I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Versagung einer preisrechtlichen Ausnahmegenehmigung gemäß §11 der Konzessionsabgabenanordnung (KAE).

Die Klägerin hat am 24. Juli 1981 mit der ... einen Vertrag über die Versorgung der Gemeinde mit Gas abgeschlossen, in welchem unter anderem die Zahlung einer Konzessionsabgabe als Entschädigung für das der ... eingeräumte ausschließliche Wegebenutzungsrecht vereinbart worden war. Mit Schreiben vom 4. August 1981 bat die Klägerin den Beklagten, die preisrechtliche Genehmigung zur Zahlung der Abgabe gemäß §11 KAE zu erteilen. Dies lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 26. Oktober 1981 ab, weil durch die Neueinführung der Konzessionsabgabe eine Verteuerung der Energiepreise eintreten würde und dies mit der Zielsetzung der Konzessionsabgabenanordnung nicht vereinbar sei.

Am 25. November 1981 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Hannover Klage erhoben, das den Rechtsstreit durch Beschluß vom 10. Februar 1982 an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Braunschweig verwiesen hat.

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor: Das in §1 KAE enthaltene Verbot der Neueinführung von Konzessionsabgaben verstoße gegen Art. 3 des Grundgesetzes - GG - in Verbindung mit Art. 28 GG. Hierdurch würden ohne sachlichen Grund diejenigen Gemeinden benachteiligt, die nicht bereits vor Inkrafttreten der Konzessionsabgabenanordnung entsprechende Vereinbarungen abgeschlossen hätten. Denn die gesetzliche Regelung führe dazu, daß ein Großteil der Gemeinden aufgrund der vor Erlaß der Konzessionsabgabenanordnung zustande gekommenen Verträge weiterhin zur Erhebung der ständig steigenden Abgabe berechtigt sei, während eine kleine Anzahl der Gemeinden hierauf verzichten müsse. Dies sei als Verletzung des verfassungsrechtlichen Willkürverbotes anzusehen. Darüber hinaus greife das generelle Verbot der Neuerhebung von Konzessionsabgaben auch in das Eigentumsrecht der Gemeinden an ihren Gemeindestraßen ein. Die Bereitstellung des öffentlichen Straßenraums für Zwecke der angelegten Versorgungsleitung stelle nämlich eine geldwerte Leistung dar, deren Inanspruchnahme und Vergütung sich nach zivilrechtlichen Bestimmungen richten müßte. Die Versagung, aufgrund des Preisrechtes hierfür eine angemessene Entschädigung zu fordern, verstoße daher gegen Art. 14 GG. Selbst wenn man das Verbot der Neueinführung von Konzessionsabgaben für verfassungskonform halte, so habe der Beklagte von der Ermächtigung des §11 KAE einen ermessensfehlerhaften Gebrauch gemacht. Die Berufung auf Auslegungsrichtlinien des Bundesministeriums für Wirtschaft sei nicht zulässig, da es sich hierbei nicht um Rechtsvorschriften handele. Es sei auch nicht schlechthin Aufgabe des §11 KAE, das Recht der Erhebung von Abgaben zu beschränken; denn der Gesetzgeber habe im Jahre 1956 selber eine Ausweitung des Rechts zur Erhebung von Konzessionsabgaben vorgenommen, indem er das Verbot der Konzessionsabgabezahlungen an Gemeinden unter 3.000 Einwohner aufgehoben habe. Auch werde in anderen Bundesländern die Genehmigung einer Konzessionsabgabe großzügiger gehandhabt. Noch im Jahre 1976 sei eine Konzessionsabgabe in einem zwischen der Stadt Meile und den Rheinisch-Westfälischen Elektrizitätswerken geschlossenen Vertrag genehmigt worden. Darüber hinaus müsse man die Vorschrift des §11 KAE als eine allgemeine Härteklausel ansehen, so daß zu berücksichtigen sei, daß durch die Erhebung einer Konzessionsabgabe die schwierige finanzielle Situation der Klägerin verbessert und insbesondere auch der Gemeinde die Unterhaltung der gemeindeeigenen Straßen erleichtert werde. Die geringfügige Erhöhung der Gaspreise, die durch die Genehmigung der Konzessionsabgabe eintrete, falle angesichts der erheblichen finanziellen Vorteile für die Gemeinde nicht ins Gewicht.

