Gründe

I.

Die Berufung der Beklagten dürfte Erfolg haben, soweit die Beklagte zur Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt worden ist.

Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist nicht schlüssig dargetan.

Der BGH hat bereits 1968 klargestellt, dass ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch nur dann besteht, wenn der Geschädigte aufgrund des Innenverhältnisses zu seinem Prozessbevollmächtigten zur Zahlung der ihm in Rechnung gestellten Kosten auch wirklich verpflichtet ist. Zur Schlüssigkeit der Klage gehört daher notwendigerweise auch der Vortrag dazu, dass der Rechtsanwalt zunächst nur den Auftrag zu einer außergerichtlichen Klärung bzw. einen bedingten Prozessauftrag erhalten hat (Göttlich/Mümmler/Rehberg/Xanke, RVG, 2. Aufl., "Geschäftsgebühr" Anm. 3 [S. 444]; Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., Nr. 2300 VV-RVG Rz. 18; BGH, NJW 1968, 2334, 2335 f). Denn hat der Mandant seinem Rechtsanwalt einen unbedingten Klageauftrag erteilt, ist die Geltendmachung einer Gebühr nach Nr. 3100 VV-RVG ausgeschlossen, weil die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV-RVG auch Tätigkeiten erfasst, welche die Klage oder Rechtsverteidigung vorbereiten (siehe Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 21. Aufl., § 19 Rz. 19, BGH JurBüro 2005, 84 f). Sachvortrag zu einem entsprechenden Auftrag hat der Kläger indes nicht gehalten.

Er hat überdies nicht einmal vorgetragen, dass seine Prozessbevollmächtigten ihm eine Rechnung über die in der Anspruchsbegründung geltend gemachten Gebühren erteilt hat, § 10 Abs. 1 RVG.

II.

Darüber hinaus dürften die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO, unter denen der Senat die Berufung der Beklagten nach pflichtgemäßem Ermessen im schriftlichen Verfahren durch Beschluss zurückzuweisen hat, vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung ist auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich, und eine mündliche Verhandlung ist auch aus anderen Gründen nicht geboten. Gegenteiliges zeigt die Berufung der Beklagten auch nicht auf.

Die Berufung der Beklagten bietet insoweit auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Mit Recht dürfte das Landgericht die Beklagte zu Nachzahlungen auf die streitbefangenen Nebenkosten der Jahre 2005 bis 2007 in Höhe von 24.145,94 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Juni 2013 verurteilt haben.

1. Zu Unrecht rügt die Beklagte mit der Berufungsbegründung, dass der nach § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 3 Ziffer 2 des Mietvertrages vom 26. Juli 2002 bestehende Anspruch des Klägers auf Nachzahlung der rückständigen Heizkosten aus den Nebenkostenabrechnungen der Jahre 2005 bis 2007 verjährt sei.

Insofern dürfte es auch nicht entscheidungserheblich darauf ankommen, ob die Verjährung für die Ansprüche aus den Betriebskostenabrechnungen 2005 und 2006 durch die Streitverkündung im Vorprozess Landgericht Bückeburg 1 O 205/08 (OLG Celle 13 U 170/11) nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB wirksam gehemmt war oder nicht.

Vielmehr ist die vom Kläger geltend gemachte Nachforderung für den Gasverbrauch der Jahre 2005 bis 2007 schon deshalb unverjährt, weil die Verjährungsfrist der geltend gemachten Ansprüche auf Nachzahlung der Heizkosten jedenfalls nicht vor Kenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Tatsachen begann.

Nach der Regelung des § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Es ist damit regelmäßig auf die Möglichkeit des Gläubigers, den Anspruch durch Rechtsverfolgung verjährungshemmend geltend machen zu können, als maßgeblichen Anknüpfungspunkt des Verjährungsbeginns abzustellen. Solange dem Gläubiger diese Möglichkeit rechtlich noch nicht eröffnet ist, ist sein Anspruch auch noch nicht "entstanden" im Sinne des Verjährungsrechts (vgl. BGHZ 79, 176).

