II.

Die Klage ist zulässig und begründet.

1.

Die Klage ist zulässig. Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen folgt aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 b) ArbGG. Die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Osnabrück ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 29 ZPO.

2.

Die Klage ist begründet, da die der Kündigung zu Grunde liegende Sozialauswahl nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 S. 2 KSchG vorgenommen wurde.

a)

Die Klage ist innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhoben worden.

b)

Die Kündigung ist grundsätzlich am Maßstab des§ 1 Abs. 5 KSchG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 KSchG zu messen. Danach wird bei einem wirksamen Interessenausgleich das dringende betriebliche Erfordernis vermutet. Nach§ 1 Abs. 5 S. 2 KSchG kann die Sozialauswahl in diesem Fall nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass der Interessenausgleich/Sozialplan selbst rechtmäßig abgeschlossen worden ist.

c)

Die gesetzliche Abmilderung des gerichtlichen Überprüfungsmaßstabs auf "grobe Fahrlässigkeit" greift nämlich nur dann, wenn der Interessenausgleich selbst wirksam ist. Verstößt die kollektive Regelung selbst gegen ein gesetzliches Verbot oder widerspricht sie den Vorgaben des KSchG ist die Sozialauswahl unwirksam, ohne dass die Maßstabsbeschränkung greift (zuletzt ArbG Essen 30.8.2005 - 2 Ca 670/05 - NZA-RR 2006, 77). Vereinbaren die Betriebsparteien eine Namensliste, ist die Überprüfung der Kündigungsentscheidung auf eine Altersdiskriminierung nicht ausgeschlossen (Annuß, BB 2006, 325, 326).

Nach Auffassung der Kammer ist die Sozialauswahl nicht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen. Die im Interessenausgleich und Sozialplan Nr. 17/06 unter 2 c) vorgenommene Herausnahme derüber 55jährigen aus der Sozialauswahl ist eine nach dem AGG nicht gerechtfertigte Schlechterstellung älterer Arbeitnehmer. Einen Rechtfertigungsgrund hat die Beklagte nach Ansicht der Kammer trotz ihrer Darlegungslast nicht vorgetragen. Für die Frage, ob der Interessenausgleich/Sozialplan eine nach dem AGG gerechtfertigte Benachteiligung beinhaltet, ist der Arbeitgeber gem. § 22 AGG darlegungsund beweispflichtig, wenn Indizien für eine solche Benachteiligung vorliegen. Zwar führt der Verstoß gegen§ 7 AGG nicht in allen Fällen automatisch zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, da die Klagepartei insbesondere nicht zu der Gruppe der aus der Sozialauswahl herausgenommenen Arbeitnehmer gehört. Im vorliegenden Fall kann auch unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abkehr von der "Dominotheorie" (BAG 9.11.2006 - 2 AZR 812/05, DB 2007, 1087) die Kündigung jedoch nicht aufrechterhalten werden (dazu unter cc).

aa)

Die Beklagte hat keinen nach dem AGG zu beachtenden Rechtfertigungsgrund dafür vorgetragen, warum sie über 55jährige Arbeitnehmer von der Sozialauswahl ausgeschlossen und direkt gekündigt hat, die nach 12 Monaten Transfergesellschaft und 18 Monaten Arbeitslosengeld eine Altersrente beziehen können.

(1)

Die Vorschriften des AGG finden auf die Kündigung trotz der in § 2 Abs. 4 AGG geregelten Ausnahme Anwendung. Zunächst ist das AGG auf den am 12.1.2007 zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleich gem. § 33 AGG anwendbar. Danach findet das Gesetz ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 18.8.2006 grundsätzlich ohne Übergangsfristen Anwendung. Zwar heißt es in § 2 Abs. 4 AGG, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten sollen. Nach einhelliger Ansicht in der Literatur (zuletzt zusammenfassend Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657; Bauer, NZA 2007, 675; Sagan, NZA 2006, 1257; Bauer/Preis/Schunder, NZA 2006, 1261; Däubler/Bertzbach-Däubler, HaKo-AGG, § 2 Rn. 262; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 2 Rn. 62; Bayreuther, DB 2006, 1842, 1843; Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887; Wisskirchen, DB 2006, 1495) ist diese Ausnahmevorschrift jedoch in ihrem Wortlaut europarechtswidrig, da sich die Richtlinie 2000/78/EG in ihrem Anwendungsbereich unstrittig auch auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezieht (EuGH 11.7.2006 - Rs. C 13/05, "Navas" NZA 2006, 839).

