Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Beklagte ist der Klägerin zu Schadensersatz nur in Höhe von 16.351,50 DM nebst Zinsen verpflichtet.

1.

Dem Grunde nach besteht der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichtrückgabe des an die Beklagte gelieferten Leerguts. Dabei kommt es nicht darauf an, wie die sachenrechtliche Lage zu bewerten ist, was für die Karten und die Fässer anders zu beurteilen sein könnte als für die Bierflaschen. Unabhängig von der Eigentumslage hat die Klägerin aber jedenfalls einen schuldrechtlichen Rückgabeanspruch entsprechend Nr. 5 S. 1 ihrer AGB und ansonsten aus entsprechender Anwendung des § 607 BGB, da die Überlassung der Mehrwegverpackungen an die Beklagte als darlehensähnliches Geschäft zu verstehen ist. Daraus, daß die Beklagte als Abnehmerin ihre Rückgabepflicht - teilweise - nicht erfüllt hat, ergibt sich ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB.

Der Einwand der Beklagten, ihr als Getränkegroßhändlerin sei es nicht möglich oder zumutbar, für eine vollständige Rückführung des Leerguts von ihren Abnehmern zu sorgen, so daß sie bei ihrerseits unvollständiger Rückgabe nicht mit Schadensersatzansprüchen belastet werden könne, greift nicht durch. Mit Recht hat das Landgericht im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, daß der Leergutausfall durch Rückgabe an andere Händler im Normalfall relativ gering sein dürfte und daß es im übrigen die Beklagte in der Hand hat, durch entsprechende Vertragsgestaltung mit ihren Kunden für möglichst vollständige Leergutrückgabe Sorge zu tragen oder sich jedenfalls ihrerseits Schadensersatzansprüche vorzubehalten. Die Rückgabeverpflichtung ist daher weder von vornherein unmöglich i.S.d. § 306 BGB, noch kann sich die Beklagte auf fehlendes Verschulden nach §§ 280 Abs. 1, 282 BGB berufen.

Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alles Leergut, das die Beklagte nicht unmittelbar an die Klägerin zurückgegeben hat. Durch die Rückleitung über Dritte, die der Klägerin gegenüber im eigenen Namen gehandelt haben, konnte die Beklagte ihre Rückgabeverpflichtung nicht erfüllen. Eine abweichende Vereinbarung hat, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bestanden. Die Frage einer möglichen Vorteilsausgleichung ist an dieser Stelle nicht zu erörtern (s. dazu unter Ziff 3 d).

2.

Nach Ziff. 5 S. 7 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann die Klägerin 80 % des Neuwerts des nicht zurückgegebenen Leerguts als pauschalierten Schadensersatz verlangen, worauf allerdings das in Nr. 5 S. 4 AGB vereinbarte und von der Beklagten bezahlte Pfand anzurechnen ist. Hierauf hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten gestützt. Die Klausel ist jedoch nach Auffassung des Senats unwirksam. Sie verstößt gegen § 9 Abs. 1 AGBG, weil sie die Beklagte abweichend von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Dies folgt daraus, daß die von der Klägerin in ihren AGB festgelegte Schadenspauschale den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. Die auf solche Fälle außerhalb des kaufmännischen Verkehrs anwendbare Vorschrift des § 11 Nr. 5 a AGBG ist im Rahmen des § 9 Abs. 1 AGBG zu berücksichtigen; ein Verstoß hiergegen fuhrt in der Regel auch im kaufmännischen Verkehr zur Unwirksamkeit der Klausel (BGH NJW 1984, 2941 [BGH 28.05.1984 - III ZR 231/82]; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl. 1993, § 11 Nr. 5 Rdnr. 27; Palandt-Heinrichs, BGB, 54. Aufl. 1995, § 11 AGBG Rdnr. 27). Die Beklagte hält Schadensersatz nur in Höhe von 50 % des Neuwertes für gerechtfertigt und beruft sich auf OLG Köln in NJW-RR 1988, 373, 376. Demgegenüber hat das Landgericht die Entscheidung des OLG Karlsruhe in NJW-RR 1988, 370, 373 [OLG Karlsruhe 10.04.1987 - 14 U 5/85] herangezogen, in der der (konkrete) Schaden auf 80 % des Neuwerts geschätzt worden ist, und im übrigen ausgeführt, daß die Beklagte, die durch Nichtrückgabe der Klägerin den Nachweis eines konkret höheren Leergutwertes als 50 % entzogen habe, auf den geringeren Abzug von 20 % verwiesen werden könne, zumal sie für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung beweispflichtig sei. Der Senat folgt der Auffassung des OLG Köln und der Beklagten. Es liegt nahe, daß die ... in regelmäßigen Zeitabständen und in vergleichbaren Mengen ihr Leergut erneuern; gegenteiliges hat die Klägerin nicht vorgetragen. Weiterhin kann davon ausgegangen werden, daß jedenfalls größere Bestände an Leergut, wie sie hier im Streit sind, einigermaßen gleichmäßig durchmischt sind, also gleichermaßen Flaschen, Kästen und Fässer enthalten, die so gut wie neuwertig sind, wie solche, die demnächst ausgesondert werden müssen, und solche, die mehr in der Mitte ihrer Umlaufzeit stehen. Dies spricht dafür, daß größere Leergutmengen nach den Grundsätzen linearer Abschreibung mit 50 % des Neuwertes zu bewerten sind. Da aus diesen Gründen zumindest Anhaltspunkte dafür bestehen, daß die Schadenspauschale unangemessen hoch ist, liegt die Darlegung- und Beweislast dafür, daß dennoch der Durchschnittsschaden nicht überschritten wird, bei der Klägerin (Loewe/von Westphalen, AGBG, 2. Aufl., § 11 Nr. 5 Rdnr. 26 ff 29; Römer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdnr. 15 f), so daß es auf die Ausführungen des Landgerichts zur Beweislast für die konkrete Schadenshöhe nicht ankommt. Da auch auf entsprechenden Hinweis des Senats die Klägerin nicht dargelegt hat, welche Umstände die Annahme rechtfertigen, daß der Durchschnittsschaden für den Fall der Nichtrückgabe von Leergut bei 80 % des Neuwertes liegt, ist davon auszugehen, daß der in diesen Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eintretende Schaden niedriger liegt mit der Folge der Unwirksamkeit der von der Klägerin verwendeten Klausel.