Die erforderliche Kenntnis von den die Ansprüchen begründenden Umständen hatte der Kläger vorliegend aber erst mit Zugang der neuen Abrechnung der Stadtwerke H. am 28. Mai 2013, so dass die dreijährige Verjährungsfrist nicht vor dem Schluss des Jahres 2013 zu laufen begann. Vor Zugang der Abrechnung vom 28. Mai 2013 konnte der Kläger keine Nachberechnung des Gasverbrauchs in den Betriebskostenabrechnungen der Beklagten vornehmen, weil der von den Stadtwerken H. dem in Vorleistung tretenden Kläger in Rechnung gestellte Gasverbrauch Gegenstand der von der Beklagten zu leistenden Betriebskosten(nach-)zahlung war.

Die Beklagte kann insoweit nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Verjährungsfrist für Nebenkostennachforderungen des Vermieters stets durch die erstmalige Erteilung einer Betriebskostenabrechnung in Gang gesetzt werde. Der Vermieter ist nicht etwa gehalten, die Betriebskostenabrechnung zur Vermeidung der Verjährung insgesamt zurückzustellen, wenn er - wie hier der Kläger - eine einzelne Betriebskostenposition ohne sein Verschulden nur vorläufig abrechnen konnte, weil die endgültige, korrigierte Abrechnung des Versorgungsunternehmens noch nicht vorlag. Eine abweichende Beurteilung widerspräche selbst den Regelungen im Wohnraummietrecht, die zwar eine Ausschlussfrist für Nachforderungen nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB vorsehen, allerdings selbst hier nur mit der Einschränkung, dass der Vermieter nicht ohne sein Verschulden rechtzeitig abrechnen konnte (vgl. BGH, NJW 2013, 456 [BGH 12.12.2012 - VIII ZR 264/12]).

Die Nachberechnung hat der Kläger, wie nach der Rechtsprechung bei nachträglicher Korrektur geboten (vgl. BGH, NJW 2006, 3350), alsbald nach Wegfall des Hindernisses vorgenommen, nämlich innerhalb von zwei Wochen ab Erhalt der Neuabrechnung des Gasverbrauchs durch die Stadtwerke H..

Der Verjährungsbeginn trat sodann, wie regelmäßig, erst mit dem Schluss des Jahres ein, der auf die Erstellung der korrigierten Nebenkostenabrechnung am 13. Juni 2013 und dem Zugang dieser Abrechnung bei der Beklagten folgt (vgl. BGH, NJW 1991, 836 [BGH 19.12.1990 - VIII ARZ 5/90]; OLG Celle, OLGR Celle 2007, 11)

2. Der Kläger ist weiterhin trotz des von der Beklagten behaupteten vorbehaltlosen Ausgleichs der ursprünglichen Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2005 und 2006 im Oktober 2007 beziehungsweise Januar 2008 nicht daran gehindert, nach der Neuabrechnung des Gasverbrauchs durch die Stadtwerke H. noch einen Anspruch auf Nachzahlung rückständiger Gaskosten für die betroffenen Abrechnungsjahre geltend zu machen.

a) Bei einem Mietverhältnis über Gewerberaum rechtfertigt regelmäßig allein die Übersendung der Betriebskostenabrechnung und deren vorbehaltloser Ausgleich durch den Mieter nicht die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses zwischen den Mietvertragsparteien, das einer nachträglichen Korrektur der Betriebskostenabrechnung entgegensteht (vgl. BGH, NJW 2014, 2780 [BGH 28.05.2014 - XII ZR 6/13]; NJW 2013, 2885 [BGH 10.07.2013 - XII ZR 62/12]).

