Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten.

1.

Das FA hat die von dem Kläger aus der Veräußerung der beiden Eigentumswohnungen in H erzielten Gewinne zu Recht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb erfaßt. Mit ihrer Herstellung und Veräußerung hat der Kläger einen gewerblichen Grundstückshandel im Sinne des § 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG) betrieben und sich nicht auf eine private Vermögensverwaltung beschränkt.

a)

Die von dem Kläger ausgeübte Tätigkeit erfüllt die Merkmale des § 15 Abs. 2 EStG. Danach ist Gewerbebetrieb eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als andere selbständige Arbeit anzusehen ist.

Der Kläger ist nachhaltig tätig geworden. Nachhaltig ist eine Tätigkeit, wenn sie von der Absicht getragen wird, sie zu wiederholen; bei einer Mehrzahl von Handlungen ist die Nachhaltigkeit zu bejahen (vgl. BFH-Urteile vom 7. Dezember 1995 IV R 112/92, BStBl. II 1996, 367, unter 1. c; vom 7. März 1996 IV R 2/92, BStBl. II 1996, 369, unter I. 3.). Im Streitfall ist der Kläger wiederholt tätig geworden, weil er die beiden Wohnungen in zwei verschiedenen Kaufverträgen an unterschiedliche Erwerber veräußert hat. Die Verkäufe sind auch unter Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfolgt. Die dafür notwendige Beteiligung am allgemeinen Güter- und Leistungsaustausch setzt nicht voraus, daß die Tätigkeit allgemein für das Publikum erkennbar ist; es genügt bereits die Erkennbarkeit für die beteiligten Kreise, ohne daß die Leistungen einer unbestimmten Vielzahl von Interessenten angeboten werden müssen (BFH-Urteil vom 6. März 1991 X R 39/88, BStBl. II 1991, 631, m.w.N.). Danach erfüllt auch ein entgeltlicher Leistungsaustausch im Familien- oder Bekanntenkreis, wie er im Streitfall stattgefunden hat, die Voraussetzung einer Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (BFH-Urteil vom 12. August 2002 VIII R 14/99, BStBl. II 2002, 811). Schließlich ist der Kläger - wie sich bereits aus dem tatsächlichen Ergebnis seiner Betätigung ergibt - auch mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden.

b)

Die von dem Kläger entfaltete Tätigkeit hat auch die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung überschritten.

Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und der nichtsteuerbaren Sphäre sowie den anderen Einkunftsarten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 3 bis 7 EStG) andererseits ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und auf die Verkehrsanschauung abzustellen (BFH-Beschlüsse vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617, 618, und in BStBl. II 2002, 291, unter C. II.). Die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (BFH-Beschluß in BStBl. II 1995, 617).

Zur Konkretisierung dieser Unterscheidung hat der BFH die sog. Drei-Objekt-Grenze eingeführt. Danach liegt bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten regelmäßig kein gewerblicher Grundstückshandel vor. Je geringer der Umfang von Anschaffungen und Veräußerungen sei - so die Begründung des BFH -, desto weniger sei anzunehmen, daß der Zweck der Vermögensmehrung durch Umschichtung (Ausnutzung substantieller Vermögenswerte) im Vordergrund stehe. Eine zahlenmäßige Begrenzung auf drei Wohneinheiten trage der gebotenen Vereinfachung Rechnung. Würden hingegen innerhalb eines kurzen Zeitraums - in der Regel fünf Jahre - zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf mindestens vier Objekte veräußert, könne von einem gewerblichen Grundstückshandel ausgegangen werden, weil dieäußeren Umstände den Schluß zuließen, daß es dem Steuerpflichtigen auf die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung ankomme (BFH-Urteile vom 18. September 1991 XI R 23/90, BStBl. II 1992, 135, und vom 11. März 1992 XI R 17/90, BStBl. II 1992, 1007).

Die Drei-Objekt-Grenze gilt nach dem Beschluß des Großen Senats des BFH in BStBl. II 2002, 291 nicht nur für den reinen Handel mit Grundstücken, sondern ist auch auf Fälle der Veräußerung nach Bebauung anzuwenden. Auch in diesen Fällen - so hat der Große Senat ausgeführt - diene sie der gebotenen Rechtsvereinfachung und entspreche sie der gesetzgeberischen Grundentscheidung, private Veräußerungsgewinne unbesteuert zu lassen. Da sich der Unterschied zwischen einem Bauträger und einem Bauherrn, der die spätere Vermietung beabsichtige, nicht in der Bebauung, sondern erst im Verkauf zeige, sei auch in Errichtungsfällen regelmäßig nur eine gewisse Anzahl von Verkäufen als Beweisanzeichen dafür geeignet, daß die Tätigkeit die Grenze zur Gewerblichkeit überschritten habe (Beschluß des Großen Senats des BFH in BStBl. II 2002, 291, unter C. III. 4.).

