I.

Der Antragsteller begehrt Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Herausgabeklage, die auf Herausgabe von 9 Katzen und 6 Katzen-Transportboxen gerichtet ist.

Nach eigenen Angaben züchtet der Antragsteller wertvolle Katzen. Im Rahmen eines gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens nahm die Polizei beim Antragsteller eine Durchsuchung vor, bei der sie unter anderem die streitgegenständlichen Katzen entdeckte. Nach dem Durchsuchungsbericht vom 26.02.2004 (übersandt durch Staatsanwaltschaft X - Az. - ) wurden "die im Haus freilaufenden Katzen auf unseren Hinweis vom W. Tierschutzverein abgeholt und dort auch untergebracht". Der Antragsteller selbst wurde in Untersuchungshaft genommen und befand sich dort zumindest bis zum 08.04.2004. Bei der Vernehmung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens äußerte sich der Antragsteller zu den Katzen wie folgt:

"Mir wird gesagt, dass die Katzen dem Tierheim zugeführt wurden. Was sagen Sie dazu?

Antwort:

Ich hatte eine Kontrolle durch die Amtstierärztin. Sie war immer mit den Katzen zufrieden. Ich habe nichts dagegen, dass sie dort untergebracht sind. Ich will sie aber wieder haben".

Zwei Tage nach dem 26.02.2004 erschien die Mutter des Antragstellers, Frau G. bei dem Antragsgegner. Dabei ist streitig, ob Frau G. die Katzen vehement herausverlangte - so der Antragsteller - oder ob sie keinesfalls die Katzen haben wollte, insbesondere keine Zahlungen leisten wollte - so der Antragsgegner. Der Antragsteller wusste von diesem Besuch seiner Mutter nichts (Schriftsatz des Antragstellers vom 16.10.2004, S. 2). Am 15. April 2004 erschien Frau G. erneut beim Antragsgegner und wollte dort drei Katzen abholen. Der Antragsgegner lehnte die Herausgabe unter Hinweis auf die dafür erforderliche Kostenerstattung ab.

Der Antragsgegner wandte sich sodann mit Schreiben vom 25.04.2004 an den Antragsteller und begehrte Erstattung von Kosten in Höhe von 3.475,00 EUR, die sich aus den Pflegekosten pro Katze und Tag von 5,00 EUR zusammensetzen. Mit undatiertem Schreiben lehnte der Antragsteller die Kostenerstattung ab und forderte seinerseits die Herausgabe der Katzen. Im Anschluss an ein weiteres Schreiben des Antragsgegners vom 12.05.2004 kam es zu fernmündlichen Verhandlungen der Parteien über die vom Antragsgegner begehrte Kostenerstattung, die jedoch ergebnislos verliefen. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12.07.2004 verlangte der Antragsteller vom Antragsgegner Herausgabe der Katzen.

Der Antragsteller ist der Ansicht, dass der Antragsgegner die Herausgabe der Katzen zu Unrecht verweigere und diesem auch kein Anspruch auf Kostenerstattung zustehe. Da die Tiere durch Frau P. versorgt worden seien, habe es nicht seinem Willen entsprochen, dass die Tiere sich beim Antragsgegner befänden. Zu Unrecht habe der Antragsgegner auch die Herausgabe der Katzen an Frau G. zwei Tage nach dem 26.02.2004 und dann am 15.04.2004 verweigert. Soweit er von dem Tätigwerden seiner Mutter nichts gewusst habe, billige er diese Handlung ausdrücklich. Mit seiner beabsichtigten Klage begehrt der Antragsteller Herausgabe von 9 Katzen und 6 Transportkörben; insoweit wird auf den Antrag aus dem Schriftsatz vom 27.07.2004 verwiesen.

Der Antragsgegner tritt dem Herausgabeverlangen unter Hinweis auf die aufgelaufenen Kosten entgegen. Ggfs. müssten eine oder mehrere Katzen verkauft werden, damit die aufgrund der Verpflegung und Behandlung der Katzen aufgelaufenen Kosten gedeckt werden könnten.

II.

Die sofortige Beschwerde des Antragsstellers gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss des Landgerichts ist zwar zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg, da die vom Antragsteller beabsichtigte Klage nicht über die gemäß § 114 ZPO erforderliche Erfolgsaussicht verfügt.

