Oberlandesgericht Braunschweig
Urt. v. 30.01.1997, Az.: 1 U 35/96
Schadensersatz wegen Nichtausführung von Instandhaltungs- und Erneuerungsarbeiten an der Mietsache; Erneuerung verschlissenen Teppichbodens; Verletzung der Reinigungspflicht; Übertragung der Ausführung von Schönheitsreparaturen durch Mietvertrag; Pflicht zur Beseitigung von Schäden
Bibliographie
- Gericht
- OLG Braunschweig
- Datum
- 30.01.1997
- Aktenzeichen
- 1 U 35/96
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1997, 16571
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- ECLI:DE:OLGBS:1997:0130.1U35.96.0A
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Braunschweig - 24.05.1996 - AZ: 1 O 2/95
Rechtsgrundlagen
- § 326 Abs. 1 BGB
- § 571 BGB
- § 536 BGB
- § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG
- § 28 Abs. 4 S. 5 Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen (Zweite Berechnungsverordnung)
- § 557 BGB
- § 249 S. 2 BGB
Verfahrensgegenstand
Schadensersatz nach Beendigung eines Gewerbemietverhältnisses
Redaktioneller Leitsatz
Die Erneuerung eines verschlissenen Teppichbodens ist nicht dem Streichen anstrichfähiger Fußböden gleichzusetzen, sondern ebenso wie die Holzdiele, das Parkett oder der PVC-Fußbodenbelag Teil des eigentlichen Fußbodens und damit keine Schönheitsreparatur i.S.d. § 28 Abs. 4 S. 5 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV).
Der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig hat
durch
den Präsidenten des Oberlandesgerichts ... sowie
die Richter am Oberlandesgericht ... und ...
aufgrund der mündlichen Verhandlung
vom 9. Januar 1997
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 24. Mai 1996 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufungsinstanz.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 7.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Beschwer der Klägerin beträgt 139.499,34 DM. Berufungsstreitwert: 143.289,96 DM.
Tatbestand
Die Beklagte, die im Jahr 1977 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gewerbliche Räume im Haus ... in ... gemietet hatte, kündigte das Mietverhältnis zum 31.3.1994. Bis zum 27.4.1994 ließ sie Renovierungsarbeiten in den Räumen ausführen. Mit Schreiben vom 29.4.1994 bot sie die Übergabe des Objekts an und teilte der Klägerin mit, wo sie die Schlüssel deponiert habe. Die Klägerin hatte die Räume am 27.4.1994 besichtigen lassen. Dabei war ein umfangreiches Protokoll erstellt worden. Dieses Protokoll übersandte die Klägerin der Beklagten unter dem 29.4.1994 und forderte sie unter Fristsetzung bis zum 11.5.1994 zur Beseitigung im einzelnen genannter Mängel auf. Die Beklagte ließ in der Folgezeit lediglich einige Reinigungsarbeiten ausführen. Im Juni 1994 beantragte die Klägerin beim Landgericht Braunschweig die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung des Zustandes der Räume und Ermittlung des Instandsetzungsaufwandes (4 OH 17/94). Im Rahmen dieses Verfahrens erstattete der Dipl.-Ingenieur Schrader unter dem 21.3.1995 ein Gutachten. Die Klägerin hat die Räume nicht renovieren lassen.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch mit der Begründung, diese habe Schönheitsreparaturen und Reinigungsarbeiten nicht ausgeführt. Erstinstanzlich hat sie 41.733,19 DM einschließlich Mehrwertsteuer für die Kosten der Instandsetzung, 138.904,60 DM Mietausfall für die Monate Mai 1994 bis Februar 1995 sowie gestaffelte Zinsen in Höhe von 13,5 % verlangt. Sie hat behauptet, wegen des vertragswidrigen Zustandes habe sie das Objekt potentiellen Mietern nicht anbieten können. Ohne die Vertragsverletzung der Beklagten hätte sie die Räume für 13.890,46 DM weitervermieten können, die auch die Beklagte zuletzt gezahlt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 180.637,79 DM nebst 13,5 % Zinsen auf 41.733,19 DM, ab. Klagezustellung und aus jeweils 13.890,46 DM ab 6.5., 6.6., 6.7., 6.8., 6.9., 6.10., 6.11. und 6.12.1994 sowie ab 5.1.1995 und 6.2.1995 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sich im wesentlichen darauf beschränkt, den behaupteten Mietausfallschaden zu bestreiten. Außerdem hat sie die Ansicht vertreten, die Klägerin habe die zeitliche Verzögerung des Beweisverfahrens zu vertreten.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze sowie deren Anlagen Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Sachverständigen Schrader. Insoweit wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 26.4.1996.
