I.

A.

1.

Die Kläger ... - geboren am 24. Mai 1954 und 17. Mai 1958 - sind Vollwaisen und erstreben mit der Klage die Fortzahlung einer bisher gewährten Hinterbliebenenrente nach dem G 131.

Ihr Vater ist der am 6. Mai 1923 geborene und am 24. August 1959 verstorbene Leutnant a.D. ... ihre Mutter ist ebenfalls im August 1959 verstorben; die Ehe war 1953 geschlossen worden.

Der Vater der Kläger (Versorgungsurheber) wurde (am 21. Februar) 1941 als Offiziersbewerber gemustert und am 1. April 1941 zur Wehrmacht eingezogen. Während einer dreimonatigen Frontbewährung in Rußland erlitt er am 6. Dezember 1941 Erfrierungen 3. Grades an Händen und Füßen, in deren Folge ihm sämtliche Finger und Zehen auf der rechten und einige auf der linken Seite amputiert wurden, so daß er nicht mehr feld- und garnisondienstfähig war. Gleichwohl wurde er am 1. Juli 1942 zum Fahnenjunker-Unteroffizier und am 16. April 1943 mit Wirkung vom 1. April 1943 zum Leutnant befördert.

Die Erwerbsminderung zum 8. Mai 1945 ist mit 70 % anerkannt.

2.

Mit Bescheid des Beklagten vom 17. März 1958 wurde dem Vater der Kläger (ab 1. September 1957) Ruhegehalt nach§ 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 F 1957 gewährt. Dabei ging der Beklagte davon aus, daß der Versorgungsurheber infolge Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden war und dadurch einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erhalten hatte.

Dementsprechend erkannte er mit Bescheid vom 28. September 1959 auch den Klägern ab 1. Dezember 1959 Hinterbliebenenversorgung zu.

B.

Mit Bescheid vom 3. November 1964 widerrief er jedoch den Bescheid vom März 1958 sowie alle inzwischen ergangenenÄnderungsbescheide mit der Begründung, den Klägern sei die Hinterbliebenenrente auf Grund falscher, zu weit gehender Auslegung des Begriffes "Dienstbeschädigung" in § 53 Abs. 2 Satz 1 (2. Alternative) G 131 (F 1957 und 1961) zu Unrecht gewährt worden. Nach richtiger Auffassung sei darunter nicht jede Wehrdienstbeschädigung, sondern nur die als Berufssoldat erlittene Schädigung zu verstehen. In der Zeit vom 1. April 1941 bis 31. März 1943 habe der Vater der Kläger nur seiner zweijährigen (allgemeinen) Wehrdienstpflicht genügt, erst ab April 1943 sei er Berufssoldat gewesen; in diesen Zeitraum sei jedoch die Schädigung nicht gefallen.

Im Widerspruch (vom 10. November 1964) vertraten die Kläger die Ansicht, die erste Auslegung des Begriffes der Dienstbeschädigung sei die richtige. Außerdem sei die Gewährung der Hinterbliebenenrente ein begünstigender Verwaltungsakt; er könne aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes daher nicht widerrufen werden. Der Versorgungsurheber habe sich auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes verlassen und sein Leben entsprechend eingerichtet; nur deshalb habe er geheiratet und Kinder gezeugt. Im übrigen könnten die Kläger auf die im Wege der Nachversicherung zu zahlende Rente nicht verwiesen werden, da diese niedriger sei.

Mit Bescheid vom 29. September 1967 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Er vertiefte seine bisherigen Ausführungen durch den Nachweis, daß die berufsmäßige Dienstzeit in der Wehrmacht erst nach Ablauf der zweijährigen allgemeinen Wehrdienstpflicht habe beginnen können. Er fügte hinzu, daß den Klägern kein Vertrauensschutz zur Seite stehe, weil ihr Vater bereits vor Gewährung der Versorgung nach dem G 131 - nämlich schon im Jahre 1953 - eine Familie gegründet habe, also nicht erst im Vertrauen darauf, daß er bereits gewährte Bezüge regelmäßig erhalte.

Gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 3. November 1964 für die Zukunft, aus kassentechnischen Gründen ab 1. Oktober 1967, an. Die Anordnung ist Gegenstand eines besonderen Verfahrens - Az. III D 19/67 -.