3.

Da die Klägerin auch zur konkreten Schadenshöhe im vorliegenden Fall nichts vorgetragen hat, kann entsprechend den obigen Ausführungen in Anwendung des § 287 Abs. 1 ZPO nur ein Zeitwert des nicht zurückgegebenen Leergutes in Höhe von 50 % des Neuwertes und damit ein Schaden der Klägerin in Höhe der Differenz zum Pfandbetrag zugrundegelegt werden. Sämtliche Einwände, die die Beklagte gegen die hiernach zu errechnende Schadenshöhe erhoben hat, sind unberechtigt.

a.

Auf die Frage, ob in dem von der Klägerin berechneten Flaschenfehlbestand auch sog. Euroflaschen enthalten sind, die unstreitig nicht mehr verwendet werden und deren Nichtrückgabe daher nicht zu einem Schaden der Klägerin hätte führen können, kommt es nicht an, weil die Bierflaschen (bis auf die hiervon nicht betroffenen Ahornberger Flaschen) ohnehin aus der Schadensberechnung ausscheiden. Denn der Zeitwert dieser Flaschen war durch die von der Beklagten entrichteten Pfandbeträge mehr als gedeckt. Die Klägerin hat die Flaschen mit einem Neupreis von 21,5 Pfennig pro Stück berechnet; die Beklagte hat 15 Pfennig pro Flasche entrichtet, also fast 70 % des Neupreises. Betrug der Zeitwert der zurückzugebenden Flaschen jedoch nur 50 % des Neupreises, so hat die Klägerin an Pfand bereits mehr erhalten, als sie durch die Nichtrückgabe eingebüßt hat.

Andererseits kann der Pfandbetrag, soweit er über den anzunehmenden Zeitwert der Flaschen hinausging, nicht zugunsten der Beklagten auf die anderen Schadenspositionen angerechnet werden; denn das Pfand verfällt bei Nichtrückgabe, so daß die Beklagte aus hierdurch entstehenden etwaigen Vermögensvorteilen der Klägerin keine Gegenansprüche herleiten kann.

b.

Die Behauptung, Pinolenkästen und Fässer mit bayerischem Anstich könnten nicht mehr verwendet werden, hat die Beklagte nicht unter zulässigen Beweis gestellt Die Klägerin hat vorgetragen, sie verwende die Fässer und Kässer nach wie vor. Die Beweislast liegt bei der Beklagten, da sie mit der Berufung auf die Unverwendbarkett an sich noch brauchbaren Leergutes Umstände behauptet, die den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eintretenden Schaden ausnahmsweise mindern oder ausschließen; in solchen Fällen obliegt der Nachweis des konkret geringeren Schadens wie in den Fällen des § 252 BGB dem Schädiger.

Die Beklagte hat sich zu diesem Punkt lediglich auf Sachverständigengutachten berufen; dies ist kein geeignetes Beweismittel. Denn Beweisgegenstand ist die konkrete Geschäftspraxis der Klägerin und nicht allgemeine Marktgewohnheiten, zu denen ein Sachverständigengutachten allenfalls eingeholt werden könnte.

c.

Die Behauptung der Beklagten, sie habe 54 50-1-KEG-Fässer zurückgegeben, die ihr die Klägerin nicht gutgeschrieben habe, ist widerlegt. Zwar hat die Klägerin zunächst den Empfang dieser Fässer in einem Lieferschein quittiert; der Lieferschein war jedoch unrichtig, wie durch die vom Senat eingeholte schriftliche Aussage des Zeugen ... bewiesen ist. Der Zeuge hat nachvollziehbar dargelegt, daß es sich um einen Falscheintrag gehandelt hat und daß, wenn 54-KEG-Fässer zurückgegeben worden wären, weitere sieben Paletten hätten vorhanden gewesen sein müssen, die auf dem Lkw, mit dem das Leergut angeliefert worden sei, keinen Platz gehabt hatten. Der Senat hat an der Richtigkeit der Zeugenaussage, die die Beklagte auch nicht angegriffen hat, keinen Zweifel.

d.