Sodann hat das Landgericht die Beklagte am 24.5.1996 verurteilt, an die Klägerin 25.270,78 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Soweit es die Beklagte verurteilt hat, hat es dies damit begründet, daß die Beklagte bestimmte Schönheitsreparaturen (vor allem Malerarbeiten) und Reinigungsarbeiten nicht oder nicht hinreichend ausgeführt habe. Abgewiesen hat das Gericht demgegenüber Ersatzansprüche wegen unterbliebener Erneuerung und Reinigung von Teppichflächen, wegen Mietausfällen sowie der geltend gemachten Mehrwertsteuer. Auch einen Zinsanspruch hat das Landgericht nur in Höhe von 4 % zugebilligt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung, die am 10.6.1996 zugestellt worden ist, hat die Klägerin am 10.7.1996 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel am 15.8.1996 begründet.
Sie greift das Urteil nur eingeschränkt an. Zunächst begründet sie ihre Ansicht, daß sie Mehrwertsteuer verlangen könne, und zwar nicht nur auf den vom Landgericht zugesprochenen Betrag, sondern auf alle weiterhin geltend gemachten Schadenspositionen. Bezüglich der Reinigungskosten für die Waschbecken meint sie, sie könne 250,00 DM statt nur 150,00 DM verlangen. Sodann bringt die Klägerin vor, daß entgegen der Annahme des Landgerichts die Erneuerung eines verschlissenen Teppichbodens und somit auch die verlangten Reinigungskosten Schönheitsreparaturen im Sinne des Mietrechts seien. Entgegen ihrem früheren Begehren macht sie nur noch Mietausfall für die Monate Mai bis Dezember 1994 geltend. Eine Haftung der Beklagten ergebe sich insoweit schon deshalb, weil sie bis zum 16.12.1994 Besitz an den Mieträumen gehabt habe. Im übrigen ist die Klägerin der Ansicht, es sei ihr unzumutbar gewesen, während der Dauer des von der Beklagten zu vertretenden Beweisverfahrens Mieter für die Räume zu suchen. Bezüglich der verlangten Zinsen legt die Klägerin eine entsprechende Bescheinigung vor und weist darauf hin, daß die Beklagte den ausgeurteilten Betrag am 25.6.1996 bezahlt habe.
Die Klägerin verlangt im Rahmen einer Klageerweiterung außerdem restliche Nebenkosten für das Jahr 1994 in Höhe von 9.338,41 DM.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte über den ausgeurteilten Betrag hinaus zu verurteilen, an die Klägerin
- 1.
weitere 126.266,42 DM nebst 13,5 % Zinsen aus 15.142,79 DM seit Klagezustellung sowie aus weiteren jeweils 13.890,46 DM seit dem 6.5., 6.6., 6.7., 6.8., 6.9., 6.10., 6.11. und 6.12.1994 zuzahlen;
- 2.
über den ausgeurteilten Betrag sowie aus dem Antrag zu 1. ersichtlichen Betrag weitere 3.894,51 DM Zinsen (9,5 % Zinsen auf 25.270,78 DM vom 11.11.1994 bis 25.6.1996) zuzahlen.
Klageerweiternd beantragt sie,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 9.338,41 DM nebst 13,5 % Zinsen hieraus seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Im einzelnen macht sie geltend:
Da die Klägerin nicht nachgewiesen habe, daß sie auf Schadensersatzleistungen Umsatzsteuer zahlen müsse, könne sie diese auch nicht als Schaden geltend machen. Der Teppichboden sei normal verschlissen und auch nicht reinigungsbedürftig gewesen. Im übrigen sei das gesamte Mietobjekt beim Auszug am 30.4.1994 gesäubert gewesen. Einen Mietausfallschaden könne die Klägerin nicht geltend machen, weil die Räume ihr bereits ab Mai 1994 wieder zur Verfügung gestanden hätten. Die Klägerin hätte außerdem unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung versuchen müssen, das Objekt frühzeitiger zu vermieten. Auch habe sie versäumt, das Beweisverfahren zügig durchzuführen. Die für den angeblichen Überbrückungskredit vorgelegte Bescheinigung sei offensichtlich ein Gefälligkeitsattest.