Die Klägerin beantragt,

hilfsweise,

Der Beklagte beantragt,

Er macht geltend: Die Rechtswirksamkeit der Konzessionsabgabenanordnung stehe außer Zweifel, da diese nicht gegen Art. 3, Art. 28 oder Art. 14 GG verstoße. Die in §11 KAE enthaltene Ermächtigung zum Erlaß preisbildender Verfügungen diene unter Berücksichtigung energiewirtschaftlicher Gegebenheiten ausschließlich dem Ziel, die Herbeiführung einer Verbilligung von Elektrizität, Gas und Wasser anzubahnen und sei nicht dazu gedacht, der Gemeinde ein zusätzliches Instrumentarium für die Erhöhung ihrer Einnahmen zu gewährleisten. Soweit in einzelnen Bundesländern Konzessionsabgaben genehmigt würden, so erfolge dies lediglich mit dem Ziel, in diesen Gebieten eine Gasversorgung aus energiepolitischen Erwägungen herbeizuführen. Die Zahlung einer Konzessionsabgabe sei insbesondere dann möglich, wenn der Übergang von einer unrentablen gemeindeeigenen auf eine gemeindefremde Energieversorgung vorgesehen sei und dies nur aufgrund der Zahlung einer Konzessionsabgabe durchführbar sei. In dem Zuständigkeitsbereich des Beklagten seien seit dem Jahre 1977 keine Ausnahmegenehmigungen mehr erteilt worden. Auch die Anträge anderer Gemeinden aus dem Oberharz, die mit der ... einen entsprechenden Vertrag geschlossen hätten, seien ausnahmslos abgelehnt worden. Die Versagung der Ausnahmegenehmigung sei auch erforderlich gewesen, um eine Verteuerung der Energielieferungen zu verhindern. Es hätte keine Notwendigkeit bestanden, entgegen der bisherigen Praxis für die Gemeinde Schulenberg eine Genehmigung zu erteilen, da die Gasversorgung in dem betreffenden Gebiet der Klägerin nach der Auskunft der Westharzer Kraftwerke GmbH auch ohne Zahlung einer Konzessionsabgabe erfolge und gewährleistet sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und auf den Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, weil der Beklagte zu Recht die in §11 Konzessionsabgabenanordnung - KAE - vom 27. Februar 1943 (Reichsanzeiger Nr. 75; BGBl. III 721-3-1) vorgesehene Ausnahmegenehmigung versagt hat.

Die KAE, die auch heute noch anwendbar ist (vgl. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Aufl., Bd. 1 S. 586; BGH, Verwaltungsrechtsprechung Bd. 8, S. 154) und deren formelle Rechtsgültigkeit außer Zweifel steht (vgl. BGH, a.a.O., S. 154; Eiser/Riederer/Obernolte, Energiewirtschaftsrecht, III S. 237) ist nicht - wie die Klägerin meint - aufgrund des in ihr normierten Verbotes der Neueinführung von Konzessionsabgaben wegen Verstoßes gegen Art. 3, Art. 14 oder Art. 28 Abs. 2 GG nichtig.

Das den Gemeinden in Art. 28 Abs. 2 GG garantierte Selbstverwaltungsrecht wird durch die KAE nicht berührt, da Art. 28 Abs. 2 GG nur eine institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung enthält und hierdurch nur deren unantastbarer Kernbereich geschützt wird. Die Regelungen der KAE greifen aber in diesen Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung nicht ein, da der Gemeinde offensichtlich noch die Masse der Aufgaben verbleibt, die wesentliche Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind, wie z.B. die Verwaltungs-, die Personal- und die Finanzhoheit. Durch die Versagung der Erhebung von Konzessionsabgaben wird einer Gemeinde nur ein kleiner Teilbereich ihrer möglichen Einnahmequellen genommen, ohne daß hier der unantastbare Kernbereich berührt wird. Demgemäß steht dem Verbot der Neueinführung von Konzessionsabgaben nicht die Vorschrift des Art. 28 Abs. 2 GG entgegen, sondern die KAE ist ein die Selbstverwaltung der Gemeinde in zulässiger Weise einschränkendes Gesetz, da unter Gesetz im Sinne des Art. 28 Abs. 2 GG auch alle rechtswirksam erlassenen Rechtsverordnungen zu verstehen sind (so Eiser/Riederer/Obernolte, a.a.O., S. 236).