(2)

Die Reichweite der europarechtskonformen Auslegung der Vorschrift wird allerdings unterschiedlich beurteilt.

Zum Teil wird danach differenziert, ob die Kündigung aus einem diskriminierenden Motiv ausgesprochen worden ist (Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657, Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887, 888). Zum anderen wird§ 2 Abs. 4 AGG als eine eindeutige Grenze einer richtlinienkonformen Auslegung angesehen, so dass Kündigungen grundsätzlich nicht dem AGG unterfallen (Bauer/Krieger, NZA 2007, 675, Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 2 Rn. 66 f.). Dagegen wird vertreten, dass § 2 Abs. 4 AGG als europarechtswidrige Norm von den deutschen Gerichten nicht anzuwenden ist (Däubler/Bertzbach-Däubler, HaKo-AGG, § 2 Rn. 263; Düwell, jurisPRArbR 47/2006; Bayreuther, DB 2006, 1842; Gaul/Naumann, ArbRB 2007, 15; Schleusener/Voigt, AGG, § 10 Rn. 20 ff.).

Auf der Grundlage der vom EuGH in der Mangoldentscheidung (EuGH 22.11.2005 - C 144/04 - NZA 2005, 1345; folgend BAG 26.4.2006 - 7 AZR 500/04 - DB 2006, 1734) vertretenen Rechtsauffassung kann die Vorschrift europarechtskonform ausgelegt werden (so schon ArbG Osnabrück 5.2.2007, NZA 2007, 626). Die erst genannte Ansicht, nach er die Motivation des Arbeitgebers eine Rolle spielen soll, berücksichtigt nicht, dass es für das Vorliegen einer Diskriminierung gerade nicht auf die subjektive Motivation des Arbeitgebers ankommt. Allein die Verwirklichung des objektiven Tatbestands reicht aus, damit die Maßnahme unwirksam ist. Gegen die Ansicht, dass der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 4 AGG eine Auslegung sperre, spricht die vom EuGH in der Mangoldentscheidung (EuGH 22.11.2005 - C 144/04 - NZA 2005, 1345; BAG 26.4.2006 - 7 AZR 500/04 - DB 2006, 1734) vertretene Auffassung. Gerade wegen seines eindeutigen - und europarechtswidrigen - Wortlauts war § 14 Abs. 3 TzBfG nicht mehr anzuwenden. Nähme man einen wirksamen Ausschluss der europarechtskonformen Auslegung durch § 2 Abs. 4 AGG an, so unterstellte man bereits die Wirksamkeit der am höherrangigem europäischen Recht noch zu überprüfenden Regelung. Dies ist ein Zirkelschluß.

Der europarechtskonformen Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG ist letztlich die vom EuGH in der Mangoldentscheidung (EuGH 22.11.2005 - C 144/04 - NZA 2005, 1345; folgend BAG 26.4.2006 - 7 AZR 500/04 - DB 2006, 1734) vertretene Sichtweise zu Grunde zu legen. Verstößt die Vorschrift als Umsetzungsnorm gegen das europäische Recht, ist sie von den Gerichten nicht anzuwenden. Ging es in der Mangoldentscheidung um § 14 Abs. 3 TzBfG, so ist hier zu prüfen, ob die Umsetzungsnorm des § 2 Abs. 4 AGG den Regelungszwecken der Richtlinie 2000/78/EG entgegenläuft (so auch Sagan, NZA 2006, 1257). Da die Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Diskriminierungsverboten der Richtlinie 2000/78/EG unterliegt, wäre eine Bereichsausnahme des Kündigungsschutzes nur dann zulässig, wenn die nationalen Schutznormen die Diskriminierungsverbote bereits selbst umfassen und deshalb als nationale Umsetzungsnormen somit schon den europäischen Standards genügen würden. Das bedeutet aber, dass die Regelungen desKSchG nicht automatisch von dem Anwendungsbereich des AGG ausgenommen sind, sondern nur dann, wenn die einzelne Vorschrift den europäischen Diskriminierungsverbot entspricht.