Zu den erstmals geltend gemachten Nebenkosten weist die Beklagte darauf hin, daß sie die Jahresabrechnung beanstandet habe. Die Klägerin könne Betriebskosten nur bis einschließlich April verlangen. Unter Berücksichtigung der erbrachten Vorauszahlungen errechnet sich die Beklagte eine Überzahlung in Höhe von 4.674,23 DM. Mit diesem Rückerstattungsbetrag rechnet sie hilfsweise gegenüber den noch verbliebenen Klageansprüchen auf.
Wegen des weitergehenden Berufungsvorbringens der Parteien werden wiederum die gewechselten Schriftsätze in Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
1.
In der Berufungsinstanz streiten die Parteien noch um folgende Einzelpositionen: Kosten für das Erneuern sowie Reinigen des Teppichbodens, Restbetrag an Reinigungskosten für die Sanitärobjekte, Mietausfall für Mai bis Dezember 1994, Mehrwertsteuer auf den zu zahlenden Schadensersatz, Höhe der Verzugszinsen sowie Nebenkostenabrechnung für 1994. Die vom Landgericht ausgeurteilten 25.270,78 DM für Schönheitsreparaturen sind ebenso rechtskräftig wie die Abweisung der Klage im übrigen.
Die für die restlichen Schadenspositionen in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist unproblematisch: Die Beklagte haftet nach §§ 326 Abs. 1, 571 BGB in Verbindung mit §§ 19, 21 Nr. 2, 28 Nr. 1 des Mietvertrages auf Schadensersatz, soweit sie ihr obliegende Instandhaltungs- und Erneuerungsarbeiten vorwerfbar nicht ausgeführt hat.
2.
Der erste größere Streitpunkt betrifft die Frage, ob die Beklagte auch für die Erneuerung verschlissenen Teppichbodens aufkommen muß und ob sie darüber hinaus ihre Reinigungspflicht verletzt hat. Die Angriffe der Klägerin auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts sind unbegründet.
a)
Soweit die Klägerin Kosten für die Erneuerung von Teppichboden verlangt, beruft sie sich dabei auf § 19 des Mietvertrages, demzufolge die Ausführung von Schönheitsreparaturen entgegen § 536 BGB auf den Mieter übertragen worden ist. Auch wenn eine derartige Übertragung im Rahmen eines -hier vorliegenden- Formularvertrages zulässig ist, ist in Zweifelsfällen ein strenger Beurteilungsmaßstab anzulegen, um eine Unwirksamkeit der Klausel nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG zu vermeiden (Schildt, WuM 1994, 237, 238). Der Begriff der Schönheitsreparaturen ist definiert nur in § 28 Abs. 4 Satz 5 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV) in der Fassung von 1990 (BGBl. I. 2178). Nach dieser Definition umfassen Schönheitsreparaturen "nur das Tapezieren, Anstreichen oder Kalken der Wände und Decken, das Streichen der Fußböden, Heizkörper einschließlich Heizrohre, der Innentüren sowie der Fenster und Außentüren von innen". Von dieser Begriffsbestimmung geht die Rechtsprechung durchweg auch bei Mietverhältnissen über nicht preisgebundenen Wohnraum sowie Gewerberäume aus (BGHZ 92, 363, 368[BGH 30.10.1984 - VIII ARZ 1/84]; s. ferner MüKo-Voelskow, BGB, 3.Aufl., §§ 535, 536 Rdn. 104; Staudinger-Emmerich, BGB, 13.Aufl., §§ 535, 536 Rdn. 196, jew.m.w.N.,).