Dem Antragsteller steht zwar aus seinem unstreitigen Eigentum an den 9 Katzen und den - der Zahl nach strittigen - Transportboxen ein Herausgabeanspruch gegen den Antragsgegner als Besitzer zu. Diesem Herausgabeanspruch steht jedoch das vom Antragsgegner ausgeübte Zurückbehaltungsrecht wegen auf die Katzen aufgewendeter Kosten zu, so dass der Antragsteller die Herausgabe der Katzen erfolgreich nur Zug um Zug gegen Ersatz der Kosten geltend machen kann. Da er jedoch unbedingten Antrag auf Herausgabe beabsichtigt, ist seine Klage ohne Erfolgsaussicht.

Im Einzelnen:

Zurückbehaltungsrechte können jedem Anspruch gegenüber, auch einem auf Herausgabe gerichteten (BGH NJW-RR 1986, 282, Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 273 Rn. 2), entgegen gehalten werden. Bei dem Zurückbehaltungsrecht handelt es sich zwar um eine Einrede, die vom Berechtigten geltend gemacht werden muss. Die Geltendmachung kann aber auch stillschweigend geltend gemacht werden (Palandt/Heinrichs, aaO, § 273 Rn 19) und liegt hier darin, dass der Antragsgegner die Herausgabe unter Berufung auf seine Ansprüche für die Versorgung der Katzen verweigert.

Dem Antragsgegner steht auch ein fälliger und im Gegenseitigkeitsverhältnis stehender Anspruch gegen den Antragsteller zu, der sich aus einem einheitlichen Lebensverhältnis, der Aufnahme und Pflege der Katzen, ergibt. Zu Recht beruft sich der Antragsgegner auf einen Anspruch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 687 ff BGB, da er ein fremdes Geschäft, die Pflege der dem Antragsteller gehörenden Katzen, übernommen hat. Soweit der Antragsteller sich nunmehr darauf beruft, eine Pflege durch den Antragsgegner habe nicht in seinem Interesse gestanden, da die Pflege durch Frau P. hätte durchgeführt werden können, stehen dieser Behauptung seine eigene Aussage und sein bisheriges Verhalten entgegen. In seiner polizeilichen Vernehmung vom 26.02.2004 hat sich der Antragsteller ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass die Katzen beim Antragsgegner untergebracht sind. Dagegen findet sich in dem Vernehmungsprotokoll keinerlei Hinweis darauf, dass Frau P. die Katzen versorgen solle. Die eigene Aussage des Antragstellers ist auch gerade vor dem Hintergrund verständlich, dass es sich bei den Tieren um äußerst wertvolle Exemplare handeln soll und der Antragsteller bei einer Betreuung durch den Antragsgegner davon ausgehen konnte, dass diese artgerecht betreut werden würden. Da das Herausgabebegehren der Frau G. dem Antragsteller ausweislich seines eigenen Vortrages im Schriftsatz vom 06.10.2004 bis zur Einlassung des Antragsgegners in diesem Verfahren nicht bekannt war, sprechen auch keine anderen Umstände dafür, dass der Antragsteller seit der Vernehmung seine Willensrichtung geändert hat. Gegen einen geänderten Willen spricht insbesondere auch die Tatsache, dass der Antragsteller erst auf direktes Anschreiben des Antragsgegners vom 25.04.20004 in seinem undatierten Schreiben die Herausgabe der Katzen vom Antragsgegner verlangt hat. Laut seiner Angabe im Prozesskostenhilfeantrag vom 27.07.2004 befand sich der Antragsteller jedoch nur bis zum 08.04.2004 in Untersuchungshaft, so dass er im Anschluss genug Zeit zu einem Herausgabeverlangen gehabt hätte.

Folge einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag ist, dass der Geschäftsführer vom Geschäftsherren gem. §§ 693, 670 BGB den Ersatz der aufgewendeten Kosten ersetzt verlangen kann. Diese Aufwendungen beziffert der Antragsgegner bis zum Zeitpunkt des Schreibens vom 25.04.2004 auf 3.475,00 EUR. Dabei sind die Kosten in Höhe von 5,00 EUR pro Katze zumindest nicht erkennbar übersetzt und werden auch vom Antragsteller der Höhe nach nicht angegriffen.