Ein Verstoß gegen Art. 3 GG liegt ebenfalls nicht vor. Der darin enthaltene Gleichheitsgrundsatz verlangt nämlich nur, daß Gleiches gleich und Ungleiches ungleich behandelt wird. Wenn nach den Vorschriften der KAE die Gemeinden, die alte Konzessionsverträge abgeschlossen haben, diese Abgaben weiter in beschränktem Umfange erhalten und dieses Recht nach Inkrafttreten der KAE den Gemeinden beim Neuabschluß von Verträgen nicht mehr zusteht, so werden hier zwei verschiedene Sachverhalte unterschiedlich geregelt. Diese gesetzliche Normierung, die in ihrer sachlichen Auswirkung einen Bestandsschutz der Altverträge darstellt, ist somit aus dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes nicht zu beanstanden.

Desgleichen scheidet eine Verletzung des Art. 14 GG aus. Das Verbot der Neueinführung von Konzessionsabgaben berührt zwar, da diese Entgelt für die Wegebenutzung sind, das Eigentum der Gemeinden an öffentlichen Verkehrsräumen aufgrund ihrer Position als Wegeeigentümer (vgl. BGH, a.a.O., S. 150 ff.). Damit beeinträchtigt die Regelung der KAE zwar die Vertragsfreiheit der Gemeinden, sie stellt aber keine Enteignung dar, sondern ist lediglich eine Eigentums beschränkung. Denn das Verbot trifft alle Gemeinden als Eigentümer öffentlicher Verkehrsräume in gleicher Weise, ohne daß ihnen damit ein Sonderopfer auferlegt wird. Hinzu kommt, daß das Eigentum an öffentlichen Verkehrsräumen sich ganz wesentlich von dem übrigen Privateigentum unterscheidet und ein Rechtsinstitut eigener Art ist, bei welchem das öffentliche Interesse eine überragende Rolle spielt. Durch den infolge der Widmung entstandenen Gemeingebrauch sind die Eigentümer weitgehend in ihrer Rechtsposition eingeschränkt, da durch die Widmung das Eigentum öffentlichen Zwecken zur Verfügung gestellt worden ist. Wenn nun die in dem Wegeeigentum enthaltene Befugnis, in den Verkehrsräumen Versorgungsleitungen zu verlegen, dahingehend eingeschränkt wird, daß bei Übertragung dieser Sondernutzung auf ein Versorgungsunternehmen kein Entgelt verlangt werden darf, so liegt hierin eine weitere Dienstbarmachung des Wegeeigentums für öffentliche Zwecke, nämlich für die Niedrighaltung der Energietarife. Dabei bleibt aber das Eigentum in seinem Wesen erhalten, so daß die Regelungen der KAE unter dem Gesichtspunkt der Schwere und Tragweite des dort enthaltenen Verbots der Neueinführung der Konzessionsabgabe keinen wesentlichen Eingriff in das Eigentum darstellen, sondern lediglich Ausdruck einer erhöhten Sozialbindung des Eigentums sind.

Der Beklagte hat auch §11 KAE, der ihm die Möglichkeit eröffnet, von den Vorschriften der KAE abweichende preisbildende Anordnungen im Einzelfall zu treffen, rechtsfehlerfrei angewandt. Die von dem Beklagten als gemäß Art. 129 Abs. 1, 83 ff. GG zuständige Behörde getroffene Entscheidung, die von dem Gericht gemäß §114 VwGO nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Ablehnung der Genehmigung der Konzessionsabgabe rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, ist rechtmäßig.

Entgegen der Ansicht der Klägerin war der Beklagte auch berechtigt und verpflichtet, die Richtlinien des Bundesministers für Wirtschaft aus den Jahren 1959 und 1979, die die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zum Zwecke der Verbilligung der Energieversorgung vorsehen, zu beachten. Zwar entfalten diese Richtlinien, da sie lediglich Verwaltungsvorschriften ohne Rechtssatzcharakter sind, als solche keine Rechtswirkung. Unter Beachtung des verfassungsrechtlich normierten Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG, durch den interne einheitlich gehandhabte Verwaltungsvorschriften im Verhältnis zum Bürger Außenwirkung erlangen, binden diese Richtlinien über Art. 3 GG das Ermessen des Beklagten und sind demgemäß bei der Entscheidung zu beachten.