Die Frage, ob die Erneuerung von Teppichboden als Schönheitsreparatur anzusehen ist, hat -sowie ersichtlich- lediglich das Oberlandesgericht Düsseldorf bejaht, allerdings mit dem nicht weiter erläuterten Satz: "Was Tapeten für die Wände sind, ist Teppichboden für den Fußboden" (NJW-RR 1989, 663). Demgegenüber vertritt die überwiegende Meinung in Rechtsprechung in Literatur den gegenteiligen Standpunkt: Nach dem allgemeinen, seit vielen Jahren im Bereich des Mietrechts eingebürgerten Sprachgebrauch gehöre die Erneuerung von Bodenbelägen einschließlich des Teppichbodens nicht zu den Schönheitsreparaturen. Daß § 28 Abs. 4 Satz 5 der II. BV der Entwicklung der Wohnverhältnisse bislang nicht angepaßt worden sei, ändere daran nichts. Jene Vorschrift diene zur Aufrechterhaltung eines ansprechenden äußeren Erscheinungsbildes der Mieträume. Durch die dort genannten Arbeiten würden die Räume über die vorhandene Bausubstanz hinaus malerisch in einen ihrem Zweck entsprechenden Zustand versetzt. Zwar könne auch durch die Wahl eines Teppichbodens ein optischer Akzent gesetzt werden, entscheidend sei aber, daß durch die Verlegung von Teppichboden in erster Linie der Aufbau des Oberbodens abgeschlossen und die Wärmedämmung sowie Schallisolierung nach unten verstärkt werden solle. Die Erneuerung verschlissenen Teppichbodens sei also nicht dem Streichen anstrichfähiger Fußböden gleichzusetzen, sondern sei ebenso wie die Holzdiele, das Parkett oder der PVC-Fußbodenbelag Teil des eigentlichen Fußbodens (OLG Stuttgart NJW-RR 1995, 1101 [OLG Stuttgart 06.03.1995 - 5 U 204/94]; OLG Hamm NJW-RR 1991, 844 [OLG Hamm 22.03.1991 - 30 REMiet 3/90], jeweils mit weiteren Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur; siehe ferner BGHZ 65, 359, 364[BGH 04.12.1975 - VII ZR 269/73]; Staudinger-Emmerich, a.a.O., Rdn. 157). Entgegen der Meinung der Klägerin hält auch der Senat die Erneuerung eines verschlissenen Teppichbodens nicht für eine Schönheitsreparatur. Die von der herrschenden Meinung angeführten Erwägungen sind überzeugend. Sie gelten ausdrücklich auch für Geschäftsraummiete (OLG Stuttgart NJW-RR a.a.O.). Bezogen auf den vorliegenden Streitfall kommt hinzu, daß auch § 19 des Mietvertrages dieses Ergebnis bereits nahelegt. Die Vorschrift ist überschrieben mit "Schönheitsreparaturen". Nach § 19 Nr. 4 ist der Mieter dann, wenn der Fußboden aus Spannteppichen, Teppichfliesen oder ähnlichem besteht, aber lediglich verpflichtet, diesen in bestimmten zeitlichen Abständen reinigen zu lassen. Eine Ersatzpflicht des Mieters für verschlissenen Teppichboden enthält die Vorschrift dagegen nicht.
Auch wenn die Beklagte nicht dafür einstehen muß, daß Teppichboden infolge normalen Verschleißes ersetzt werden muß, weil in diesem Fall keine Schönheitsreparaturen vorliegen, könnte eine Verantwortlichkeit nach § 21 Nr. 2 des Mietvertrages in Betracht kommen. Nach dieser Bestimmung muß der Mieter solche Schäden auf seine Kosten beseitigen lassen, die über den Umfang von Schönheitsreparaturen hinausgehen. Der Sachverständige Schrader hat in seinem Gutachten vom 31.3.1995, das er im selbständigen Beweisverfahren erstattet hat, festgestellt, daß in insgesamt fünf Räumen Teppichboden erneuert werden müsse. Auch nach § 21 Nr. 2 kommt eine Verantwortlichkeit der Beklagten nicht in Betracht. Im einzelnen handelt es sich um folgende Mängel:
Im Zimmer 2 des vierten Obergeschosses ist dem Gutachten zufolge der Teppichboden mechanisch beschädigt und im Türbereich aufgerissen; er weist außerdem tiefe Eindrücke von Schränken auf. Diese Spuren beruhen auf normalem Verschleiß, und zwar einschließlich der Abdrücke.
Im Zimmer 8 des vierten Obergeschosses fehlt an einer Wand ein Teppichstreifen von 4 m Länge und 35 cm Breite. Diese Fehlstelle dürfte so zu erklären sein, daß während der Mietzeit der Beklagten in diesem Raum neuer Teppichboden verlegt, die fragliche Stelle aber ausgespart worden ist, weil dort eine Schrankwand oder ein schweres Regal stand, das man nicht hat abbauen wollen. Nach dem Vortrag der Klägerin waren alle Räume bei Mietbeginn im Jahr 1977 mit neuen Teppichböden versehen gewesen (Berufungsbegründung Seite 6). Die Beklagte hat während ihrer Mietzeit den Teppichboden in verschiedenen Räumen erneuert, weil der alte abgenutzt war. Das hat sie durch Vorlage entsprechender Handwerkerrechnungen belegt (Schriftsatz vom 20.11.1995). Zur Erneuerung verschlissenen Teppichbodens war die Beklagte indessen nicht verpflichtet. Aus diesem Grund muß sie auch nicht dafür einstehen, daß der von ihr überobligationsmäßig erneuerte Boden eine Lücke hat in einem ähnlichen Fall hat das Oberlandesgericht Düsseldorf den Mieter ebenfalls nicht zum Ersatz für verpflichtet gehalten mit der Begründung, was nicht vom Vermieter überlassen worden sei, könne auch nicht mit Reparatur- oder Erstattungsverpflichtung abgenutzt werden (NJW-RR 1990, 1162 [OLG Düsseldorf 28.06.1990 - 10 U 216/89]). Die Klägerin ihrerseits hätte den gesamten Teppichboden dieses Raumes 1989 oder 1990 auf ihre Kosten erneuern müssen, als er verbraucht war. Die Kosten sind ihr damals erspart geblieben. Daraus kann sie jetzt keinen Vorteil ziehen.