bb)

Mit der Herausnahme der über 55jährigen von der Sozialauswahl aufgrund der "12 + 18-Regelung" werden ältere Arbeitnehmer entgegen § 7 Abs. 1 AGG gegenüber jüngeren Arbeitnehmern benachteiligt, die an der Sozialauswahl teilnehmen. Eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters liegt vor, wenn der Arbeitnehmer wegen seines Alters weniger günstig behandelt wird als ein vergleichbarer Arbeitnehmer (Däubler/Bertzbach-Däubler, Hako-AGG, § 1 Rn. 83; Runggaldier, FS Doralt (2004), S. 511, 526; für dieösterreichische Umsetzung Windisch-Graetz in Rebhahn/GIBG § 17 Rn. 36). Da die Arbeitnehmer dieser Gruppe ohne Sozialauswahl gekündigt worden sind, liegt eine Schlechterstellung vor. Ob die Beklagte die Kündigungen nach Erhebung der Klage zurückgenommen hat, spielt schon deshalb keine Rolle, da die Betriebsparteien den Arbeitnehmern keinen Anspruch auf eine derartige Rücknahme zuerkannt haben. Die Zulässigkeit der "Rentennähe" als zulässiges Kriterium innerhalb der Sozialauswahl war auch vor Inkrafttreten des AG umstritten (bejahend LAG Niedersachsen 23.5.2005 - 5 Sa 198/05 -; dagegen LAG Köln 2.2.2006 - 6 Sa 1287/05 - und LAG Düsseldorf 21.4.2004 - 12 Sa 1188/03). Nach Inkrafttreten des AGG hat sich diese Rechtslage dahingehend geändert, dass für die getroffene Differenzierung ein Rechtfertigungsgrund nach dem AGG vorliegen muss.

(1)

Die Herausnahme der älteren Arbeitnehmer ist nach Erlass desAGG nicht mehr durch ihre soziale Absicherung infolge ihrer Rentennähe gerechtfertigt. Als Rechtfertigungsgrund für die Anknüpfung an das Alter kommt grundsätzlich § 10 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 Abs. 3 KSchG in Betracht. Eine Differenzierung wegen des Alters ist nach § 10 S. 1 AGG als Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG zulässig, wenn sie "objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist." Weiterhin wird in § 10 AGG verlangt (vgl. auch Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG), dass die Mittel zur Umsetzung dieses legitimen Ziels verhältnismäßig sind. Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG werden zur Rechtfertigung insbesondere Ziele aus dem Bereich Arbeitsmarkt, Beschäftigungspolitik und berufliche Bildung genannt. Die Aufzählung ist nicht abschließend, setzt aber voraus, dass es sich um Ziele des Allgemeinwohls handelt, die in Form eines Gesetzes vorliegen (Däubler/Bertzbach-Brors, Hako-AGG, § 10 Rn. 109 ff; Thüsing, ZfA 2001, 397, 408; Wiedemann/Thüsing, NZA 2002, 1234, 1237; Kummer, S. 59; wohl auch Boecken, NZS 2005, 393, 395; Kuras, RdA 2003, Sonderbeilage Heft 5, 11, 15; Hahn, S. 123; Lüderitz, S 89). Individuelle Zwecksetzungen reichen wegen der eindeutigen europäischen Vorgaben nicht aus (a.A. Linsenmeier, RdA 2003, Sonderbeilage Heft 5, 22, 26; König, ZESAR 2005, 218, 220).

In § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG kommt das allgemeinwohlbezogene Ziel zum Ausdruck, ältere Arbeitnehmer wegen ihrer schlechteren Chancen auf dem Arbeitsmarkt gegenüber jüngeren in der Sozialauswahl zu bevorzugen (Kittner in: Kittner/Däubler/Zwanziger,§ 1 KSchG Rn. 480; Schmidt/Senne, RdA 2002, 80, 84). Dieses Ziel ist vor dem Hintergrund der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt, da es die Teilhabe am Arbeitsmarkt zu ermöglichen soll.