Die Ausnahmegenehmigung ist von dem Beklagten zu Recht versagt worden, da die Genehmigung von Konzessionsabgaben nicht zu einer Verbilligung der Energiepreise führen würde, eine Zielsetzung, welche die Regelungen der Konzessionsabgabenanordnung und mithin auch §11 KAE verfolgen. §11 KAE stellt somit schon aufgrund des Wortlautes keine allgemeine Befugnis des Beklagten dar, aus volkswirtschaftlichen Gründen oder zur Vermeidung von Härten Ausnahmen zuzulassen und in größerem Umfang Sonderregelungen für einzelne Gemeinden zu treffen (vgl. Eiser/Riederer/Obernolte, a.a.O., S. 294, 295). Das auf Verbilligung der Energiepreise gerichtete Ziel der Konzessionsabgabeanordnung besteht auch weiterhin, trotz des Gesetzes vom 24. Dezember 1956 zur Änderung der Konzessionsabgabenanordnung (BGBl. I S. 1076), welches das Verbot der Konzessionsabgabenzahlungen an Gemeinden unter 3.000 Einwohnern aufgehoben hat. Diese den Konzessionsabgaben gegenüber freundliche Tendenz darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß auf dem Sektor der Energiewirtschaft nach wie vor die Verbilligung der Energieversorgung der überragende Maßstab sein soll (vgl. auch Präambel des Energiewirtschaftsgesetzes vom 13. Dezember 1935, RGBl. I S. 1451; BGBl. III 752-1). Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes hat der Beklagte daher zu Recht die Erteilung der Genehmigung versagt, da sie nicht zu einer Verbilligung der Energieversorgung führen würde. Nach der vorliegenden Auskunft der ... ist die Versorgung des Gebietes der Klägerin mit Gas ohne die Zahlung einer Konzessionsabgabe gewährleistet. Die Zahlung einer Konzessionsabgabe würde sogar - wie die Auskunft weiterhin besagt - den Gaspreis belasten.

Die Ausführungen der Klägerin, daß die Genehmigung der Konzessionsabgabe erforderlich sei, um der Gemeinde Einnahmen für die Straßenunterhaltung zu sichern, führt zu keiner anderen Beurteilung der Rechtslage. Die in §11 KAE vorgesehene Ausnahmegenehmigung ist nicht dazu gedacht, ein Finanzierungsinstrument für die Einnahmen der Klägerin darzustellen. Entsprechend ihrer dargelegten Zielsetzung hatte gerade die KAE die Aufgabe, die Konzessionsabgabe, die in den zwanziger Jahren in erster Linie die Funktion einer verdeckten Subvention an die Gemeinde hatte, abzuschaffen.

Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht auf eine großzügigere Handhabung der Genehmigungspraxis in anderen Bundesländern und die erfolgte Genehmigung einer Konzessionsabgabe an die Stadt Meile berufen. Der Beklagte hat im Termin ausreichend deutlich dargelegt, daß in seinem Zuständigkeitbereich eine restriktive Handhabung der Genehmigung erfolgt und seit 1977 eine solche nicht mehr erteilt worden ist. Diese Praxis des Beklagten ist im Hinblick auf die mit der KAE verfolgte Verbilligung der Energielieferungspreise nicht zu beanstanden. Sie deckt sich auch mit den aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlichen anderen Verfahren, die ebenfalls die Frage der Genehmigung von Konzessionsabgaben im Oberharz zum Gegenstand hatten und in welchen der Beklagte stets die Erteilung der Genehmigung abgelehnt hatte. Der Beklagte ist auch nicht daran gebunden, daß der Stadt Meile eine Ausnahmegenehmigung erteilt worden ist, weil diese durch die zuständige Energieaufsichtsbehörde in Nordrhein-Westfalen erteilt worden ist.

Nach alledem hat der Beklagte zu Recht die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung versagt. Demgemäß war die Klage mit der Kostenfolge aus §154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §708 Nr. 11 ZPO.

III.

Gegen dieses Urteil ist die Berufung an das Oberverwaltungsgericht in Lüneburg statthaft. Sie ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils beim Verwaltungsgericht in Braunschweig schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist beim Oberverwaltungsgericht eingeht.