In der am 19. Oktober 1967 erhobenen Klage vertreten die Kläger die Ansicht, die ablehnenden Bescheide beruhten auf falscher Auslegung des § 53 Abs. 2 Satz 1 (2. Alternative) (F 57 und 61). Aber auch nach der neuen Fassung des § 53 Abs. 1 von 1965 müsse Versorgung wie bisher gewährt werden. Denn diese Vorschrift knüpfe nur noch an das Merkmal des Berufssoldaten an. Dies sei eindeutig in der Person des Versorgungsurhebers gegeben; er habe sich auch vom ersten Tage an als Berufssoldat gefühlt. Es komme nun nicht mehr darauf an, ob die Verwundungen während derBerufssoldatenzeit erlitten seien. Der vom Beklagten für seine Ansicht herangezogene Spruch des BVerwG (16, 206) behandle keinen gleichgelagerten Fall.

Im übrigen widerspreche jede andere als die zuerst vom Beklagten vertretene Ansicht sozialer Gerechtigkeit.

Die Kläger beantragen,

Der Beklagte beantragt,

Er vertieft seine bisherige Begründung mit den Ausführungen, daß nach der nunmehr anzuwendenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - Urt. v. 10.7.63 in E 16, 206 - die in § 53 Abs. 2 Satz 1 F 57 und 61 G 131 an das Vorliegen einer durch Dienstbeschädigung verursachten Dienstunfähigkeit geknüpfte Berufssoldatenversorgung eine Beschädigung während eines berufsmäßigen Wehrdienstes voraussetze. Der Begriff desberufsmäßigen Wehrdienstes richte sich nach dem am 8. Mai 1945 geltenden Wehrrecht. Danach aber seien Berufssoldaten u.a. nur aktive Offiziere und Fahnenjunker nach erfüllter Dienstpflicht -§ 197 WFVG; DB zu § 3 Abs. 1 a.a.O. Erst mit dem 30. März 1943 habe der Vater der Kläger seine allgemeine Dienstpflicht erfüllt. Seine Verwundungen seien aber schon im Dezember 1941 erfolgt.

Auch nach der Neufassung des § 53 Abs. 2 (F 65) stehe dem Vater keine Versorgung zu.

Denn nach § 53 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 sei er als Berufsoffizier unter zehn Dienstjahren als Beamter auf Widerruf zu behandeln - ohne Rücksicht auf den Tag seines Diensteintrittes -, er gelte mithin nach § 6 Abs. 1 G 131 als mit dem 8. Mai 1945 entlassen.

Allerdings ergebe sich aus § 6 Abs. 2 a.a.O. dann eine Ausnahme, wenn der Beamte infolge Verwundung oder sonstiger Beschädigung oder infolge einer ohne grobes Verschulden eingetreten Schädigung i. S. des § 1 (1) oder 2 b) BVG dienstunfähig geworden sei. Dann gelte er als in den Ruhestand getreten.

Ebenso wie eine solche Schädigung (eines Beamten) während des Beamtenverhältnisses erfolgt sein müsse, müsse dies (für den Berufssoldaten) auch während des Berufssoldatenverhältnisses der Fall sein. Das aber sei nicht der Fall.

Im übrigen müsse die Anerkennung eines Vertrauensschutzes versagt bleiben. Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungsaktes habe bei regelmäßigen Bezügen aus öffentlichen Mitteln Vorrang gegenüber dem Einzelinteresse der Kläger an der Fortzahlung.

Wegen des sonstigen Vorbringens der Beteiligten und des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf die Gerichtsakten und die dem Gericht zur Unterrichtung vorliegenden Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Klage ist form- und fristgerecht. Sie ist jedoch weder nach § 53 Abs. 2 Satz 1 (2. Fall) in denälteren Fassungen des G 131 von 1957 und 1961 (a) noch nach § 53 Abs. 1 in der Fassung des Jahres 1965 (b) noch aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (c) sachlich begründet.

a)

§ 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (in den gleich gebliebenen Fassungen vom 11. September 1957 - BGBl I S. 1275 - und vom 21. August 1961 - BGBl I S. 1557 -) setzt voraus, daß ein Berufssoldat, der, wie hier unstreitig ist, die Stichtagsvoraussetzungen des Abs. 1 a.a.O. (8.5.35) nicht erfüllt, dann Versorgung nach§ 53 a.a.O. erhält, wenn er bis zum 8. Mai 1945 mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung entlassen worden ist oder durch eine Dienstbeschädigung, die bis zum 8. Mai 1945 erlitten worden ist, dienstunfähig geworden war und dadurch einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erlangt hatte.

Der zuerst genannte Tatbestand einer Entlassung mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung ist unstreitig nicht gegeben.