Dagegen bewirkt die Berücksichtigung des Alters im vorliegenden Sozialplan das Gegenteil. Durch die Kündigung der über 55jährigen ohne Sozialauswahl, werden diese Arbeitnehmer aufgrund ihrer schlechteren Chancen auf dem Arbeitsmarkt von einer weiteren Tätigkeit nahezu ausgeschlossen. Auch wenn die Rentennähe die wirtschaftliche Absicherung der Arbeitnehmer nahe legt, ist ein vollständiger Ausschluss von der Teilhabe am Arbeitsmarkt dadurch nicht gerechtfertigt. Eine solche Regelung ist gegenüber demjenigen Arbeitnehmer unverhältnismäßig, der weiter arbeiten möchte und insoweit auch eine höhere Alterssicherung erzielen möchte. Insoweit ist eine Differenzierung nach der Rentennähe nicht gerechtfertigt.

(2)

Die Herausnahme der Gruppe ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil nach Auffassung der Beklagten auf diese Weise ein ähnlicher Alterdurchschnitt im Betrieb gehalten werden kann, wie es bei der nach Ansicht der Beklagten zulässigen Altersgruppenbildung der Fall gewesen wäre.

Will man der Argumentation der Beklagten insoweit folgen, fehlt es auch insoweit an einem Rechtfertigungsgrund.

Die bei einer solchen nach Ansicht der Beklagten zulässigen Sozialauswahl zugrunde gelegten Altergruppen würden nach eigenem Vortrag der Beklagten zu einer unmittelbar an das Alter an knüpfenden Schlechterstellung der älteren Arbeitnehmer führen. Hätte sie den Kündigungen eine Sozialauswahl ohne eine entsprechende Altergruppenbildung zugrunde gelegt, "hätte sich die Altersstruktur... dramatisch weiter verschlechtert, mit der Folge, dass fast nur noch ältere Arbeitnehmer im Betrieb gewesen wären..." (vgl. S. 23 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14.5.2007). Es liegt damit eine Diskriminierung älterer Arbeitnehmer vor, da die Altersgruppenbildung dazu führt, dass mehr ältere Arbeitnehmer gekündigt worden sind als dies ohne die Altersgruppenbildung geschehen wäre.

Nach Auffassung der Kammer kann der kündigende Arbeitgeber seiner Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 5 S. 1, Abs. 3 S. 2 AGG grundsätzlich Altergruppen zugrunde legen, wenn er ein an den Zwecken des Diskriminierungsschutzes gemessenes betriebliches berechtigtes Interesse an der Alterszusammensetzung konkret darlegt (Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657; KR-Griebeling § 1 KSchG Rn. 645 a). Dabei reicht nicht jegliches Interesse aus, selbst wenn darauf abgestellt wird, dass es sich bei der Altersgruppenbildung um die Rücknahme des nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG gewährten Schutzes handelt. Der gewährte Schutz darf nicht willkürlich, sondern nur berechtigt zurückgenommen werden, da die verschlechternde Anknüpfung an das Alter nach § 7 Abs. 1 AGG stets eine Diskriminierung ist. Diese Umstände hat der Arbeitgeber auch bei einer Massenentlassung gem. § 22 AGG vorzutragen, da es sich um die Rechtfertigung einer Benachteilung handelt. Die zuvor zur Begründung der Altersgruppenbildung ergangene Rechtsprechung (BAG 6.7.2006 - 2 AZR 442/05 - NZA 2007, 139) musste diese aufgrund Art. 10 der Richtlinie 2000/78/EG zwingend in § 22 AGG umgesetzte Darlegungs- und Beweislastverteilung noch nicht berücksichtigen.