Zugleich hat der Große Senat des BFH jedoch betont, daß die Drei-Objekt-Grenze nicht wie eine Freigrenze wirke, sondern nur indizielle Bedeutung habe. Auch bei einer Veräußerung von weniger als vier Objekten liege ein gewerblicher Grundstückshandel vor, wenn nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zweifelsfrei von vornherein eine unbedingte Veräußerungsabsicht des Steuerpflichtigen bestanden habe (Beschluß des Großen Senats des BFH in BStBl. II 2002, 291, unter C. III. 5.). Dies ist nach Ansicht des Großen Senats des BFH beispielsweise dann der Fall, wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung und Veräußerung (ggf. auch durch Schenkung) erworbene Grundstück schon vor seiner Bebauung verkauft worden ist, es von vornherein auf Rechnung und nach Wünschen des Erwerbers bebaut wird oder das Bauunternehmen des das Grundstück bebauenden Steuerpflichtigen erhebliche Leistungen für den Bau erbringt, die nicht wie unter Fremden abgerechnet werden (BFH-Urteil vom 11. Juni 1997 XI R 71/96, BFH/NV 1997, 839). Diesen Indizien steht es gleich, wenn der Steuerpflichtige das Bauvorhaben nur kurzfristig finanziert, bereits während der Bauphase eine Maklerfirma mit dem Verkauf des Objekts beauftragt oder selbst Veräußerungsannoncen schaltet, vor Fertigstellung des Objekts einen Vorvertrag mit dem künftigen Erwerber schließt oder Gewährleistungspflichten über das bei Privatverkäufenübliche Maß übernimmt (BFH-Urteile vom 18. September 2002 X R 183/96, BStBl. II 2003, 238, unter II. 3. a, und X R 5/00, BStBl. II 2003, 286, unter II. 1.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt im Streitfall ein gewerblicher Grundstückshandel vor. Bei Abschluß der Kaufverträge vom 20. und 28. Dezember 1995 hatten die Bauarbeiten allenfalls gerade begonnen. Der Kläger verkaufte keine bereits fertiggestellten Objekte, sondern übernahm gegenüber den Erwerbern die Verpflichtung, die Wohnungen innerhalb bestimmter Fristen gemäß der Baubeschreibung und der Baugenehmigung herzustellen, und hatte für Sachmängel bezüglich der baulichen Leistungen nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Werkvertrag einzustehen. Die ratenweise Zahlung der Kaufpreise nach Maßgabe des Baufortschritts hatte zur Folge, daß die Herstellung der veräußerten Wohnungen nicht von dem Kläger, sondern von den Erwerbern finanziert wurde. Damit entsprach dessen Tätigkeit dem Bild, das nach der Verkehrsanschauung den Gewerbebetrieb eines Bauträgers ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist. Daß die Kaufverträge nach Behauptung der Kläger nicht individuell ausgehandelt, sondern unter Verwendung der für Verträge dieser Art allgemein gebräuchlichen Vertragsmuster formuliert wurden, steht dieser Beurteilung nicht entgegen, sondern bestätigt sie geradezu.

Der Umstand, daß der Kläger den Entschluß zur Veräußerung der beiden Eigentumswohnungen erst im Dezember 1995 auf Drängen der Erwerber und seines Bruders Dr. X gefaßt und bei Erwerb und Aufteilung des Grundstücks noch die Absicht verfolgt haben will, alle drei Eigentumswohnungen langfristig zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu nutzen, steht der Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels nicht entgegen. Dieser setzt nicht die Feststellung voraus, daß der Steuerpflichtige bereits bei der Anschaffung des unbebauten Grundstücks die unbedingte Absicht hatte, die darauf zu errichtenden Wohnobjekte zu veräußern. Es reicht aus, wenn dieser Entschluß - wie im Streitfall - vor der Fertigstellung gefaßt wird und damit bereits während der Errichtungsphase eindeutig feststeht, daß der Steuerpflichtige die Wohnungen nicht für Zwecke der Vermögensverwaltung, sondern zum Zweck der Veräußerung herstellt (BFH-Urteil in BStBl. II 2002, 811, unter 1. b bb a.E.).