Streitig geworden ist, ob bei der 2. Alternative der Tatbestand einer "Dienstbeschädigung" gegeben ist. Nach der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Beklagte in Abänderung seines bisherigen Rechtsstandpunktes angeschlossen hat, muß die "Dienstbeschädigung", soll sie Berufssoldatenversorgung bewirken, im berufsmäßigen Wehrdienst erfolgt sein. In dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juli 1963 - BVerwGE 16, 206[BVerwG 10.07.1963 - VI C 103/61] - wird ausgeführt, unter "Dienstbeschädigung" im Sinne der genannten Vorschrift sei nur eine Beschädigung, die bei Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes als Berufssoldat erlitten worden ist, zu verstehen. Dies wird schon durch den Wortlaut der Vorschrift - "Berufssoldaten, die ... infolge einer ... Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden waren" - nahegelegt. Wenn Anders-Jungkunz-Käppner (G 131, 4. Aufl., § 53 Anm. 8 Abs. 2) in diesem Zusammenhang von Wehrdienstbeschädigung sprechen, dann offenbar deshalb, weil die Dienstbeschädigung eines Berufssoldaten stets eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 1 des Bundesversorgungsgesetzes ist. Aber nicht jede Wehrdienstbeschädigung ist zugleich auch eine Dienstbeschädigung im Sinne der zweiten Alternative des§ 53 Abs. 2 Satz 1 G 131. Die Rechtswohltat dieser Vorschrift erschöpft sich darin, daß die Versorgung der infolge einer Dienstbeschädigung dienstunfähig gewordenen Berufssoldaten unter bestimmten weiteren Voraussetzungen nicht an dem Stichtagserfordernis des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 scheitern soll. Das darüber hinaus der Begriff "Dienstbeschädigung" weiter verstanden werden könnte als nach der rechtsähnlichen und gemäß § 29 G 131 auch im Rahmen dieses Gesetzes geltenden Regelung des§ 106 Abs. 1 Nr. 2 BBG, ist nicht anzunehmen. Dort wird unter "Dienst" bei Beamten nur der Beamtendienst verstanden, im Rahmen der entsprechenden Anwendung auf Berufssoldaten kommt also nur der Dienst in dieser Eigenschaft in Betracht.

Die weiter sich hieraus ergebende Frage, ob der Vater der Kläger schon mit Beginn seiner allgemeinen Wehrpflicht (1.4.1941)Berufssoldat geworden ist, ist zu verneinen.

Denn ob und wann die förmliche Rechtstellung als Berufssoldat erworben worden ist, wird durch den Zeitpunkt des erstmaligen berufsmäßigen Eintritts in den Wehrdienst und dies wiederum nach dem früheren Wehrrecht bestimmt - BVerwGE 7, 164 ff [BVerwG 16.07.1958 - VI C 168/56]; 214 ff; Buchholz 234 zu § 53 Nr. 12 Urt. v. 23. April 1959 und die Verwaltungsvorschriften (VV) zu § 53 vom 9. Mai 1952 - GMBl S. 81 - Abs. 1 Nr. 1 und 2 -. Hiernach rechnen sowohl nach dem Wehrgesetz vom 21. Mai 1935 - RGBl I S. 609 - als auch nach dem Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetz vom 26. August 1938 - RGBl I S. 1077 - zu den "Berufssoldaten" die aktiven Offiziere, ferner die Fahnenjunker und Fähnriche (erst) nach erfüllter aktiver Dienstpflicht - entsprechend dem Erlaß des Führers und Reichskanzlers (über die allgemeine zweijährige aktive Dienstpflicht) vom 24.8.36 - RGBl I S. 706 -, also erst vom Beginn des dritten Dienstjahres ab - vgl. auch Absolon, Wehrgesetz und Wehrdienst 1935 bis 1945 S. 164 -. Im Falle der Kläger beginnt also rechtlich die Berufssoldatenzeit ihres Vaters erst mit dem 1. April 1943, selbst wenn dieser sich auch vorher stets als Berufssoldat gefühlt haben mag. Der Zeitpunkt seiner Verwundung (Dezember 1941) liegt aber früher.

Damit ist einer Versorgung nach § 53 Abs. 2 Satz 1 (2. Fall) der Boden entzogen und der Rücknahmebescheid insoweit rechtens.

b)