Ein solches berechtigtes Interesse hat die dafür darlegungspflichtige Beklagte (vgl. schon zur Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG: BAG 20.4.2005 - 2 AZR 201/04 - NZA 2005, 877; Brors, ArbuR 2005, 41; KR/Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 655; Fischermeier NZA 1997, 1093; BBDW-Bram § 1 KSchG Rn. 323 e; Bütefisch, Die Sozialauswahl, S. 328 f.; KR/Etzel a.a.O. § 1 KSchG Rn. 655; Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis Rn. 1140; BBDW-Bram § 1 KSchG Rn. 323 e; Quecke RdA 2004, 89) nicht vorgetragen. Für die berechtigte Bildung von Altersgruppen genügt nicht jedes wirtschaftliche Interesse. Das berechtigte Interesse muss im Lichte des gesetzlichen Diskriminierungsschutzes gerechtfertigt sein.

Eine § 7 AGG widersprechende Diskriminierung ist nur dann gerechtfertigt, wenn ein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund, wie ihn der deutsche Gesetzgeber in § § 5, 8 und 10 AGG umgesetzt hat, erfüllt ist. Nur wenn diese Rechfertigungsgründe das geltend gemachte betriebliche Interesse umfassen, kann der kündigende Arbeitgeber an bestimmten Altersstrukturen festhalten.

Eine solche Rechtfertigung wird zum Teil darin gesehen, dass sich über § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ein legitimes Beschäftigungsziel verwirklichen kann (Bertelsmann, ZESAR 2005, 242, 249). Weiter wird ein Rechtfertigungsgrund anzunehmen sein, wenn - wie es schon in der Rechtsprechung vor Erlass des AGG - die Altersstruktur eine wesentliche Voraussetzung für die berufliche Tätigkeit selbst ist (Däubler/Bertzbach-Brors, HaKo-AGG, § 10 Rn. 112).

(a)

Solche Gründe hat die Beklagte nicht vorgetragen. Wenn sie mit dem Argument, mittelfristig sei die Produktion mit älteren Arbeitnehmern nicht mehr aufrecht zu erhalten gewesen, meint, dass ältere Arbeitnehmer an sich weniger leistungsfähig seien, so greift sie damit ein Vorurteil auf, dem das AGG gerade entgegengesetzt ist. Es existieren keine empirischen Belege, dass die Leistungsfähigkeit mit zunehmendem Alter generell schwindet (vgl. zuletzt zusammenfassend Hahn, Auswirkungen der europäischen Regelung zur Altersdiskriminierung im deutschen Arbeitsrecht, 2006, S. 25). Darüber hinaus führt die Beklagte solche Belege gerade nicht auf. Vielmehr ist ihr Vortrag insoweit widersprüchlich, da sie in der in Bezug genommenen Berufungsschrift (Anlage 21 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14.5.2007) auf mögliche Leistungsmängel bei älteren Produktionsarbeitern eingeht; bei den in Stufe II ausgesprochenen Kündigungen jedoch keine Produktionsarbeiter betroffen sind.

(b)

Falls sich die Beklagte darauf berufen will, dass ältere Arbeitnehmer aufgrund des arbeitsrechtlichen Senioritätsschutzes oftmals kostenintensiver sind, so ist dieses Argument ebenso nicht tragfähig. Den Lohnkosten liegen eigene privatautonom getroffene Vereinbarungen der Beklagten, bzw. der für sie handelnden kollektiven Interessen Vertreter zu Grunde. Auf derartige finanzielle Nachteile kann sich die Beklagte nicht berufen, da sie diese selbst verursacht hat. Sie ist an diese abgegebenen Versprechen gebunden.

Eine derartige Argumentation - sollte sie denn gemeint sein - ist selbstwidersprüchlich. Einen erhöhten Krankenstand älterer Arbeitnehmer - sollte eine solche Argumentation zulässig sein (ablehnendArbG Frankfurt 25.06.2007 - Az. 11 Ca 8952/06 - n.v.) - hat die Beklagte ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen. Eine pauschale Behauptung reicht dazu nicht. Darüber hinaus trägt die Beklagte dies mit ihrer Verweisung auf die Berufsbegründung für eine andere Gruppe von Arbeitnehmern (Produktion) vor, die von den vorliegenden Kündigungen nicht betroffen sind.

