit Kies verfüllt werden muß. Ein Verstoß gegen diese DIN-Norm läßt sich nicht dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (NJW 1992, 1754 f.) gleichsetzen, bei dem die Pfetten eines eingestürzten Flachdaches nicht ausreichend auf den in die Giebelwand eingebauten Konsolen auflagen und bei dem die in die Pfetten eingelassenen Eisenschlaufen überdies die aus dem Konsolen herausstehenden Dorne nicht erfaßt hatten.

Der bloße Hinweis auf die für den Betrieb eines Bauunternehmens ordnungsgemäße Organisation reicht angesichts dessen, daß es sich bei dem Betrieb des Beklagten seinerzeit um einen sehr kleinen Betrieb gehandelt hat, bei dem der Beklagte selbst noch mitgearbeitet hat, nicht aus, um die Voraussetzungen für ein dem arglistigen Verschweigen eines Mangels gleichzustellendes Organisationsverschulden darzulegen.

B.

Da etwaige dem Kläger abgetretene Gewährleistungsansprüche bereits verjährt sind, war auf die Berufung des Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Die Kosten des gesamten Rechtsstreites waren dem Kläger gem. § 91 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen. Das gilt auch für die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 8 H 29/96 AG Goslar, soweit in jenem Verfahren noch nicht über die Kosten entschieden worden ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, die über den Wert der Beschwer aus § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.