c)

Einwendungen gegen die Höhe des von dem FA geschätzten Gewinns aus der Veräußerung der beiden Wohnungen haben die Kläger nicht erhoben. Rechtsfehler zu ihren Lasten sind nach Aktenlage nicht erkennbar. Das FA ist von den Gesamtherstellungskosten des Gebäudes ausgegangen, die der Kläger bei der Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nachgewiesen hat, und hat diese ebenso wie die von dem Kläger getragen Anschaffungskosten des Grund und Bodens nach dem Verhältnis der Wohnflächen auf die verschiedenen Wohnungen aufgeteilt. Dieses Vorgehen entspricht den sich aus § 162 Abs. 1 Satz 2 der Abgabenordnung (AO) ergebenden Anforderungen.

2.

Die im Zusammenhang mit dem unbebauten Grundstück in D angefallenen Schuldzinsen hat das FA zu Recht nicht mehr als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt. Werbungskosten sind nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 Abs. 1 EStG) gehören dazu grundsätzlich alle Aufwendungen, bei denen objektiv ein wirtschaftlicher Zusammenhang mit der Vermietung und Verpachtung besteht und die subjektiv zur Förderung der Nutzungsüberlassung gemacht werden (BFH-Urteil vom 23. Januar 1990 IX R 17/85, BStBl. II 1990, 465). Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 EStG gehören dazu auch Schuldzinsen, soweit sie mit dieser Einkunftsart in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. Auch bereits vor dem Anfall von Einnahmen können Aufwendungen als vorab entstandene Werbungskosten abgezogen werden, wenn ein ausreichend bestimmter Zusammenhang mit der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird. Dies ist von dem Zeitpunkt an der Fall, zu dem sich an Hand objektiver Umstände feststellen läßt, daß der Entschluß, Einkünfte einer bestimmten Einkunftsart zu erzielen, endgültig gefaßt worden ist (BFH-Urteile vom 29. November 1983 VIII R 96/81, BStBl. II 1984, 303; vom 29. Juli 1986 IX R 206/84, BStBl. II 1986, 747). Aufwendungen für ein unbebautes Grundstück sind dann als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang mit einer Bebauung des Grundstücks und einer anschließenden Vermietung besteht. Der Wille, Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen, muß ausäußeren Umständen erkennbar und in ein konkretes Stadium getreten sein (BFH-Urteil vom 4. Juni 1991 IX R 30/89, BStBl. II 1991, 761). Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Der Kläger hat das 1996 erworbene Grundstück bis heute nicht bebaut und ist sich nach seinen eigenen Angaben immer noch nicht endgültig darüber schlüssig, auf welche Weise es in der Zukunft genutzt werden soll. Da der Einkommensteuerbescheid vom 9. Juni 1998 hinsichtlich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vorläufig ergangen war, war das FA daher nach § 165 Abs. 2 AO berechtigt, den angefochtenen Bescheid insoweit zum Nachteil der Kläger zu ändern. Diese Änderung konnte auch im Rahmen der Einspruchsentscheidung erfolgen, ohne daß es eines vorherigen Hinweises nach § 367 Abs. 2 Satz 2 AO bedurfte.

3.

Schließlich hat das FA auch die laufenden Einkünfte aus der dem Kläger verbliebenen Wohnung in H zutreffend ermittelt. Die geringfügige Kürzung der von den Klägern geltend gemachten Werbungskosten beruht darauf, daß das FA Teilbeträge der für die Bemessung der Absetzungen für Abnutzung maßgeblichen Herstellungskosten um die Hälfte gekürzt hat, weil es sich um Aufwendungen handelte, die das Gebäude als Ganzes betrafen und von dem Kläger nur zur Hälfte getragen wurden.

4.

Die Klage ist daher abzuweisen. Die Kosten des Verfahrens sind gemäß § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) den Klägern aufzuerlegen; sie sind die unterlegenen Beteiligten. Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 2, 2. Fall FGO. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen in Errichtungsfällen unabhängig von der Drei-Objekt-Grenze ein gewerblicher Grundstückshandel anzunehmen ist, ist durch die bisherige Rechtsprechung des BFH noch nicht endgültig geklärt.