(c)

Ebenso ist die Differenzierung nach Auffassung der Kammer nicht dadurch gerechtfertigt, dass durch eine Altersgruppenbildung Arbeitnehmer aus allen Altersstufen gleichmäßig betroffen werden und diese Maßnahme gerade einer Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer entgegenwirkt (vgl. zur Annahme eines solchen Rechtfertigungsgrundes auch Thüsing, BB 2007, 1506; Bauer/Krieger, NZA 2007, 674; Nupnau, Anm. zu ArbG Osnabrück, DB 2007, 1200).

Eine solche auf eine generelle auf den Betrieb bezogene Gleichstellung kann allerdings grundsätzlich über§ 5 AGG als positive Maßnahme gerechtfertigt sein. Dessen Voraussetzungen sind jedoch nicht vorgetragen. Eine solche Maßnahme wäre nach dem AGG nämlich nur dann zulässig, wenn es tatsächlich Ziel des Arbeitgebers ist, durch die Altersgruppenbildung jüngere Arbeitnehmer als unterrepräsentierte Gruppe besser zu stellen. Zum einen ist jedoch diese Unterrepräsentation nicht vorgetragen worden. Zum anderen greift § 5 AGG nur dann als Rechtfertigung ein, wenn diese Intention die Maßnahme bestimmt, da es nach dem Wortlaut der Vorschrift erforderlich ist, dass die Maßnahme eben solche Nachteile verhindern soll (Däubler/Bertzbach-Hinrichs, AGG, § 5 Rn. 19). Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH zu positiven Maßnahmen (EuGH 25.10.1988 Rs 312/86, NJW 1989, 3086) Nach dem eigenen Vortrag soll durch die Altersgruppenbildung jedoch das Unternehmen marktfähig gehalten werden. Eine Rechtfertigung über§ 5 AGG scheidet deshalb nach dem eigenen Vorbringen schon aus.

cc)

Die Unwirksamkeit des Ausschlusses der Arbeitnehmer von der Sozialauswahl führt grundsätzlich nicht automatisch dazu, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. KR-Griebeling, § 1 Rn. 700; APS-Kiel, § 1 Rn. 777). Hat der Arbeitgeber eine fehlerhafte Sozialauswahl getroffen, so können sich nicht beliebig viele Arbeitnehmer auf diesen Umstand berufen, sondern es kann im Einzelfall zu prüfen sein, ob die Klagepartei bei einer ansonsten fehlerfreien Sozialauswahl ohnehin hätte gekündigt werden können (BAG 9.11.2006 - 2 AZR 812/05 - DB 2007, 1087). Ob die Grundsätze auf den vorliegenden Fall anwendbar sind, da nicht nur in einem Einzelfall eine falsche Punktzahl vergeben wurde, sondern eine ganze Gruppe von Arbeitnehmern unberechtigt aus der Sozialauswahl genommen wurden, kann die Kammer offen lassen. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung ist, dass der Arbeitgeber ein fehlerfreies Punktesystem zu Grunde gelegt hat, da das Gericht nicht berechtigt ist, von sich aus eine Reihenfolge aufzustellen (BAG 9.11.2006 - 2 AZR 812/05 - DB 2007, 1087). Das Punktesystem selbst darf danach rechtlich nicht zu beanstanden sein (APS-Kiel § 1 Rn. 777).

Nach Auffassung der Kammer ist jedoch auch die in der Sozialauswahl vorgenommene Punkteverteilung nicht mit § 7 AGG zu vereinbaren, so dass die Kündigung insgesamt nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist, da keine bindende Reihenfolge durch die Punktevergabe und die anschließende Abwägung aufgestellt worden ist. Die Punktevergabe wirkt sich einseitig zu Lasten jüngerer Arbeitnehmer aus, ohne dass in einer Interessenabwägung deren Chancen auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigt worden sind und die Schlechterstellung nach§ 10 AGG gerechtfertigt werden kann.