Aus ähnlichem Grunde gibt auch die Neufassung des§ 53 Abs. 1 G 131 vom 19. September 1965 - BGBl I S. 1203 - keinen Anspruch auf Versorgung in der Person des Vaters der Kläger. Hier ist zwar der bisherige Absatz 2 fortgefallen. Auch spielt der Zeitpunkt des Diensteintrittes nicht mehr die entscheidende Rolle wie bisher. Jedoch werden Berufsoffiziere mit einer Dienstzeit von weniger als zehn Dienstjahren nach § 53 Abs. 1 Satz 2 wie Beamte auf Widerruf behandelt. In der Regel des § 6 Abs. 1 G 131 gelten sie als mit Ablauf des 8. Mai 1945 durch Widerruf entlassen. Allerdings enthält Absatz 2 Satz 1 eine Ausnahme dahin, daß, wenn der Beamte infolge ... Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die er sich ohne grobes Verschulden bei Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen hat, oder infolge einer ohne grobes Verschulden eingetretenen Schädigung im Sinne des § 1 Abs. 1 oder 2 b des Bundesversorgungsgesetzes dienstunfähig geworden ist, er als mit dem 8. Mai 1945 in den Ruhestand getreten gilt. Der Beklagte hat zutreffend ausgeführt, daß hierbei die Schädigung des Beamten während des Beamtenverhältnisses eingetreten sein muß, sei es bei Ausübung oder aus Veranlassung des Beamtendienstes. Brosche bemerkt zu§ 6 Abs. 2 G 131 - im Kommentar zu § 6 Anmerkung 6 Buchstabe d) -:

"Bei der Prüfung der Frage "in Ausübung des Dienstes" muß es sich um einen dem jeweiligen Rechtstand entsprechenden Dienst gehandelt haben, bei einem früheren Beamten um den Dienst als Beamter und beim Berufssoldaten um einen Dienst als Berufssoldat ... Entscheidend ist, ob die Dienstbeschädigung in einem im Beamtenrecht oder im Berufssoldatenrecht geregelten Unterstellungsverhältnis erlitten wurde."

Berufssoldatenzeit und Beamtendienstzeit entsprechen sich insoweit; die Versorgung des Soldaten bzw. Beamten bestimmt sich nach dem jeweiligen Status, den der Betreffende zur Zeit der Schädigung hat. Da, wie schon oben ausgeführt, die Verwundung des Vaters der Kläger im Dezember 1941 nicht in die Berufssoldaten- (bzw. Beamten)dienstzeit fällt, bewirkt sie auch keine Versorgung im Sinne des neu gefaßten§ 53 Abs. 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 2 G 131.

c)

Schließlich können sich die Kläger nicht - soweit sie überhaupt noch ernstlich darauf bestehen - auf Vertrauensschutz berufen. Daß die bisherige Gewährung von Versorgungsbezügen rechtswidrig war, ist bereits dargelegt. Es ist weiterhin vom Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich anerkannt, daß das schutzwürdige Interesse des Begünstigten an der Beständigkeit des rechtswidrigen Verwaltungsaktes dann hinter dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes zurücktreten muß, wenn der Verwaltungsakt den dauernden regelmäßigen Bezug aus öffentlichen Mitteln zum Gegenstand oder zur Folge hat - BVerwGE 8, 269; 304; 9, 254; 10, 308 -. Ein Vertrauensschutz kann schließlich nur dann gewährt werden, wenn (entweder die gegebenen Leistungen verbraucht sind - dieser Fall scheidet hier aus, weil die bis September 1967 empfangenen und verbrauchten Leistungen nicht zurückgefordert werden, insoweit also das Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des gesetzwidrigen Verwaltungsaktes vom Beklagten honoriert worden ist, oder) der Begünstigte im Vertrauen auf die Bestandskraft des Verwaltungsaktes Vermögensdispositionen getroffen hat, die nicht mehr oder nur mit wirtschaftlich unzumutbaren Nachteilen rückgängig gemacht werden können - BVerwGE 10, 308[BVerwG 12.05.1960 - III C 97/59] und BVerwG Urt. vom 29. August 1963 für das Lastenausgleichsrecht, aber allgemein gültig, mit weiteren Hinweisen, Mitteilungsblatt des Bundesausgleichungsamtes 1964 S. 120 -. Solche Vermögensdispositionen sind aber von den Klägern nicht vorgetragen worden. Insoweit ist ihr Vorbringen daher unsubstantiiert. Soweit sie aber behaupten, ihr Vater habe im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Versorgungsbezüge geheiratet und Kinder gezeugt, ist dies unrichtig. Denn der Vater der Kläger hat bereits am 13. Juni 1953 geheiratet, die Kläger sind im Mai 1954 und im Mai 1958 zur Welt gekommen. Die erstmalige Ruhegehaltsgewährung erfolgte aber (erst) durch Bescheid vom Februar 1958.

Damit war die Klage als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf§ 167 VwGO i.V.m. § 709 Abs. 4 ZPO.

III.

Gegen dieses Urteil ist die Berufung an das Oberverwaltungsgericht in Lüneburg statthaft. Sie ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils beim Verwaltungsgericht in Braunschweig schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb dieser Frist beim Oberverwaltungsgericht eingeht.