Schließlich ist der Schaden, der der Klägerin durch die Nichtrückgabe von Leergut entstanden ist, auch nicht dadurch gemindert worden, daß die Klägerin Vorteile aus der Leergutrückgabe durch Ohne erlangt hat. Es dürfte zwar nach der Beweisaufnahme I. Instanz feststehen, daß die Beklagte von der Klägerin bezogenes Leergut in erheblichem Umfang an die ... zurückgegeben hat; weiterhin besteht unstreitig ein positiver Leergutsaldo der ... gegenüber der Klägerin. Hieraus ergibt sich jedoch kein Vermögensvorteil der Klägerin, da diese die Behauptung der Beklagten, positive Leergutsalden würden von der Klägerin nicht ausgeglichen, bestritten hat und die Beklagte dafür keinen geeigneten Beweis angetreten hat. Soweit sich die Beklagte auf Sachverständigengutachten beruft, ist dieses Beweismittel wiederum zum Nachweis konkreter Geschäftspraktiken der Klägerin ungeeignet. Da es darum geht, ob der Schadensersatzanspruch der Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung zu mindern ist, liegt die Beweislast bei der Beklagten. Steht aber nicht fest, daß der positive Leergutsaldo der ... gegenüber der Klägerin dieser ohne Ausgleichspflicht verbleibt, so bleibt es bei den zutreffenden Erwägungen, die das Landgericht im angefochtenen Urteil angestellt hat (ab S. 6 Mitte). Da die Klägerin aus der Rückgabe über die ... keinen Vorteil hat, mindert sich ihr Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht; vielmehr ist es Sache der Beklagten, ob sie sich bei der ... schadlos halten kann. Gleiches gut für etwaige Leergutrückgaben über die Firma ...

4.

Hiernach ergibt sich folgende Schadensberechnung:

Für zwölf bayerische Fässer mit einem Neuwert von 135,00 DM je Stück ist ein Schaden in Höhe von 67,50 DM je Stück entstanden, insgesamt also 810,00 DM. Für ein Partyfaß (151) mit einem Neuwert von 115,00 DM ist ein Schaden in Höhe von 57,50 DM entstanden. Für 241 50-1-KEG-Fässer mit einem Neuwert von 117,00 DM je Stück ist ein Schaden in Höhe von 58,50 DM je Stück entstanden, insgesamt also 14.098,50 DM. Für zwei 30-1-KEG-Fässer mit einem Neuwert von 107,00 DM je Stück ist ein Schaden in Höhe von 53,50 DM je Stück entstanden, insgesamt also von 107,00 DM. Für 3.307 Pinolenkästen mit einem Neuwert von 7,50 DM je Stück ist ein Schaden in Höhe von 3,75 DM je Stück entstanden, insgesamt also in Höhe von 12.401,25 DM. Für 177 Ahornberger Kisten mit einem Neuwert von 8,00 DM je Stück ist ein Schaden in Höhe von 4,00 DM je Stück entstanden, insgesamt also in Höhe von 708,00 DM. Für 73 NRW-Kästen mit einem Neuwert von 8,50 DM je Stück ist ein Schaden in Höhe von 4,25 DM je Stück entstanden, insgesamt also in Höhe von 310,25 DM. Für 2.560 Ahornberger Flaschen mit einem Neuwert von 0,75 DM je Stück ist ein Schaden in Höhe von 0,375 DM je Stück entstanden, insgesamt also in Höhe von 960,00 DM. Zusammen ergibt dies einen Betrag von 29.452,50 DM.

Abzuziehen hiervon sind 29,00 DM Gutschrift für zwei Kreuzpaletten (Neuwert 29,00 DM je Stück, Zeitwert 14,50 DM je Stück). Abzusehen sind weiter 500,00 DM, die die Klägerin der Beklagten als Gutschrift erteilt hat. Abzuziehen sind schließlich und hauptsächlich die Pfandzahlungen der Beklagten, die sich insgesamt auf 25.035,20 DM belaufen, jedoch wie dargelegt ohne das auf die 83.088 nicht zurückgegebenen NRW- bzw. Pinolenflaschen entfallende Pfand mit einem Gesamtbetrag bei 0,15 DM je Flasche von 12.463,20 DM, die Differenz von 12.572,00 DM ist der Beklagten gutzubringen. Zieht man diese drei Beträge von den 29.452,50 DM ab, so verbleibt der der Klägerin zugesprochene Betrag von 16.351,50 DM.

5.

Die der Klägerin vom Landgericht zuerkannten Zinsen hat die Beklagte mit der Berufung nicht angegriffen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, wobei der Kostenanteil der Klägerin für die I. Instanz wegen der mehrfachen Teilrücknahmen höher ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. [...].