Gegenüber der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts kann sich der Antragsteller auch nicht darauf berufen, der Antragsgegner habe durch sein eigenes Verhalten allein oder im wesentlichen zu diesen Kosten beigetragen. Nach seiner Natur als besonderem Anwendungsfall des Verbots unzulässiger Rechtausübung (§ 242 BGB) darf das Zurückbehaltungsrecht zwar nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Art und Weise ausgeübt werden (BGH Urteil vom 08.06.2004, - X ZR 173/01 - , NJW 2004, 3484 [BGH 08.06.2004 - X ZR 173/01]). Seine Ausübung kann daher ausgeschlossen sein, wenn der Schuldner wegen einer verhältnismäßig geringen Forderung die gesamte Leistung zurückbehalten will oder wenn sich erst durch unberechtigte Verweigerung der Herausgabe eine Gegenforderung ergibt, die den Schuldner zur Herausgabe berechtigt. Insgesamt obliegt diese Prüfung dem jeweiligen Einzelfall, wobei ein Zurückbehaltungsrecht auch gegeben sein kann, wenn der Wert der Gegenforderung erheblich geringer ist als der Wert der herausverlangten Sache (BGH, a.a.O.). Vorliegend ergibt die Prüfung der entgegengesetzten Interessen der Parteien, dass eine Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch den Antragsgegner nicht gegen Treu und Glauben verstößt.

Zum Zeitpunkt des Schreibens des Antragsgegners vom 25.04.2004 betrug die durch Pflege und Fütterung der Katzen entstanden Gegenforderung des Antragsgegners bereits 3.475,00 EUR. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist für die Höhe der Gegenforderung nicht auf den Zeitpunkt des - streitigen - Herausgabebegehrens der Frau G. abzustellen, da der Antragsgegner die Katzen an Frau G. nicht herausgeben durfte. Wie der Antragsteller mit Schriftsatz vom 06.10.2004 selbst vorträgt, wusste er von dem Besuch seiner Mutter bei dem Antragsgegner nichts, so dass diese das angebliche Herausgabeverlangen auch nicht auf eine Vollmacht des Antragstellers stützen konnte. Da aber der Antragsteller Eigentümer der Katzen ist, wäre der Antragsgegner ohne Vorlage einer Vollmacht des Antragstellers nicht berechtigt gewesen, die Katzen an die Mutter des Antragstellers herauszugeben. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass der Antragsteller die Handlung seiner Mutter nunmehr genehmigt. Es bedarf daher auch keiner Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin G., ob diese bereits am 28.02.20004 die Herausgabe der Katzen verlangt hat.

Auch das Verhältnis zwischen der Höhe der dem Antragsgegner am 25.04.2004 zustehenden Gegenforderung und dem Wert der herausverlangten Katzen führt nicht zum Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts. Der Antragsteller behauptet zwar, dass die herausverlangten Katzen insgesamt einen Wert von ca. 53.000,00 EUR darstellen. Ein Zurückbehaltungsrecht kann aber auch dann gegeben sein, wenn der Wert der Genforderung erheblich geringer ist als der Wert der herausverlangten Sache, da der vom Gesetzgeber mit dem Zurückbehaltungsrecht verfolgte Zweck, auf den Schuldner Druck auszuüben, sonst seinen Wert verlieren würde (BGH NJW 2004, 1287). Gerade dem Antragsgegner, der satzungs - und bestimmungsgemäß aufgerufen ist, ansonsten herrenlose Tiere vor Schaden zu bewahren und aus diesem Grund sparsam mit den zur Verfügung stehenden Mitteln umzugehen, kann dieses Druckmittel bei einer Gegenforderung im Wert von 3.475,00 EUR nicht genommen werden. Angesichts des ungewissen und von der Marktlage abhängigen Werts der einzelnen Katzen muss sich der Antragsgegner auch nicht darauf verweisen lassen, nur einzelne Katzen zur Sicherung seiner Forderung zu behalten und die anderen Katzen im übrigen herauszugeben. Im Hinblick auf Treu und Glauben ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller kompromisslos die Berechtigung der Gegenforderung bereits dem Grunde nach bestreitet. Soweit sich durch Zeitablauf der Wert der Gegenforderung von Tag zu Tag erhöht, kann dies nicht dem Antragsgegner angelastet werden, da der Antragsteller bislang auch an alternativen Lösungen nicht mitgewirkt hat. Wenn allerdings der Antragsteller in Zukunft akzeptable - auch die Interessen des Antragsgegners berücksichtigende - Lösungsmöglichkeiten entwickeln sollte, könnte sich eine weitere Geltendmachung des z.Zt. gerechtfertigten Zurückbehaltungsrechts künftig als rechtsmissbräuchlich darstellen.