Die Wertung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung als Angebot zum Abschluss eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses setzt vielmehr regelmäßig voraus, dass die Vertragsparteien das Schuldverhältnis ganz oder teilweise dem Streit oder der Ungewissheit der Parteien entziehen und sich dahingehend einigen wollen. Allein mit der Übersendung der Betriebskostenabrechnung gibt der Vermieter aus der maßgeblichen Sicht des Mieters (§§ 133, 157 BGB) keine auf den Abschluss eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses gerichtete Willenserklärung ab. Die Betriebskostenabrechnung ist vielmehr eine reine Wissenserklärung ohne rechtsgeschäftlichen Bindungswillen (vgl. BGH, NJW 2010, 1965 [BGH 28.04.2010 - VIII ZR 263/09] m. w. N.). Auch der Mieter, der eine Betriebskostennachforderung vorbehaltlos erfüllt, erbringt damit eine reine Erfüllungshandlung, ohne dass daraus geschlossen werden kann, er erkenne den Abrechnungssaldo endgültig für verbindlich an.

Gegen die Annahme eines Rechtsbindungswillens spricht zudem, dass der Vermieter selbst bei einem Mietverhältnis über Wohnraum innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB die Betriebskostenabrechnung noch zu Lasten des Mieters abändern kann. Würde er mit der Übersendung der Betriebskostenabrechnung und der sofortigen Auszahlung eines Guthabens an den Mieter innerhalb der Abrechnungsfrist ein Angebot auf ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgeben, wäre er gemäß § 145 BGB daran gebunden, bis der Mieter das Angebot ablehnt oder die Frist zur Annahme (§ 147 Abs. 2 BGB) verstrichen ist. Eine Korrektur der Abrechnung wäre für den Vermieter in dieser Zeit nicht möglich. Verstünde man den Ausgleich einer sich aus der Abrechnung ergebenden Nachforderung durch den Mieter als dessen Annahme des Vertragsangebots, hätte der Vermieter sich allein durch die Übersendung der Betriebskostenabrechnung der Möglichkeit begeben, innerhalb der Jahresfrist die Abrechnung korrigieren zu können. Ein entsprechender Wille des Vermieters kann jedoch ohne weitere Umstände nicht angenommen werden. (Vgl. BHJ, NJW 2014, 278; BGH, NJW 2013, 2885 [BGH 10.07.2013 - XII ZR 62/12]). Diese Überlegungen gelten erst recht für die Gewerberaummiete, in der der Vermieter nicht an die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB gebunden ist.

Schließlich kann das Vorliegen eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses bei einem vorbehaltlosen Ausgleich des Betriebskostensaldos auch nicht mit der Erwägung begründet werden, auch bei der Gewerberaummiete bestehe ein Bedürfnis der Parteien, innerhalb eines überschaubaren Zeitraums eine Verbindlichkeit des errechneten Betriebskostensaldos zu erlangen, das nur durch die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses befriedigt werden könne. Das Fehlen des Verweises in § 578 Abs. 2 BGB auf § 556 Abs. 3 BGB zeigt, dass der Gesetzgeber nur im Bereich der Wohnraummiete ein Bedürfnis dafür gesehen hat, durch die Schaffung von kurzen Fristen für die Erstellung der Betriebskostenabrechnung und für hiergegen gerichtete Einwendungen des Mieters alsbald eine Verbindlichkeit des errechneten Betriebskostensaldos herbeizuführen. Diese Wertung ist auch bei Prüfung, ob der vorbehaltlose Ausgleich des Betriebskostensaldos zu einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis führt, zu berücksichtigen (vgl. BGH, NJW 2014, 2780 [BGH 28.05.2014 - XII ZR 6/13]; NJW 2013, 2885 [BGH 10.07.2013 - XII ZR 62/12]).

b) Etwas anderes würde nur gelten, wenn - neben der bloßen Übersendung der Betriebskostenabrechnungen und dem Ausgleich des Saldos - aus weiteren Umständen auf einen Rechtsbindungswillen der Mietvertragsparteien im Sinne eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses geschlossen werden könnte. Dies träfe etwa zu, wenn die Parteien zunächst über einzelne Positionen gestritten hätten und dann der Saldo von einer der Vertragsparteien ausgeglichen worden wäre. Vorliegend war dies jedoch gerade nicht der Fall. Denn erst mit der Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2007 im Juni 2008 entstand zwischen den Parteien Streit über die abgerechneten Jahresverbrauchswerte. Die sodann von der Beklagten selbst eingeforderte Ermittlung der zutreffenden Verbrauchswerte erfasste mit der Neuabrechnung des Verbrauchs durch die Stadtwerke sodann auch die Verbrauchsjahre 2005 und 2006.