Im Zimmer 9 des vierten Obergeschosses ist dem Gutachten zufolge der Boden verdreckt und verschmiert. Auch dafür braucht die Beklagte nicht einzustehen. Zu berücksichtigen ist nämlich, daß die Teppichböden aller Räume, soweit die Beklagte sie nicht während ihrer Mietzeit selbst erneuert hat, bei Beendigung des Mietverhältnisses bereits 17 Jahre alt waren. In Wohnräumen muß Teppichboden üblicherweise nach einer erheblich kürzeren Zeit erneuert werden. Bei gewerblich genutzten Räumen ist der Boden wegen der viel stärkeren Nutzung noch eher verbraucht. Ein Auswechseln des Teppichbodens ist daher längst überfällig. Das geht allerdings zu Lasten der Klägerin.
Im Zimmer 11 des vierten Obergeschosses ist die Situation ähnlich. Da der Fußboden in diesem Zimmer dem Gutachten zufolge völlig verdreckt ist und daher erneuert werden muß, kann dies nur auf normalen Verschleiß zurückgeführt werden, für den die Klägerin einzustehen hat.
Im fünften Obergeschoß, Zimmer 5, fehlt ein 2,5 × 0,15 m großes Stück des Teppichbodens an einer Wand. Es handelt sich dabei ersichtlich um das gleiche Problem wie im vierten Obergeschoß, Zimmer 8. Die Beklagte hat dafür wiederum nicht einzustehen.
b) Die Klägerin kann auch nicht Schadensersatz mit der Begründung verlangen, die Beklagte habe den Teppichboden in bestimmten Räumen nicht hinreichend gereinigt.
Nach § 28 Nr. 1 des Mietvertrages war die Beklagte verpflichtet, die Räume bei Beendigung des Mietverhältnisses in sauberem Zustand zurückzugeben. Schon während der Mietzeit mußte sie die Teppichböden regelmäßig auf ihre Kosten reinigen lassen (§ 19 Nr. 4). Die letztgenannte Vorschrift ist allerdings unwirksam, soweit darin die Verpflichtung enthalten ist, ein Reinigungsinstitut mit der Säuberung zu beauftragen (vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 1993, 1422, 1423 [OLG Stuttgart 19.08.1993 - 8 REMiet 2/92] [OLG Stuttgart 19.08.1993 - 8 RE-Miet 2/92] m.w.N.; Sternel, Mietrecht aktuell, 3.Aufl. 1996, Rdn. 850). Die Beklagte hat ihre Reinigungspflicht nicht verletzt. Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten festgestellt, daß in insgesamt fünf Räumen der Fußboden gereinigt werden müsse. Die Beklagte behauptet jedoch, daß sie die Böden anläßlich ihres Auszuges habe reinigen lassen. Für diese Behauptungen hat sie in der Senatsverhandlung eine Rechnung der Firma ..., Gebäudereinigung, vom 29.4.1994 sowie weitere Vertragsunterlagen vorgelegt, denenzufolge am 23.4.1994 etwa 750 qm Teppichboden gereinigt worden seien. Die Klägerin ist dem Inhalt dieser Unterlagen nicht entgegengetreten. Soweit der Boden in einzelnen Räumen noch Flecke aufweist, sind diese der Beklagten nicht anzulasten. Insoweit gilt wiederum, daß der Teppich im Rahmen der gewerblichen Nutzung einer erhöhten Beanspruchung ausgesetzt war, was im Rahmen des üblichen Gebrauchs der Mietsache lag.
c) Soweit der Sachverständige für das Ausbessern fehlender Teppichflächen sowie das Ergänzen der Scheuerleisten mit Teppich 700,00 DM angesetzt hat, handelt es sich um Fehlstellen, die entstanden waren, weil die Beklagte Schrankwände oder Regale nicht hat entfernen lassen, als sie den Boden in diesen Räumen auf ihre Kosten ersetzt hat. Dafür ist die Beklagte ebensowenig erstattungspflichtig wie für die Fehlstellen auf dem Teppichboden in den entsprechenden Räumen.