Das Zurückbehaltungsrecht ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil es sich bei den herausverlangten Katzen um Tiere handelt. Ein Zurückbehaltungsrecht an Tieren kann zwar aus dem Gesichtspunkt von § 1 Tierschutzgesetz ausgeschlossen sein, wenn zwischen dem Halter und dem Tier, an dem ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wird, besondere persönliche Beziehungen bestehen und das Tier bei Trennung von seinem Halter Schaden nimmt (so zutreffend LG Stuttgart, Beschluss vom 22. Mai 1990 - 21 O 161/90 - NJW-RR 1991, 446 - für Zuchtpudel -, AG Bad Homburg, Urteil vom 11. April 2002, - 2 C 1180/01 - NJW-RR 2002, 894, 895 [AG Bad Homburg 11.04.2002 - 2 C 1180/01 10] - ebenfalls Hunde- ; siehe auch MünchKomm-Krüger, BGB, 4. Aufl, § 273 Rn. 47, für den Fall, dass besondere persönliche Beziehungen zu dem Tier bestehen). Dagegen spielen die Gesichtspunkte des Tierschutzes, nach denen das Tier als Mitgeschöpf keiner rein sachenrechtlichen Betrachtungsweise unterzogen werden darf, keine entscheidende Rolle, wenn im konkreten Einzelfall eine Beeinträchtigung des Tieres nicht ersichtlich ist (so zutreffend LG Mainz, Urteil vom 30. April 2002 - 6 S 4/02, NJW-RR 2002, 1181). Eine solche persönliche Nähe zum Tier kann insbesondere dann ausscheiden, wenn das Tier aus Erwerbszwecken gehalten wird (OLG München, Urteil vom 18. Februar 1999 - 24 U 567/98 -, Agrarrecht 2001, 87, 88). Diese Differenzierung ergibt sich auch aus der Wertung des Gesetzgebers, da Erwerbszwecken dienende Tiere nach § 811 c ZPO auch der Pfändung unterliegen (Zöller/Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 811 c Rn. 2). Dabei gelten als Tiere, die zu Erwerbszwecken gehalten werden, solche, bei deren Haltung wirtschaftliche Erwägungen im Vordergrund stehen (Zöller/Stöber, a.a.O., § 811 c, Rn. 2).

So liegt der Fall hier:

Der Antragsteller behauptet selbst, Züchter wertvoller Tiere zu sein und diese auch - zur Nachzucht oder auch sonst - zu veräußern. Damit stehen für die Haltung der herausverlangten Katzen wirtschaftliche Erwägungen im Vordergrund, so dass auch eine Pfändbarkeit der Tiere nach § 811 c ZPO möglich wäre. Es liegen auch keine erkennbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass eine persönliche Beziehung des Antragstellers zu einzelnen oder sämtlichen Katzen besteht, so dass die Trennung der Katzen vom Antragsteller als deren Halter bei den Tieren zu Schäden führen könnten. Gerade die Tatsache, dass der Antragsteller erst auf Schreiben des Antragsgegner vom 25.04.2004 Herausgabe der Katzen verlangt hat, zeigt, dass nicht ein derartiges Näheverhältnis zu den Tieren besteht, dass die Trennung vom Antragsteller bei den Tieren zu Schäden führen könnte. Bei dem Antragsgegner als Tierschutzverein ist nach allgemeiner Lebenserfahrung auch davon auszugehen, dass die Tiere artgerecht gehalten werden und von daher ebenfalls keine Schäden für die Tiere zu erwarten sind.

Insgesamt ist daher festzustellen, dass der beabsichtigten Klage des Antragstellers auf unbedingte Herausgabe der Katzen z.Zt. die erforderliche Erfolgsaussicht fehlt, so dass die von ihm begehrte Prozesskostenhilfe vom Landgericht zutreffend versagt worden ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 127 Abs. 4 ZPO.