Insoweit war für die Beklagte durchaus auch die Vorläufigkeit der bisherigen Abrechnungen erkennbar. So hatte der Kläger den der Beklagten für die Jahre 2005 bis 2007 erteilten Nebenkostenabrechnungen jeweils die Verbrauchsabrechnungen der Stadtwerke H. als Anlage beigefügt, um die in der Abrechnung enthaltenen Verbrauchskosten zu belegen. Aus den Abrechnungen der Stadtwerke war aber zu entnehmen, dass die dort berechneten Arbeitspreise für den Gasverbrauch lediglich auf Schätzungen basierten. Vor diesem Hintergrund konnte und durfte die Beklagte bei der Erteilung der Abrechnungen nicht von einer vorbehaltslosen und endgültigen Abrechnung des Klägers ausgehen, weil eine Abrechnung auf Schätzbasis regelmäßig die Möglichkeit späterer Nachforderungen nicht ausschloss und keinen Vertrauenstatbestand schuf, dass die Abrechnung endgültig war.

c) Aus diesen Gründen steht den Ansprüchen des Klägers - trotz der Beendigung des Mietvertrages zum März 2008 - gleichfalls nicht der Einwand der Verwirkung nach § 242 BGB entgegen.

Ein Recht ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres liegt vor, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, NJW 2014, 1230 [BGH 23.01.2014 - VII ZR 177/13] Rz. 13 m. w. N.).

Die Beklagte konnte bei Zugrundelegung dieses Maßstabs nicht darauf vertrauen, dass der Kläger auf Nachforderungen zur Gasabrechnung verzichten würde. Vielmehr war für die Beklagte offensichtlich, dass der von den Stadtwerken H. abgerechnete Gasverbrauch für die streitbefangenen Jahre noch geklärt und gegebenenfalls neu abgerechnet werden musste. So bestand zwischen den Parteien nach Übersendung der Betriebskostenabrechnung 2007 Streit über den für die Vergangenheit abgerechneten Gasverbrauch. Eine Klärung des Gasverbrauchs hatte die Beklagte sogar selbst gegenüber dem Kläger geltend gemacht. Mit Schreiben der vom 20. August 2008 hatte die Beklagte gegenüber dem Kläger den Jahresgasverbrauch aus den Abrechnungen der Stadtwerke H. als zu hoch beanstandet, Zahlung verweigert und die Hinzuziehung eines Gutachters zur Klärung der abrechnungsfähigen Verbrauchswerte angeregt. Auch im Folgenden war die Beklagte als Streitverkündete in den Rechtsstreit des Klägers mit den Stadtwerken beteiligt. Damit ist es aber der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt, sich mit dem Verwirkungseinwand auf den Zeitablauf bis zu der der von ihr selbst eingeforderten Klärung der zutreffenden Verbrauchswerte zu berufen. Im Gegenteil hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass das eigene Verhalten der Beklagten widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich ist, eine Überprüfung des Gasverbrauchs durch einen Sachverständigen anzuregen und sich nach Abschluss der Prüfung die Zahlung der neu berechneten Verbrauchskosten zu verweigern.

3. Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, sie habe auf die Nebenkostenabrechnung 2005 bereits am 1. Oktober 2007 einen Betrag in Höhe von 2.709,82 € sowie auf die Nebenkostenabrechnung 2006 bereits am 9. Januar 2008 einen Betrag in Höhe von 3.903,16 € gezahlt, ist sie für dieses Verteidigungsvorbringen, unabhängig von der Frage, auf welche konkreten Kostenpositionen die angeblichen Zahlungen erbracht wurden, beweisfällig geblieben. Denn die Beklagte hat für ihren Vortrag sowohl im ersten Rechtszug als auch in der Berufung keinen Beweis angeboten. Die behaupteten Zahlungen auf die Abrechnungen 2005 und 2006 sind zwischen den Parteien der Sache nach auch streitig gewesen. Die Prozessbevollmächtigen des Klägers haben nämlich nach Übersendung der neu abgerechneten Nebenkosten für die Jahre 2005 bis 2007 mit Schreiben 4. Juni 2013 die Beklagte darauf hingewiesen, dass bis auf die Vorauszahlungen keine weiteren Zahlungen geleistet worden sind. Eine widersprechende Darstellung des Klägers zu den behaupteten Zahlungen der Beklagten lässt sich im Übrigen deutlich den Betriebskostenabrechnungen selbst zu entnehmen, die lediglich die Betriebskosten-Vorauszahlungen, aber keine weiteren Zahlungen auswiesen.

Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass ein gegebenenfalls noch vorgetragenes Beweisangebot voraussichtlich nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden wird, weil keine Gründe ersichtlich sind, warum Beweis für die Zahlungen nicht bereits in erster Instanz hätte angeboten werden können. Maßgeblich ist darauf abzustellen, ob einer Partei das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel bis zum Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung hätte bekannt sein müssen. Insoweit genügt einfache Fahrlässigkeit (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., 2014, § 531 Rn. 16). Dabei trägt die Partei selbst die Darlegungslast dafür, dass sie in der ersten Instanz nicht nachlässig war und gegen ihre Prozessförderungspflicht nach §§ 282, 277 ZPO verstoßen hat. Sie muss dem Gericht die Überzeugung verschaffen, dass einer der Ausnahmetatbestände des § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO gegeben ist (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., 2014, § 531 Rz. 33 f.). Vor diesem Hintergrund dürfte es aber kaum zu entschulden sein, dass die Beklagte nicht bereits in erster Instanz, insbesondere in der Klageerwiderung, die von ihr behaupteten Zahlungen durch geeignete Belege oder Benennung von Zeugen unter Beweis gestellt hat, obwohl der Kläger bereits vorgerichtlich geltend gemacht hatte, dass keine weiteren Zahlungen erfolgt seien .

4. Der als Nebenforderung geltend gemachte Zinsanspruch auf die Hauptforderung ist gemäß § 286, 288 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unter dem Gesichtspunktes des Verzuges geschuldet.

Der Gesetzgeber hat unter Berücksichtigung in § 288 Abs. 2 BGB den nach Art. 3 Abs. 1 d der Richtlinie 2000/35/EG vorgeschriebenen höheren Zinssatz in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszins für alle Entgeltforderungen aus Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, angeordnet. Voraussetzung für das Vorliegen einer Entgeltforderung ist dabei, dass die Geldforderung die Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ist, die in der Lieferung von Gütern oder Erbringung von Dienstleistungen besteht (BGH, NJW 2010, 1872 [BGH 21.04.2010 - XII ZR 10/08]; BGH, NJW 2010, 3226 [BGH 16.06.2010 - VIII ZR 259/09]; Palandt/Grüneberg, BGB, 73 Aufl., 2014, § 288 Rz. 8, § 286 Rz. 27).

Danach sind auch mietvertragliche Ansprüche wie vorliegend der Anspruch auf Zahlung der Betriebskosten von dem Begriff der Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB umfasst (BGH NJW 2010, 1872 [BGH 21.04.2010 - XII ZR 10/08]; OLG Rostock MDR 2005, 139). Die Zahlung der Betriebskosten als Teil des vereinbarten Mietzinses stellt die Gegenleistung für die vom Kläger erbrachte Gebrauchsüberlassung der Mietsache dar.