3. Soweit die Klägerin weitere 100,00 DM für die Reinigung von 10 Waschbecken und Toiletten begehrt mit dem Hinweis, dem Landgericht sei insoweit offensichtlich ein Flüchtigkeitsfehler unterlaufen, trifft dieser Vorwurf nicht zu: Der Sachverständige hat zwar für die Reinigung von 10 Sanitärobjekten in seinem schriftlichen Gutachten 250,00 DM angesetzt. Bei seiner mündlichen Anhörung hat er dann aber erklärt, er müsse sich dahin korrigieren, daß der Stückpreis entgegen 25,00 DM auf 15,00 DM zu reduzieren sei, da man die Objekte schneller reinigen könne. Der vom Landgericht angesetzte Betrag von 150,00 DM trifft also zu.
4. Die Klägerin macht Mietausfall nur noch geltend für die Monate Mai bis Dezember 1994. Auch insoweit ist die Klage nicht begründet.
Bedeutsam ist zunächst, daß die Beklagte das Mietverhältnis frühzeitig zum 31.3.1994 gekündigt und mit Schreiben vom 29.4.1994 mitgeteilt hatte, daß die Räume übergäbereif seien, so daß die Klägerin das Objekt sofort übernehmen und auch den Schlüssel in Empfang nehmen könne. Am 27.4.1994 hat ein Beauftragter der Klägerin die Räume abgenommen. Mit Anwaltsschreiben vom 29.4.1994 hat die Klägerin auch lediglich die Durchführung bestimmter Arbeiten verlangt, nicht etwa die Übernahme des Objekts abgelehnt. Dementsprechend hat sie in ihrem Antrag für das selbständige Beweisverfahren vorgetragen, es sei von einer Rückgabe der Räumlichkeiten per 29.4.1994 auszugehen. In der Folgezeit hat die Beklagte auf Veranlassung der Klägerin lediglich noch einige Reinigungsarbeiten durchgeführt. Daraus folgt, daß die Klägerin ihren Anspruch jedenfalls nicht aus § 557 BGB herleiten kann. Es trifft nicht zu, daß die Beklagte die Räume nicht eher zurückgegeben hätte.
Als Grundlage für den Ersatz von Mietausfall könnte allenfalls eine positive Vertragsverletzung in Betracht kommen. Es stellt fest, daß die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Ausführung von Schönheitsreparaturen nicht hinreichend nachgekommen war, so daß die Klägerin zur Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens berechtigt war. Man wird die Klägerin daher nicht für verpflichtet halten können, die Räume sogleich neu zu vermieten. Auf entsprechende Versuche der Klägerin hätten sich mögliche Interessenten kaum eingelassen. Außerdem mußte der Sachverständige tunlichst die leeren Räume in Augenschein nehmen, um den von der Klägerin behaupteten Zustand prüfen zu können.
Allerdings hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan, daß ihr ein Schaden entstanden ist. Voraussetzung dafür wäre, daß sie einen Mieter gefunden hätte, falls sie die Räume sofort zum 1.5.1994 hätte anbieten können. Dazu fehlt ausreichender Sachvortrag. Auch nach der Berufungsbegründung hat die Klägerin jedenfalls keine Versuche gemacht, einen Interessenten zu finden. Die Klägerin beurteilt die Beweislast zutreffend, wenn sie ausführt, grundsätzlich müsse der Geschädigte vortragen, daß ihm tatsächlich ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte hatte die Klägerin auf diese Beweislage mittelbar bereits mit Schriftsatz vom 4.8.1994 im Beweisverfahren hingewiesen. Unter diesen Umständen ist es unzureichend, wenn die Klägerin sich auch in der Berufungsbegründung auf die Behauptung beschränkt, es dürfe grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß Büroräume in einem Geschäftszentrum ohne weiteres vermietbar seien bzw. zum damaligen Zeitpunkt gewesen seien. Vorliegend kommt es darauf an, daß ein oder zwei Interessenten -die Räume liegen in verschiedenen Etagen des Hauses- bereits zum 1.5.1994 gemietet hätten, und zwar mindestens zu dem vorher von der Beklagten gezahlten Mietpreis von monatlich 13.890,46 DM. Auf die von der Klägerin beantragte Einholung eines Gutachtens kommt es nicht an. Ein Sachverständiger könnte allenfalls mitteilen, wie im Frühjahr 1994 die Lage auf dem Markt für gemietete Büroräume in Braunschweig gewesen ist, die für die Entscheidung bedeutsamen Einzelfragen aber nicht beantworten. Im übrigen müßte sich die Klägerin, auch wenn sie einen Schaden hätte nachweisen können, ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB entgegenhalten lassen. Denn die Klägerin hat das selbständige Beweisverfahren in der Anfangszeit nicht mit der hinreichenden Sorgfalt betrieben. Das ergibt sich bei einer Durchsicht der Akten jenes Verfahrens.