Nach der Punkteverteilung haben die Betriebsparteien ab dem 18. Lebensjahr 1 Punkt pro Lebensalter vergeben und zusätzlich jedes Beschäftigungsjahr mit 1,5 Punkten gewürdigt. Durch diese linear ansteigenden Punktevergabe werden jüngere Arbeitnehmer gegenüberälteren schlechter gestellt, so dass eine Benachteilung der jüngeren Arbeitnehmer wegen ihres Alters gegeben ist (gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer linearen Punktevergabe schon Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657, 662; Bayreuther, DB 2006, 1842, 1845; Meinel/Heyn/Herms § 10 AGG Rn. 32; Willemsen/Schweibert, NJW 2006, 2583, 2586, Annuß, BB 2006, 326; Schiek § 10 AGG Rn. 38; Berücksichtigung ist ambivalent bis 40 Jahre keine Relevanz Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 938). Ob eine lineare Punktevergabe grundsätzlich zulässig ist, muss die Kammer nicht entscheiden. Die lineare Punktevergabe müsste in jedem Fall gem.§ 10 AGG gerechtfertigt werden. Diese grundsätzliche Schlechterstellung der jüngeren Arbeitnehmer kann jedoch nach§ 10 AGG gerechtfertigt sein, wenn die Abwägung im Einzelfall die Chancen der jüngeren Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigt, so wie es in der von der Beklagten in Bezug genommenen geänderten Fassung des § 10 Nr. 6 AGG a.F. vorgesehen war (vgl. Schleusener-Voigt, § 10 AGG Rn. 50). Danach war eine Berücksichtigung des Alters in der Sozialauswahl zulässig, wenn

"... dem Alter kein genereller Vorrang gegenüber anderen Auswahlkriterien zukommt, sondern die Besonderheiten des Einzelfalls und die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Beschäftigten, insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt entscheiden."

Die Betriebsparteien haben zwar in dem Interessenausgleich/Sozialplan eine Einzelabwägung vorgesehen, wonach persönliche und soziale Härtefälle zu berücksichtigen sind. Nach der Formulierung der Betriebsvereinbarung waren die Chancen am Arbeitsmarkt kein ausdrücklich vorgesehenes Abwägungskriterium. In dem von der Beklagten vorgelegten Protokoll der einzelnen Sozialauswahl spielen die Chancen am Arbeitsmarkt ebenfalls keine Rolle und werden nicht genannt. Die möglicherweise schlechten Chancen einzelner jüngerer Arbeitnehmer konnten die Betriebsparteien aber schon deshalb nicht durchgängig berücksichtigen, weil sie diesbezügliche Informationen zuvor nicht eingeholt haben. Freilich wird der Arbeitgeber nicht verpflichtet, in jedem Fall Einzelgespräche zu führen. Dies wäre im Rahmen einer Massenkündigung unpraktikabel. Denkbar wäre jedoch eine Auskunft für bestimmte Gruppen beim zuständigen Arbeitsamt gewesen. Darüber hinaus hätte die Beklagte den Arbeitnehmern die Möglichkeit geben müssen, auf Besonderheiten ihres Einzelfalls hinzuweisen. Dies hat die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag jedoch nicht getan. Die Arbeitnehmer konnten lediglich die vorgegebenen Kriterien der Sozialauswahl überprüfen und korrigieren. Daher fehlte der Beklagten schon die erforderliche Informationsgrundlage. Die Schlechterstellung jüngerer Arbeitnehmer ist daher nicht nach § 10 AGG gerechtfertigt, da ihre möglicherweise schlechteren Chancen am Arbeitsmarkt nicht berücksichtigt worden sind.

Da keine rechtmäßige Sozialauswahl getroffen wurde, ist die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt gem. § 1 Abs. 3 KSchG.

3.

Der Klagepartei steht der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch zu, da der Betriebsrat der Kündigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG ordnungsgemäß widersprochen hat. Der vorherige Abschluss des Interessenausgleichs lässt die Voraussetzungen des§ 102 BetrVG weder entfallen noch wirkt er sich inhaltlich auf die Anhörungspflicht aus (Ha-Ko-Griebeling § 102 Rn. 24).

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 4 S. 1 GKG festgesetzt worden. Die Berufung ist nach § 64 Abs. 2 c) zulässig. Eine gesonderte Zulassung nach§ 64 Abs. 3 ArbGG war so nicht erforderlich.

Gegen dieses Urteil kann Berufung eingelegt werden.

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