5. Die Klägerin ist der Auffassung, sie könne auch die gesetzliche Mehrwertsteuer von der Beklagten verlangen, soweit diese zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet ist. Diese Ansicht ist zutreffend.
Nach § 249 Satz 2 BGB kann der Geschädigte vom Ersatzpflichtigen statt der Naturalherstellung den dafür erforderlichen Geldbetrag verlangen. Dieser Ersatzanspruch ist nach allgemeiner Meinung davon unabhängig, ob der Anspruchsteller seinen Schaden in der seiner Berechnung zugrunde gelegten Weise behoben hat oder beheben will. Es steht ihm auch frei, auf die Schadensbeseitigung völlig zu verzichten. Damit ist der Ersatzanspruch abstrakt zu berechnen. Für die Erstattung der "fiktiven" Mehrwertsteuer gilt nichts anderes. Auch dabei handelt es sich nicht, wie es auf den ersten Blick scheinen könnte, um den Einzug einer "Steuer", die dann vom Geschädigten aber nicht abgeführt wird. Vielmehr liegt ein echter Schadensposten vor. Wegen der Dispositionsfreiheit des Geschädigten und des Umstands, daß die Mehrwertsteuer nicht als solche, sondern als Teil des üblichen Entgelts geschuldet wird, kann sie auch dann verlangt werden, wenn die beschädigte Sache nicht instandgesetzt wird (BGHZ 61, 56, 58[BGH 19.06.1973 - VI ZR 46/72]; BGH NJW 1985, 1222; 1989, 3009,jew.m.w.N.). Die Beklagte muß daher 15 % Mehrwertsteuer auf die vom Landgericht zuerkannten 25.270,78 DM zahlen, mithin 3.790,62 DM.
6. Die Klageerweiterung um die restlichen Nebenkosten für 1994 ist in der Berufungsinstanz zulässig, da dieser Posten mutmaßlich die letzte ungelöste Streitfrage zwischen den Parteien ist. Die geltend gemachte Forderung ist aber nicht begründet.
Die Klägerin verlangt die Nebenkosten für das gesamte Jahr 1994. Anspruchsgrundlage könnte allenfalls eine positive Vertragsverletzung sein, da § 557 BGB entfällt. Da die Klägerin nicht hinreichend dargelegt hat, daß sie für die Zeit ab Mai 1994 einen Mietausfall gehabt habe, kann sie für diese Zeit auch keine Nebenkosten verlangen.
Statt dessen steht der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch für zu viel gezahlte Nebenkosten zu. Ausweislich der Abrechnung sind für das Objekt im Jahr 1994 insgesamt 32.971,21 DM entstanden, monatlich also im Schnitt 2.747,60 DM. Für die vier Monate bis April 1994 muß die Beklagte von den Kosten 10.990,40 DM bezahlen. Da sie bereits 15.390,00 DM entrichtet hat, ist die Klägerin mit 4.399,60 DM überzahlt.
In die Abrechnung sind auch die von der Beklagten beanstandeten "sonstigen Betriebskosten" von 823,90 DM einzubeziehen. Zwar hat die Klägerin diese Einzelposition nicht weiter erläutert. Ein entsprechender Titel dürfte im Zweifel aber auch in der Abrechnung der Nebenkosten für die vergangenen Jahre enthalten gewesen sein. Außerdem macht die Klägerin unwidersprochen geltend, der Beklagte habe die Möglichkeit nicht genutzt, die zugrunde liegenden Belege einzusehen.
Da die Beklagte mit der Erstattungsforderung (4.399,60 DM) hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat, ist die einzige noch bestehende Hauptforderung der Klägerin auf Zahlung der Mehrwertsteuer (3.790,62 DM) erloschen, und zwar mit Wirkung zum 30.4.1994 (§ 389 BGB). Zu diesem Zeitpunkt standen sich beide Forderungen zur Aufrechnung geeignet gegenüber.
7. Auf die vom Landgericht rechtskräftig zuerkannte Forderung von 25.270,78 DM kann die Klägerin lediglich 4 % Verzugszinsen verlangen. Die vorgelegte Bescheinigung der Firma ... GmbH vom 9.8.1996, derzufolge die Klägerin bei dieser Firma laufend Überbrückungskredite von mindestens 100.000,00 DM zu einem Zinssatz von 12 % im Jahr in Anspruch nimmt, reicht nicht aus, um einen höheren Zinssatz annehmen zu können. Die Beklagte bezeichnet diese Bescheinigung als Gefälligkeitsattest. Der Senat hat mit Verfügung vom 30.12.1996 nachträglich das persönliche Erscheinen der bisherigen Geschäftsführerin der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin zum Termin angeordnet. Weder diese noch der jetzige Geschäftsführer -der Wechsel in der Geschäftsführung war dem Senat nicht bekannt- ist zur mündlichen Verhandlung erschienen. Entschuldigungsgründe sind nicht mitgeteilt worden. Daher konnten der Geschäftsführung der Klägerin keine weitergehenden Fragen gestellt werden, die sich nach der Aktenlage aufdrängen: Auffällig ist zunächst, daß sowohl die Klägerin als auch die Firma ... GmbH ihre Geschäftsräume im selben Haus haben, nämlich in der Lietzenburger Straße 51 in Berlin. Ungewöhnlich ist auch, daß eine Firma einer anderen leihweise höhere Geldsummen über einen längeren Zeitraum zur Verfügung stellt, die sich ausweislich ihrer Briefbögen beschäftigt mit "Schlüsselfertige Modernisierungen, Bauhaupt- und Nebengewerke. Elektroinstallationen, Steigeleitungen, Sprechanlagen, Maurer- und Fliesenarbeiten, Sanitär- und Heizungsbau, Hauswartungsarbeiten". Die Firma ... GmbH ist also wohl ein Handwerksbetrieb, der sich mit dem Innenausbau von Gebäuden befaßt. Ihr Geschäftsführer Gustav Sommer ist außerdem der Herr, der im Auftrag der Klägerin die von der Beklagten gemieteten Räume am 27.4.1994 besichtigt und das Abnahmeprotokoll erstellt hat. Neuerdings besteht eine unmittelbare personelle Verflechtung beider Finnen, da Herr ... der neue Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin, der Sohn von ... ist. Diese Umstände mußten Veranlassung für die Frage sein, ob es weitere personelle und finanzielle Verflechtungen zwischen beiden Firmen gibt. Möglicherweise könnte man in einem derartigen Fall zu dem Ergebnis gelangen, daß ein echtes Darlehensverhältnis nicht gegeben ist. Da der Geschäftsführer der Klägerin trotz Anordnung nicht erschienen ist und sich auch nicht entschuldigt hat, geht es zu Lasten der Klägerin, daß diese nach Aktenlage bestehenden Zweifel nicht weiter aufgeklärt werden konnten. Dabei ist es unerheblich, daß der Steuerberater Knorr ebenfalls nicht zur Verhandlung erschienen und auch die ihm schriftlich übermittelten Fragen nicht schriftlich beantwortet hat. Ein Beweisbeschluß des Senats bestand insoweit nicht. Vielmehr waren entsprechende Maßnahmen lediglich zur Vorbereitung des Prozesses gemäß § 273 ZPO getroffen worden. Im übrigen hätte Herr ... nur die Frage nach der Behandlung der Sache in der Buchhaltung beantworten und darüber hinaus dem Senat mitteilen können -was ihm nunmehr ohnehin bekannt geworden ist-, daß Herr Michael Sommer Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin ist. Zu den näheren Hintergründen hätte der Senat aber den Geschäftsführer selbst befragen müssen.
8. Da der Klägerin im Ergebnis weitere Ansprüche nicht zustehen und ihre Berufung erfolglos bleibt, muß die Klägerin die Kosten des Rechtsmittels tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 sowie § 546 Abs. 2 ZPO. Bei der Festsetzung des Streitwerts war § 19 Abs. 3 GKG zu berücksichtigen.
Streitwertbeschluss:
Die Beschwer der Klägerin beträgt 139.499,34 DM. Berufungsstreitwert: 143.289,96 DM.